Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

Б.. Поскольку фиксация и реакция правовой системы на нарушение права по своей временно́й природе возможны лишь post factum (утверждая обратное, сторонники позитивной юридической ответственности, на наш взгляд, делают принципиальную ошибку), постольку фактическая нагрузка по реализации юридической ответственности на практике должна остаться (и останется) на деятельности, следующей уже́ за совершением правонарушения, однако так, чтобы предшествующий нарушению права ответ человека на запрос правопорядка был бы в этой деятельности учтен и в нее встроен (возможно даже, был бы предметом доказывания).. Несмотря на то что этот первый ответ как ставленность, расположение человека к правопорядку не является формальным правонарушением, тем не менее его фиксация и юридико-аналитическая работа с ним уже́при совершении правонарушения имееют принципиальное значение и в целях превенции, и в целях повышения эффективности юридической ответственности..

В.. Исходя из сказанного, следует, что в новой антрополого-пра- вовой концепции юридической ответственности должны быть учтены два разных временны́х момента: 1) как момент ответа человека на запрос правовой системы до совершения им правонарушения, 2) так и момент институционально-правовой реализации претерпевания человеком мер юридической ответственности уже́ после совершения правонарушения..

Г.. Основным вопросом в связи с этим является разработка инструментария, который бы позволял фиксировать расположение человека по отношению к правопорядку.. Полагаем, что это возможно лишь на основании анализа практик правовой субъективации и новой концепции субъектности в праве в целом, что требует смены методологических акцентов в понимании субъекта права — с институционального — на человекомерный, с нормативного — на энергийный.. Иначе говоря, антрополого-правовое задание в этом плане должно заключаться в разработке энергийной концепции субъекта права, причем так, чтобы она могла стать реальной основой для юридической практики..

Д.. Поскольку достижение социальной эффективности юридической ответственности, понимаемой нами как максимально возможное достижение замиренной социальной среды и поддержания баланса интересов, возможно лишь при правовом учете и анализе

изначального ответа человека на запрос правопорядка (т. е.. до правонарушения), постольку в постклассической концепции юридической ответственности этот ответ должен быть расположен так, чтобы он показывал связки, влияния и иные параметры ставленности человека в его изначальном ответе-отношении к правопорядку

вих влиянии на конкретное правонарушение.. Причем, вероятно, должна быть разработана конфигуративная матрица правонарушения (по аналогии с классическим составом), в которой возможно было бы вычленять этот изначальный ответ, ставленность субъекта к правопорядку и через сопоставление определять его место в кругу иных, несубъективационных факторов детерминации конкретного противоправного поступка..

Е..Поскольку в материальном праве фиксация в формализованных моделях правонарушения (составах) такой динамичной по своей природе конфигурации невозможна, постольку в новой концепции юридической ответственности акцент должен быть перенесен на процессуальную деятельность, которая в динамике смогла бы зафиксировать и перевести эти черты в юридически артикулируемую плоскость.. Это, однако, означает не что иное, как изменение природы состава правонарушения и его строения, которое в юридической ответственности должно максимально полно учитывать человека

вправе не как субъекта, а как реально экзистирующего правового человека.. Иными словами, энергийно-правовой подход к юридической ответственности требует деконструкции классической модели юридического состава правонарушения..

вопрос о способе существования правовой сущности..2 Как она существует — в сознании, в «правовых вещах», как-то еще? Кроме того, исходя из «онтологического различия» бытия и сущего (М. Хайдеггер), «статус» сущего (в т..ч.. и правовой\неправовой) зависит от способа его бытия.. Вдобавок Ж.. Дерридой и Ж.. Делезом было обосновано, что объективной и неизменной сущности нет, таковая представляет всего лишь гносеологический конструкт, введенный для удобства исследования..

Поэтому в вопросе необходимо сместить акцент, спросив «что есть право?», т..е.. «как оно сбывается?».. Поворот вопрошания от сущего («что») к бытию («как») есть «онтологический поворот» в философии права3..

Горизонтом понятности бытия М.. Хайдеггер называет время..4 Соответственно и правовое бытие может быть понято из времени.. Время права есть экстатическая со-временность, когда прошлое, настоящее и будущее не следуют друг за другом, но временят одновременно..5

Право входит в экзистенцию посредством деяния..6 Сколь наше бытие (сиюбытность — Dasein) есть бытие-с Другими и как-бытие7 («бытие в качестве» — В..А.. Четвернин), то любое человеческое деяние в таком как-бытии-с вызывает правовые последствия.. Возможность правовых последствий имманентно содержится в деянии8.. Правовое бытие сбывается как растянутое во времени между свершенным деянием («прошлым») и его правовыми последствиями («будущим»), которые со-существуют современно.. Сколь и «фактически», на онтическом уровне правовые последствия во времени от-

2  Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення. — К..: Бібліотека ПФП, 2009 — С.. 96

3  Стовба А. В.. О перемене сущности…, С..158 4  Хайдеггер М. Бытие и время. — М.., 1997. — С..3

5  Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. — Харьков, 2006. — С..150 и далее

6  Kaufmann A. Preliminary Remarks on a Legal Logic and Ontology of Relations // Law, Interpretation and Reality. — Dordrecht, 1990. — P.. 122

7  О сиюбытности в праве см..: Стовба А..В.. Право естества: в попытках переосмысления естественного права // Российский ежегодник теории права. — № 2. — 2009. — С..87 и далее, там же, № 1, 2008: Майхофер В.. Право и бытие — С..186 и т..д.. там же: Стовба А..В.. Вернер Майхофер.. От «Бытия и времени» к «Праву и бытию», С..179 и т..д..

