Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

опыта, правовой жизни.. Поэтому в антропологическом понимании права сама по себе апелляция к норме объективного права не имеет первоочередного значения.. Выше мы уже говорили о значении нормы права и правоотношения в нормативном смысле применительно

кохранительной правоприменительной деятельности — говорили о недостаточности конструкции правоотношения для раскрытия сути этой деятельности и переходе к понятию юридической деятельности.. В сфере же частного права, где конструкция правоотношения продуктивна, в большинстве жизненных ситуаций не норма объективного права конституирует свойство правоотношения как нормативного в смысле его восприятия как обязательного, а правовая субъективация лиц отвечает за это.. На практике же обращение

кконструктивным особенностям правоотношения происходит, как правило, в случае упречных ситуаций (совершение правонарушения, создание препятствия для развития правоотношения и т..д..) либо совершения сложной юридически значимой деятельности, требующей акцентирования внимания на субъективном праве (например, правозащитная деятельность)..

(3)В связи с тем, что норма объективного права не рассматривается как первичный движитель правоотношения, тем не менее,

вправовой реальности она все же выполняет функцию основы, прежде всего, в формально-юридическом выражении, о чем мы уже упоминали выше применительно к проблеме нормативности

июридического долженствования.. Вместе с тем антропологический подход к пониманию права предполагает, что этой основы недостаточно для выражения главного в праве, которое обнаруживается только в правовом бытии — в моменте встречи человека-в- праве с нормой права на фоне факта правовой жизни.. Однако норма объективного права дает возможность обеспечения нормативности

июридического долженствования относительного правового бытия

вцелом и правового отношения в частности.. Что же касается вопроса о правовом качестве этих норм и их правовой природе, то этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения и не входит в предмет настоящего исследования.. Единственное что можно здесь заметить по этому поводу, так это то, что в антропологии права вопрос о правовой природе нормативности решается по-иному, нежели в традиционных концепциях правопонимания.. В соответствии с антропологической установкой этот вопрос находится в области идеальных

ва — выявлении опыта правового существования человека, в том числе и прежде всего в правоотношении.. Потребность рассмотрения правоотношения не как институционального образования, а как личностного антрополого-правового отношения обусловлена тем, что с антропологической точки зрения адекватное понимание правовой реальности и действия права вне человекомерных концептов и образований невозможно, поскольку невозможно устранить процесс складывания человека-в-праве, его правовое существование из правовой жизни и ее телеологической определенности.. Сегодня такая постановка вопроса обусловлена необходимостью решения проблемы повышения эффективности правового регулирования, которая, на наш взгляд, в свою очередь связана с преодолением узкодогматического правового представления.. Сегодня это не просто теоретическая потребность — в современных условиях этого требует сама юридическая практика, правовая жизнь..

4. Юридическая ответственность в антропологической концепции права

Сразу следует сказать, что когда мы приступаем к исследованию проблемы юридической ответственности с новых позиций, мы должны иметь в распоряжении некий методологический язык, на основании которого можно выстраивать теорию среднего уровня, к которой, собственно, и относится теория юридической ответственности — та теория, которая может быть непосредственно приложима к практике.. Иными словами, юридическая ответственность полноценно может разворачиваться лишь на теоретико-правовом и отраслевом уровнях, поскольку область ее применения — это юридическая практика.. Антропологическая концепция права же — это пока, прежде всего, методологический язык, который, однако, не является только лишь интеллигибельной системой, но может выступать реальным метаоснованием для теории среднего уровня.. Иначе говоря, он выступает тем же самым, чем для классической теории юридической ответственности оказался новоевропейский юридический дискурс, в частности, дискурс субъекта права, вызревший в западноевропейских философских системах периода буржуазных революций.. Поэтому, прежде всего, здесь мы попытаемся лишь наметить начала деконструкции теории юридической ответственности без обращения к конкретным (отраслевым) проблемам,

что, безусловно, является делом более детальной и скрупулезной работы.. С этой целью контурное изображение нашего подхода мы представим через обоснование некоторых опорных положений, которые станут базой для дальнейших теоретических разработок.. Аргументация в представленных ниже положениях основана на вышеизложенном материале об антропологии права как концепции, поэтому в обосновании той или иной позиции мы не будем возвращаться к прояснению основных понятий антрополого-правового дискурса, раскрытых нами выше..

