Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

расправляется с лидерами оппозиции.. Разве в XXI в.. не остаются актуальными слова выдающегося реалиста своей эпохи М.. И.. Калинина: «война и гражданская борьба создали громадный кадр людей, у которых единственным законом является целесообразное распоряжение властью.. Управлять для них значит распоряжаться вполне самостоятельно, не подчиняясь регламентирующим статьям закона»15.. Концепция правового реализма оказалась удобным инструментом для правящих кругов не только в Советской России, но и в Северной Америке, и в Скандинавии.. Во всех трех правовых культурах в этот период конкретное судебное разбирательство с определенными результатами стояло впереди научной теории, а не наоборот..

5.2. Право и политика

Американские и скандинавские правовые реалисты считали право и политику «пересекающимися» феноменами.. Они допускали наличие нормативного ядра с деятелями права и методами обоснования, независимыми от политических идей, что способствовало устойчивости права.. Тем не менее они также признавали, что правовой и политический миры в действительности имеют размытые границы и до определенной степени пересекаются друг с другом, поэтому можно говорить лишь о частичной устойчивости права от политики.. Нормативное ядро состоит из видения права как механизма принуждения, передающегося от одного поколения другому вне зависимости от его ценностного содержания и политических доктрин.. Со временем право приобрело определенный уровень легитимности, основанной скорее на нормативных элементах, выраженных в методах принятия и вступления в силу конкретной нормы, нежели на политических действиях16..

Судьи зависят от ценностного окружения, в котором они учились, живут и работают.. В этом и заключается идея продуцируемого судьями права (не книжного), которая отражает степень влияния социальной и политической среды на рассмотрение дела.. Только через призму судейского сообщества можно понять, как и почему

15  Калинин М. И.. О социалистической законности.. М..: Госюриздат, 1959.. С.. 116.. 16  Llewellyn K. N.. On Reading and Using the Newer Jurisprudence // Columbia Law Review.. 1940.. Vol.. 40.. P.. 589; Ross A.. Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of

the Dualosm in Law.. Copenhagen, 1946.. P.. 72..

какая-либо норма, концепция или категория стали правом и были использованы или созданы в судебном решении.. Как отмечал Феликс Коген «задача предсказывания включает в себя не суждение об этической оценке… Фактами являются суждения о представлении судей о ценностях жизни и идеалах общества»17, что дает возможность узнать содержание права, созданного судьями..

В традиции американского правового реализма право рассматривается как довольно устойчивое по отношению к политике явление, потому что право определяют судьи, которые допускают применение в праве ценностей политического мира только в том случае, если эти ценности принимают форму правовых концепций и категорий.. Тем не менее, данная устойчивоть является частичной в силу неопределенности правового языка и большого количества противоречивых прецедентов.. По этой причине право должно пониматься как совокупность всех его элементов, включая ценностную среду, политику и другие конститутивные элементы.. Реалист не отрицает нормативный характер правовых норм, но он заявляет, что эти нормы не дают полного объяснения действительного поведения судов, должностных лиц или других лиц, вовлеченных в правовые операции18..

Российский правовой реализм первой половины XX в.. ставил право в полную зависимость от политических действий лидеров революции и коммунистической партии.. Под правом в революционной действительности рассматривались не столько нормативные акты, сколько воля правящего субъекта, которым мог оказаться комиссар, коммунист, избранный народом судья или просто авантюрист, эксплуатирующий революционную риторику..

Политика — это деятельность по управлению государством, а в период интенсивного государственного строительства, осуществлявшегося после Октябрьской революции (1917 г..), правовым нормам отводилась инструментальная задача обеспечивать победу группе вооруженных революционеров над оппозиционно настроенными сообществами..

17  Cohen F. S.. Transcendental Nonsense and the Functional Approach.. Columbia Law Review, 1935.. Vol.. 35.. № 6.. P.. 839..

18  Freeman M. D.. A.. Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 5th ed.. London, 1985.. P. 810; Leiter B.. Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered.. Ethics, 2001.. Vol.. 111, Part 2.. P.. 285..