8  Стовба А. В.. Правовая ситуация.... . С..151 и далее

стоят от вызвавшего их деяния, эта отсрочка между ними есть первотолчок для правового бытия, собственно для того, чтобы право начало сбываться..9

Отсрочка между деянием и наступающими из будущего последствиями (имманентно заложенными в деянии) в которой сбывается правовое бытие, есть и временное измерение правопорядка10.. Правопорядок есть онтологический смысловой горизонт, в который вписывается любое сущее, которое тем самым становится правовым.. Толчком для вписывания сущего в горизонт смыслов правопорядка является правовое деяние.. Сколь «автор» деяния — сиюбытность, взятая в как-бытии-с Другими, то правопорядок экзистенциально представляет собой веер возможностей того, кем могут быть люди в их как-бытии-с Другими.. Также лишь в горизонте правопорядка всякое сущее может иметь правовые смыслы: собственности, доказательства, орудия преступления и т..д.., т..е.. быть правовым..

При этом следует различать правовое бытие и бытие права, т..е.. бытие правового сущего.. Правовое бытие есть «тяга», взаимное притяжение между деянием и его правовыми последствиями.. Всякое сущее, втянутое подобной «тягой», становится правовым.. Бытие такого сущего есть бытие права..

Правовое бытие как притяжение между деянием и правовыми последствиями не просто «есть», но правит, правдиво направляя..11 Оно правит, сколь необходимым образом (образом бытия-как) «тянет» друг к другу деяние и его правовые последствия..12 Тем самым оно направляет людей в их как-бытии-с Другими.. В таком «поведении» людей друг к другу высвечивается их истинная, правдивая сущность, конкретный образ как-бытия-с Другими..13

Необходимость притяжения является не «деонтологическим Должным», но экзистенциально-онтологической «не-обходимостью».. Мы можем вести себя определенным образом, лишь сколь всегда уже

9  Также это есть первотолчок, приводящий в движение правовую коммуникацию (А..В.. Поляков) либо правовой диалог (И..Л.. Честнов)

10  О деянии, правовых последствиях и правопорядке как онтическом устройстве права см.. Стовба А..В.. Правовая ситуация.. ., С..113 и далее

11  Стовба А. В.. Правовая ситуация…, С..118 и далее 12  Другими словами, правовые последствия деяния в первую очередь зависят от

того, «как кто» (т..е.. «в качестве кого» действовал человек, совершивший это деяние).. 13  Стовба А. В.. Право естества… С.. 87 и далее

Онтологически право бытия, обращающее нас в конкретные модусы бытия-как и задающее меру по-ведения в направлении Других предстает как событие, собирающе-задевающе обращающее человека как эк-зистирующую сиюбытность к фактичной замкнутости/ разомкнутости бытия-с Другими и наделяющее его наказом бытия как казанием-на «его место», т..е.. образ, со-ответствующий Другим и сути события в целом16..

2. Отличие естественного и позитивного права

Онтологический поворот вопрошания о праве заставляет заново задаться вопросом об отличии права естественного и позитивного..

Традиционные координаты данной проблемы таковы.. Бесспорно, что существует право, установленное людьми.. Но создает ли человек право (позитивизм), либо записывает уже существующее (юснатурализм)? Первая позиция вызывала вопрос: является ли правом всякая созданная людьми норма, т..е.. может ли право обладать любым содержанием? Вторая порождала вопросы о содержании естественного права, а также о способе, которым оно становилось доступным человеку.. Оба подхода с некоторыми модификациями, сохраняются до сегодняшнего дня, давая основание некоторым правоведам в различии права и закона видеть сам предмет философии права..17

Вместе с тем обе позиции упускали ключевой момент: мысля естественное и позитивное право как сущее, они не задавались вопросом об их общем истоке — правовом бытии, которое, сбываясь во временной отсрочке между деянием и правовыми последствиями, вовлекая сущее, дает ему быть правовым, порождает бытие права.. Иными словами, ответ на вопрос о различии изначально предполагает некое сходство, которое должно быть предварительно выяснено, чтобы вопрос о различии вообще имел смысл..