Положение 1.. Сразу следует сказать, что поскольку в основоустройство энергийно-правового дискурса положен правовой человек, т. е.. действующий, реально экзистирующий в правовом пространстве человек, и, соответственно, поскольку правовая реальность в нашем подходе берется, фиксируется юридико-антро- пологически, постольку концепция юридической ответственности изначально должна конструироваться не в институциональном, а в антропологическом плане.. Такой подход означает, что феномен юридической ответственности может быть рассмотрен не столько через институты, устанавливаемые государством для обеспечения жеста покарания правонарушителя, сколько через экспликацию связи феномена ответственности с основоустройством правового человека.. Это, собственно, и есть аутентичный антрополого-право- вой подход к юридической ответственности.. Это главный принцип энергийно-правового анализа юридической ответственности..

Положение 2.. В соответствии с этим главным принципом юридическая ответственность рассматривается как ответ человека в праве (субъекта права) перед правовым порядком, правовой системой.. Это то, как человек в точном этимологическом смысле слова от-вечает (веч-[ать] — от ст..-слав.. корня вѣтъ — «совет, договор», др..-греч.. «решение, воля, совет»),46 т. е.. держит слово перед правовой общностью, обществом в целом.. Слову «ответ» этимологически присущ некоторый вокализм в смысле ответа как говора, речи, [c]казания, вы-[с]казывания себя по отношению к праву, как волевая реакция

46  Фасмер М.. Этимологический словарь русского языка / пер.. с нем.. и доп.. члена-корр.. АН СССР О.. Н.. Трубачева; под ред.. и с предисл.. проф.. Б.. А.. Ларина.. 2-е изд.. В 4 т.. М.., 1986.. Т.. I–IV // Этимология и история слов русского языка [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http: // etymolog..ruslang..ru/index.. php?act=contents&book=vasmer. — Дата доступа: 18..10..2011..

на запрос, требование, обращение последнего к субъекту.. При этом ответ правового человека рассматривается не как претерпевание неблагоприятных мер карающего типа уже́после совершения правонарушения, но само последнее рассматривается как состоявшийся ответ такого рода — ответ в форме нарушения права.. Рассматривать же ответ только лишь post factum (правонарушения) в данном случае не имеет смысла, поскольку здесь правовой человек лишен свободного самоопределения, он обязан (но не в смысле долженствования) — точнее, пред-определен претерпеть карающие меры.. Его ответ как акт воли, в сущности, никакого значения уже́не имеет (кроме определенных поощрительных и компенсационных мер), ибо он от-сутствует.. Поэтому в энергийно-правовом дискурсе, — конечно, если мы не хотим соскользнуть в институциональную, эссенциальную речь о юридической ответственности, — главное значение имеет именно аутентично антропологический модус рассмотрения юридической ответственности.. Это, однако, не означает, что здесь, в таком взгляде, отрицаются классические инструменты работы с уже́состоявшимся ответом правового человека на запрос правовой реальности в форме правонарушения — напротив, выработанный инструментарий классической теории юридической ответственности должен быть сохранен и проанализирован более внимательно.. Он остается делом эссенциального правового дискурса, который также сохраняет свою валидность в своих границах.. Однако главный мотив антрополого-правового подхода к юридической ответственности заключается в том, чтобы раскрыть юридически значимое устройство того, как человек реагирует на правовой запрос, задание правовой системы в смысле личностного конститутивного отношения к правовым параметрам, в которых ему приходится экзистировать.. Иначе говоря, юридическая ответственность как ответ субъекта перед правовым порядком, перед правовым сообществом как социальным целым должен извлекаться из аспекта структуры и основоустройства самого́правового человека, а не из констатации ответственности как ответа post factum, когда, как мы уже сказали, ответ как таковой отсутствует, а налицо есть лишь определенное претерпевание неблагоприятных последствий что, однако, в своих пределах также имеет и сохраняет известное значение..