преодолен американскими исследователями, утверждавшими, что для понимания сущности права нужно от абстрактным формулировок перейти к закономерностям реальных судебных процессов..

Авторы концепции манифестировали то, что судьи на самом деле решают дела не так, как это описывается в учебниках.. Заявление О.. Холмса о праве как предсказании того, что в реальности будут делать судьи, и не более того, — вполне понятны практикующим российским юристам.. Действительно, в реальной жизни на решение суда влияют много факторов, в том числе — индивидуальные психологические особенности конкретных судей, их системы ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки.. Тексты законов занимают здесь далеко не первые места.. Как утверждал Холмс, жизнь права не подчиняется логике, а решения судей по существу непредсказуемы.. Юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но нормы — всего лишь один из факторов, формирующих поведение судей.. Если реальность такова, что внеправовые детерминанты неизбежно влияют на решения суда, мы должны обязательно учитывать это..

Давно пора открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые экстралегальные обстоятельства обязательно должны приниматься во внимание.. Эти актуализированные интенции могут свести к нулю действие текстуальной нормы, что усложняет для непосвященных в «судебное колдовство» лиц прогноз предстоящего решения судьи.. А предсказуемость судебного решения — важный принцип стабильности правопорядка.. Согласно взглядам реалистов действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров, возникающих между людьми.. Основная функция реалистической философии и теории права — предсказание возможных действий органов, осуществляющих применение права, практическая способность «расколдовать» судебное таинство, сделать процедуру судопроизводства более прозрачной, понятной обычному человеку, сформировать критерии предсказуемости будущего решения..

Отвергая представление о праве как идеальной сущности, в которой воплощены правовые ценности и принципы, познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами, О.. В.. Холмс заявляет, что только фактические действия суда составляют

право как оно есть (сущее в праве).. По его мнению, жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту.. Это значит, что первым требованием к юридической теории становится соответствие эмпирическим данным.. Право прежде всего должно отражать и регулировать реальные потребности всех страт общества.. Второе требование к юридической теории — разграничение права и морали.. Порядок в обществе основан на том, что человек — смертное существо, поэтому нужно избегать моральных оценок в спорах о праве20..

Движение правового реализма рассматривалось как альтернатива взглядам позитивистов и теории естественного права.. Идея устойчивости (rigidity) права по отношению к политике и гибкая «перекрестная» (intersecting) модель21, где вокруг нормативного ядра права располагался мир политики, соединяла основные американские и скандинавские идеи взаимодействия правового феномена с политическим.. Американские реалисты понимали феномен права как сочетание нормативных элементов (решения судов) и социаль- но-психологических элементов (судейское поведение).. Устойчивость права по отношению к политике существует в исходной посылке, поскольку право состоит не только из одних бумажных норм (paper rules)22, а является результатом работы судов и их решений по конкретным делам..

Устойчивость права также обеспечивается тем, что правовые нормы и концепции являются продуктом поведения особенных деятелей (судей)23, их «особенность» заключается в процессах отбора, обучения и практики, которые в совокупности позволяют им в большей степени абстрагироваться от политических и моральных оценок.. Именно через субъективное воление судей в общество внедряются противоположные ценности, что и определяет одну из главных черт права: лингвистическую неоднозначность.. Причина полисемантической природы правового языка заключается в том, что используемые

20  Афонасин Е. В., Дидикин А. Б. Философия права.. Новосибирск, 2006.. С.. 47.. 21  Zamboni M.. Legal Realisms and the Dilemma of the Relationship of Contemporary

Law and Politics.. Perspectives on Jurisprudence: Essays in Honor of Jes Bjarup.. Scandinavian Studies in Law.. 2005.. Vol.. 48.. P.. 584..

