Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

ко подобно тому, как в направленности на правовое сущее классическое правоведение забыло правовое бытие, была упущена

исудьба.. Понимая правосудие исключительно как дедуктивный процесс «подгонки» частного случая под общую норму, классическая философия права не могла отграничить техническую деятельность по «штамповке» судебных решений от собственно правосудия.. В рамках классической юридической науки провести разницу между феноменами «судопроизводства» и «правосудия» (В..С.. Бигун) невозможно..

Можно предположить, что смысл правосудия заключен в том, чтобы «прекратить» правовое событие как чередование разомкнутости/замкнутости модусов как-бытия-с друг другом и смысла события в целом, определив, какую «часть» в целом правового события имеют те, кто предстали перед судом.. При этом такое «место» следует понимать не как стандартную «ячейку», куда надлежит поместить экзистирующую сиюбытность как-бытия-с Другими, но как изменчивую и уникальную «мозаику», «паззл», где «места» каждого из участников правового события связаны друг с другом и подлежат соответствующей «подгонке».. При таком подходе «подсудимыми» оказываются и свидетели, и потерпевшие, истцы, ответчики, адвокаты, прокуроры и, наконец, сами судьи, которые, верша правосудие, дают сбыться всем участникам процесса в их существе но

исами могут быть-как-судьи лишь сколь они «уместны» как таковые в правовом событии «со-в-местно» с Другими..

Тем самым правосудие из логико-дискурсивной деятельности по поиску нормы, делающей возможной путем дедукции подобрать правовые последствия, соответствующие совершенному подсудимым деянию, переосмысляется как «поиск правовой судьбы».. Под правовой судьбой понимается смысл правового события в целом, из которого понимается смысл как-бытия-с как «место», «доля», «участь» «у-частвующих» в нем людей.. Правовое событие, порождая правовое бытие, делает возможным бытие человека как правового сущего — право естества.. В свою очередь, экзистенциальной возможностью людей, вовлеченных в правовое событие, является осмысление своего как-бытия-с Другими и смысла правового события в целом, т..е.. отыскание правовой судьбы.. Горизонтом подобного поиска является особое — правовое — время, где фактичность сбывшегося события (прошлое) и возможности как-бытия-с друг

другом экзистирующей сиюбытности (будущее) встречаются в настоящем избрания сиюбытностью возможности бытия, наиболее соответствующей сути события (правовой судьбы).. При этом само избрание какой-либо судьбы возможно, лишь сколь людям в их бытии-в-мире всегда-уже разомкнута «мера времени» между деянием и правовыми последствиями, «мир права» как горизонт правовых смыслов — правопорядок.. Тем самым право вместо сущего как инструмента предстает как правовое бытие, которое правя, правдиво направляя, способно вернуть людям их судьбу, сделав их уместными в событии, а тем самым и в бытии в целом..

Российский правовой реализм

Е.Н. Тонков

1. Право и государство

Право — это открытая система норм, саморегулирующаяся и изменяющаяся с течением времени.. Право не является продуктом исключительно государства и не совпадает с законом, оно формируется из нескольких источников, в том числе: традиций; юридических практик; религиозных установлений; политических доктрин; нормативных актов публичной власти; международных договоров; уставов корпораций; обычаев сообществ и т.. д.. Право имманентно культуре соответствующего этноса (эволюционирующей во времени и пространстве), оно есть результат и способ взаимодействия людей, порождающего субъективные права и обязанности.. Право — это система норм, в формировании которых прямым волеизъявлением или молчаливым согласием принимает участие все население рассматриваемого социума..

Правом следует обозначать совокупность способов и результатов возникновения (изменения, прекращения) субъективных прав

иобязанностей.. К наиболее распространенным источникам права, наряду с нормативными актами, относится юридическая практика.. Под юридической практикой в строгом значении термина принято понимать деятельность уполномоченных органов по созданию

иприменению нормативных предписаний в совокупности с правоприменительными актами.. Широкое понимание юридической практики включает также договоры, деловые обыкновения и другое нормирование в сфере частного права.. Правосознание относится к важному источнику права, формирующему индивидуальную нормативную систему, на которой базируется человеческое поведение.. В определенные периоды эволюции российского правопорядка революционное правосознание становилось основным источников

права для принятия как судебных решений, так и внесудебных актов (например, лишение жизни, изъятие собственности и т.. п..)..