Отличие позитивного и естественного права как сущего очевидно и хорошо изучено.. Однако «классическое» отличие — «идеальной» формы естественного права от «материальной» права позитивного сейчас трансформируется в то, что позитивисты

16  Стовба А. В.. Право и событие: экзистенциально-онтологический анализ (готовится к выходу в № 4 Российского ежегодника теории права)

17  См.. напр.. Нерсесянц В. С.. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. — 2002. — № 3. — С.. 3–16..

полагают­ право независимым от морали, тогда как непозитивисты видят взаимосвязь между ними, презюмируя претензию права на «правильность»..18 Нередки и попытки примирить эти позиции, найдя «опосредующее звено» между ними — например, судебное решение..19

Вместе с тем отличие позитивного и естественного права на онтологическом уровне до сих пор не осмыслено.. Если под позитивным и естественным правом понимать некое сущее, то отличие в бытии этого сущего будет минимальным.. Как позитивное право (закон), так и естественное право (идеи, представления, теории и пр..) представляют собой средство для того, чтобы изменять наличную действительность в направлении, угодном тому, кто применяет его..20 Различия в данном случае нет: как показывает современная ситуация, и естественное и позитивное право в равной мере являются репрессивными дискурсивными практиками, оправдывающими претензии властного субъекта на абсолютный контроль..21 Выражаясь в терминах М.. Хайдеггера, и естественному и позитивному праву присущ род бытия-подручным..22

Позитивное право всегда есть некое сущее.. В отличие от него «естественное» право может быть осмыслено как «право естества», т..е.. бытие нас самих, как правового сущего..23 Иными словами, если под «позитивным правом» в широком смысле этого слова мы понимаем право как наличное, имеющееся сущее, то «право естества» есть титул, обозначающий модус бытия нас самих как правовых существ..

18  По этому поводу см..: Антонов М..В.. Спор Р.. Алекси и Е..В.. Булыгина о необходимости связи между правом и моралью // Российский ежегодник теории права — 2009. — № 2. — С..34 и далее.. Там же: Булыгин Е..В.. Тезис Алекси о необходимой связи между правом и моралью — С..38 и далее.. Там же: Алекси Р.. По поводу тезиса о необходимой связи между правом и моралью: критика со стороны Булыгина — С..42 и далее

19  См.. Кауфманн А. Онтологическая структура права//Российский ежегодник теории права — 2008. — № 1. — С..174

20  Более подробно см.. Стовба О.В.. Право і «за-мовлення»: до витоку сучасного мислення права // Право України. — № 8. — 2011. — С.. 71–78

21  Более подробно см.. напр..: Фуко М.. Интеллектуалы и власть // Истина и правовые установления. — М..: Праксис, 2005. — С..43 и далее..

22  О феномене «подручного» см..: Хайдеггер М.. Бытие и время.. М..: Ad Marguinem, 1997. — C.. 84 и далее..

23  Более подробно об этом см..: Стовба А. В.. Право естества… С..87 и далее..

С экзистенциальной точки зрения право естества есть манифестация, «существо-вание» нашей сущности.. Основообраз нашего бытия как сиюбытности, имеющей устройство как-бытия-с Другими, составляет конкретно-ситуативный модус присутствия.. В бытии-с Другими мы и они всегда со-присутствуем не вообще, но «как» кто-то.. Всякому модусу нашего как-бытия имманентно, согласно его сути, присущи определенные правомочия.. Никакое позитивное право не может лишить продавца права на плату за товар — иначе он уже не есть-как продавец, но даритель либо кто-то еще.. «Право естества» как взаимно-встречное «существо-вание» в как- бытии-с Другими в корне отлично от бытия-подручным естественного или позитивного права как сущего.. Оно неотъемлемо от нас не в силу неких трансцендентальных императивов, но в силу того, кто и как мы сами есть.. «Отнять» подобное право означает отнять у людей бытие их Самости.. Право естества есть «существо-вание» нашей сущности в как-бытии-с Другими..

Горизонт, т..е.. веер возможностей того, кем и как можно быть с Другими (правопорядок), а также конкретный объем правомочий, составляющих содержание экзистенциального «права естества» как «со-существо-вания» в как-бытии-с Другими, всякий раз кон- кретно-исторически обусловлен.. Он выказывается, становится-до- ступен нам посредством границы как различия между возможным / невозможным деянием с точки зрения сиюбытности как бытия-с: что мы можем согласно тому, как мы есть в бытии-с Другими.. Иными словами, что мы можем сделать, не утратив нашей сущности (сиюбытности, как-бытия-с) и не замкнув правопорядок (онтологический смысловой горизонт), в котором нам разомкнуто правовое бытие как таковое..

При этом под «правом естества» понимается не правовое бытие, но бытие права.. Мы и есть право — в нашем онтологическом устройстве — как сиюбытность в как-бытии-с Другими, когда мы «существуем» как правовые существа, т..е.. как мы сами есть24.

Итак, онтически различие между естественным и позитивным правом существует лишь в аспекте формы, что дает основание назвать «классическое» естественное и позитивное право «позитивным

24  Более подробно об этом см..: Стовба А. В.. Право естества… , С. 88 и далее..