22  Llewellyn K. N.. A Realistic Jurisprudence — The Next Step.. Columbia Law Review, 1930.. Vol.. 30.. № 4.. P.. 431..

23  Holmes O. W.. The Path of the Law.. Harvard Law Review, 1897.. Vol.. 10.. № 8.. P. 459–460..

ражаемую ситуацию, и воображаемое действие, представляют собой явления одного порядка.. Разница между моралью и правом для него состоит в том, что специфика правовых императивов — в их связи с применением силы.. И не потому, что выполнение правовых норм гарантируется и защищается при помощи силовых механизмов, а потому, что само их содержание относится преимущественно к проблемам применения силы, регламентирует человеческое поведение в тех аспектах, которые связаны с применением силы..

По мнению В.. Лунштедта и А.. Росса право выполняет необходимые социальные функции и служит самосохранению общества, социальная организация детерминирует процесс правотворчества.. Право порождается в процессе формирования социальной организации: именно благодаря наличию организованных групп в обществе возникает потребность в сотрудничестве и кооперации, направленных на социальные цели, а не просто на биологическое выживание и воспроизводство жизни.. То, что полезно с точки зрения укрепления социальной организации и достижения поставленных обществом целей, — и составляет социальное благосостояние для данного общества, определяя содержание права.. Социальное благосостояние включает в себя ощущение гражданами безопасности, психологического и материального комфорта, развитие индивидуальных способностей и качеств, свободу предпринимательства и т.. п.. Согласно концепции действенности права, правовые нормы являются ключом к интерпретации и прогнозированию социальных действий.. Эффективность права заключается

втом, что оно обеспечивает постоянное следование большинства людей требуемому правовыми нормами образу действий, а также

втом, что этот образ действий ощущается большинством людей как нечто общеобязательное26.. Скандинавская школа правового реализма рассматривает право таким, каково оно есть в правовой реальности, право — это факт и окружающая нас юридическая ­реальность27..

26  Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права.. Ростов н/Д, 2001.. С. 65..

27  См..: Антонов М. В.. Скандинавская школа правового реализма // Российский ежегодник теории права / под ред.. А.. В.. Полякова.. 2008.. № 1; Оливекрона К.. Право как факт // Российский ежегодник теории права / под ред.. А.. В.. Полякова.. 2008.. № 1..

уголовных дел; формирование судейского корпуса преимущественно из бывших следователей, прокуроров, судейских работников; непредсказуемость (непоследовательность) судебных решений; отсутствие нормативно закрепленных ограничений на предельные сроки предварительного расследования, судебного рассмотрения дела, содержания под стражей в качестве меры пресечения, как следствие отсутствия указанных лимитов — необоснованное затягивание предварительного расследования и судебного рассмотрения уголовных дел; доминирование меры пресечения в виде заключения под стражу; порочные юридические технологии, исключающие контроль за формированием доказательств стороной обвинения; волюнтаризм и немотивированность решений следователей; использование арестов по преступлениям экономической направленности для решения коммерческих задач; игнорирование принципа экономии правовых сил и средств; неукротимый произвол судей..

6. Исторические особенности российского правового реализма

Среди исторических особенностей российского правового реализма следует отметить:

1) Преемственность абсолютизма в различных исторических формах.. Известные формы абсолютизма (неограниченный, просвещенный, партийный, советский, постсоветский и т.. д..) обеспечивали несменяемость типа политического режима.. Смена формы правления изменила иерархию нормативных систем, но монистический дух империи и поныне можно рассматривать как онтологическую особенность российской правовой доктрины.. Реформы Петра I, изменения законодательства во второй половине XIX в.., Октябрьская революция 1917 г.., корректировки политического курса в связи со сменами вождей и трансформацией правящей партии — суть «настройки» правящего режима государства, обеспечивающие максимальную продолжительность удержания государственной власти в руках одной финансово-политической группы лиц..

Под именем законного государственного принуждения легализуется насилие субъектов публичной власти по отношению к экономическим и политическим конкурентам.. Российские особенности коммерческой деятельности вынуждают многих предпринимателей подчиняться комплексу коррупционных требований субъектов пу-