Положение 3.. Поэтому антрополого-правовая ориентация в конструировании юридической ответственности в связи с таким

методологическим сдвигом в понимании феномена юридического ответа должна быть соотнесена с господствующей сегодня классической (ретроспективной, негативной) концепцией юридической ответственности, а также с приобретающей в последние годы популярностью т. н.. концепцией перспективной (позитивной) юридической ответственности..47 Как мы сказали в предыдущем положении, представленный нами подход не означает радикального отказа от классической схемы ответственности как ответственности post factum, т. е.. рассматриваемой в качестве институциональной юридико-процедурной деятельности по восстановлению нарушенного правового порядка.. Дело заключается лишь в том, чтобы задать такому пониманию ответственности свои границы, т.  е.. определить его для того, чтобы именно в этих границах такой подход оставался работающим, валидным.. Для этого обязательным условием дальнейшего продвижения является сравнение этих классических подходов к юридической ответственности (концепцию позитивной юридической ответственности мы также относим к классической, о чем скажем ниже) с юридической ответственностью в энергийно-правовом дискурсе..

Ключевым вопросом анализа того или иного правового явления является его эпистемологическая конфигурация, т. е.. то, как, на чем, в каких параметрах это явление установлено, размещается в господствующем порядке юридического дискурса.. Иначе говоря, каково понимание явления, такова и работа с ним — именно понимание определяет направление последующей работы.. Следовательно, в рассмотрении классического отношения к юридической ответственности необходимо прояснить тип ее понимания, т. е.., — что одно и то же, — тип эпистемологической конфигурации..

В отношении классических подходов к юридической ответственности несложно заметить, что они культивируют определенный тип

47  Носкова Е. А.. Позитивная юридическая ответственность / под общ.. ред.. Р.  Л. Хачатурова.. Тольятти, 2003; Цишковский Е.. А.. Позитивная и перспективная юридическая ответственность в системе социального контроля.. Дис.. .... . к.. ю.. н.. Нижний Новгород, 2003. — Так же см.., напр..: «Соблюдение требований уголовного закона его адресатами (правомерное уголовно-правовое поведение) влечет за собой положительную, основанную на уголовном законе оценку (одобрение) со стороны государства и (факультативно) поощрение, т. е.. позитивную уголовную ответственность» (курсив наш. — В.. П..) // Российское уголовное право.. Общая часть / под ред.. В.. С.. Комиссарова.. СПб.., 2008.. С.. 121)..

понимания права в модусе юридической ответственности — они рассматривают ответственность исключительно в институциональном измерении, в котором в связке «правонарушитель — охранительная правовая норма — карающий государственно-правовой институт» акцент делается на втором и третьем элементах, в то время как первый элемент — правовой человек, субъект права остается лишь предикатом, пассивно претерпевающим элементом, который как бы выносится за рамками правового анализа.. С антропологической точки зрения основание классической теории юридической ответственности заключено в ее начале, в моменте ее возникновения — т. е.. в моменте нарушения субъектом нормы права, когда уже ответ субъекта правопорядку не имеет существенного значения.. Говоря по-другому, субъект правонарушения не нужен классической концепции юридической ответственности, она фиксирует его лишь с позиции пригодности (деликтоспособности) и использует в качестве одного из оснований для разворачивания сложных институциональных практик юридической ответственности, после чего субъект выпадает из поля внимания, не включается в работу по осуществлению юридической ответственности, которая, в сущности, уже задана и предопределена формализованной моделью состава.. Таким образом, в такой теории юридической ответственности несложно разглядеть соответствующие антропологические основания классического типа, основанные на представлении о человеке как рациональной субстанции, разумной сущности, которая может быть вы-правлена, ис-правлена (так сказать, восстановлена в разумности) институциональным путем — покаранием через норму..

Конечно, классическая модель, с одной стороны, изначально пытается задать некий образ субъекта при формулировании юридических составов правонарушений и, таким образом, учесть свойства субъекта (например, сконструировать форму вины, мотивы, состояния и т. д..).. Однако формализация свойств и качеств субъекта является весьма плохим способом задания образа подлинного человека в праве как он есть, ибо, как мы показали в первой части работы, основоустройство правового человека конституируется в проявлениях изначально неформализованного, энергийного типа — в практиках правовой субъективации, которые не поддаются формализации изначально, противоречат ей в принципе.. С другой стороны, классическая теория через процессуальную деятельность посредством

да в праве, т. е.. то, что мы называем правовым человеком.. Б. Мелкевик называет субъектное строительство созданием «некоего параллельного “юридического мира”… особого мира, населенного понятиями»..49 «В этом особом мире, — говорит ученый, — именно понятие так называемого “субъекта права” (которое предполагается юридическим) заменяет собой индивида <…> …отсюда следует, что метафизическое нормативное или “догматическое” понятие “субъекта права” заменяет собой перспективу, которая могла бы привести к изучению индивидов во плоти и крови.. Отсюда же происходит и реификация “субъекта права”, который нужен лишь для того, чтобы позволить философии права триумфально войти в этот параллельный мир в качестве героя»..50

Последствия забвения в классической рациональности человека в праве отразились и на соответствующей концепции юридической ответственности — она также стала работать с субъектом.. На примере уголовно-правовой ответственности М.. Фуко показал, как в новоевропейском правовом дискурсе была упущена сущность феномена преступления, место которой занял анализ запрещенного законом деяния (т. е.. институциональный анализ).. «Внутренней линией соскальзывания всей системы», говорит М.. Фуко, стало то, что уголовная система стала смотреть не на преступника, а на формализованное действие,51 т. е.. внимание юридической практики стало сосредоточиваться не на человеке, нарушившем право, а на схеме формализованного действия, под которую подпадает поведение этого человека.. Следствием формирования такой уголовной политики, основанной на новоевропейской парадигме, стало то, что сегодня «уголовный кодекс не дает никакого сущностного, качественного, морального определения преступления»..52

В целом следствием рассмотрения третьего выносимого нами положения является то, что антрополого-правовой подход к юридической ответственности требует выхода за рамки новоевропейской концепции субъекта права и поиска нового эпистемологического основания субъектности, которым вполне может являться модель

49  Там же.. 50  Там же..

51  Фуко М.. Рождение биополитики.. Курс лекций, прочитанных в Коллеж

де Франс в 1978–1979 учебном году / пер.. с фр.. А.. В.. Дьяков.. СПб.., 2010.. С.. 313.. 52  Там же.. С.. 315..

обоснованного нами выше человека в праве (как правового человека и субъекта права)..

Положение 4.. Переход от классического к альтернативным эпистемологическим основаниям не является простым, легким

иодномоментным, однако «прощание с классикой» все более и более диктуется не только теоретическими изысканиями, но и самой правовой реальностью.. Выработка новых оснований предполагает скрупулезное, методичное прорабатывание материала с анализом

ивычленением позитивных и негативных аспектов работы классической концепции юридической ответственности, ее разборкой

игенеалогическим исследованием.. Началу конструирования моделей на практике должно предшествовать создание теоретической матрицы представления правовой реальности с полноценным языковым аппаратом — аналитическим словарем, который бы дополнил, отчасти заместил, переосмыслил классическую юридическую речь и с помощью которого можно было бы осуществлять полноценную дескрипцию правовой реальности..53 Пока этого не сделано, говорить о конкретной проективной работе было бы неправильно, однако уже сейчас можно обозначить некоторые более конкретные формообразующие точки постклассической концепции юридической ответственности:

А..Поскольку основным недостатком классической концепции юридической ответственности является отсутствие в ней подлинно человекомерного измерения, — что, на наш взгляд, и является одной из основных причин современного кризиса институтов юридической ответственности в плане обеспечения социального мира и гармонии, достижения адекватного ответа человека в праве на запрос правовой системы, — постольку в новую концепцию юридической ответственности должен быть встроен правовой человек, взятый опять же в своих личностных структурах — личностной конституции и идентичности, которые формируются в отношении юридически значимого поведения практиками правовой субъективации..

53  Например, поскольку в классической концепции правонарушение рассматривается как запрещенное формально установленным законом деяние, постольку и сама правовая реальность здесь выглядит лишь как нормативность.. Все остальные факторы, если даже они теоретически и включаются в работу, тем не менее не являются значимыми в ситуации реальной юридической работы (при разрешении конкретных юридически значимых ситуаций)..