В практической жизни субъективные права одного лица не обязательно корреспондируют с обязанностями другого, их взаимодействие может быть основано как на разуме и справедливости, так

ина произволе и насилии.. Закон есть лишь один из источников права.. Подавляющее большинство населения не изучает тексты нормативных актов, получая информацию о них из средств массовой информации и от других лиц.. В обыденной жизни человек руководствуется преимущественно «житейской логикой»: коммуникативным опытом, традициями, деловыми обыкновениями, религиозными установками..

Независимо от статуса и предмета законодательных установлений, их реализация на практике зависит от индивидуальных свойств личности правоприменителя и качеств объекта правового регулирования.. Судьи и другие правоприменители интерпретируют нормативные предписания, оценивают юридические факты и правоотношения по собственному усмотрению, руководствуясь знаниями, опытом, совестью, субъективными симпатиями и антипатиями.. Профессиональные деформации юристов (правовой нигилизм следователя, обвинительный уклон судьи, юридический идеализм присяжного заседателя, оправдательный уклон защитника) подчас имеют большее значение для принятия решения, нежели содержание текста закона.. Индивидуальная нормативная система правоприменителя опосредует его действия, детерминирует существо

идетали принимаемого решения..

Закон есть требование публичной власти к населению.. Ординарный человек не в состоянии повлиять ни на процесс написания текста закона (поскольку текст создается специальным органом без участия обычного человека), ни на легальное толкование этого текста в правоприменительной практике (поскольку толкованиеприменение осуществляют субъекты публичной власти, отчужденные от человека: исполнительные органы и суды, действующие в своих корпоративных интересах).. Институты представительной демократии ни в одном государстве не способны учесть волеизъявление всех слоев населения, активное меньшинство (финансо- во-политическая олигархия) навязывает свою волю пассивному большинству..

Нельзя отрицать то, что идея представительной демократии, теоретическая возможность избрания аутентичных представителей населения в законодательные органы при благоприятных исторических обстоятельствах может быть частично реализована.. Разумеется, существуют механизмы защиты человека от произвола государства и обществу известны частные случаи торжества добросовестной личности над кафкианским чиновничеством.. Однако факты и закономерности взаимодействия человека с государством во второй половине XX в. — начале XXI в.. с неизбежностью свидетельствуют о растущей независимости субъектов публичной власти от населения государств..

Государство является формой управления обществом на определенной территории.. Сущность государства проявляется в насильственном подавлении лиц, препятствующих планам публичной власти.. Действующие от имени государства субъекты публичной власти не мотивированы на реализацию интересов большинства населения, поскольку их статус и карьера напрямую не зависят от мнения обычных людей.. Можно поставить под сомнение юридическую значимость любых исследований так называемого «мнения населения».. Социологические опросы, результаты голосований, итоги выборов в силу разных причин не могут отразить действительное мнение всех или хотя бы количественного большинства.. Более того, существуют страты, достигающие в совокупности 25–30 % населения, не интересующегося политической жизнью государства и не участвующего в избирательных процедурах.. Валидность результатов выборов, в том числе качество контроля оформления волеизъявления избирателей (недопущение «вбросов» etc) и добросовестность подсчетов акторами избирательных процедур бюллетеней для голосования в российской правовой действительности проверить post factum невозможно.. Судебная практика последних лет показывает, что оспаривание результатов выборов органов публичной власти (независимо от содержательной составляющей) бесперспективно для оппозиционно настроенных групп населения..

У подавляющего большинства граждан отсутствует возможность целенаправленно и конструктивно влиять на принятие решений субъектами публичной власти.. Современная пирамида управления государством представляет собой автаркичную систему, нуждающуюся в населении преимущественно для подтверждения

своей легитимности и заполнения штата обслуживающего персонала, в меньшей степени — для формирования бюджета..

Причина противостояния обычного человека и государства заключается в новой форме отношений социального рабовладения, где собственником благ (бюджетных денег, общественных зданий и предприятий, природных ископаемых, должностей и т.. п..) выступает государство, предоставляющее человеку блага (в том числе прожиточный минимум) только в случае соблюдения предписанного характера взаимоотношений..

2. Революция 1991 г. и государственно-монополистический капитализм

Последняя четверть века российской юриспруденции характеризуется отдалением теоретиков права от юридической практики, их нежеланием предлагать варианты актуального анализа сложившегося правопорядка.. У прагматичного общества потребления складывается представление о теории права как о схоластической науке, не имеющей связи с правовой действительностью, неспособной выработать теоретические конструкты, позволяющие глубже понять сущность современного этапа эволюции национального права.. Отсутствие интерпретационных и компаративистских навыков у студентов-юристов формирует из них правоприменителей, искренне убежденных в превосходстве собственного (индивидульного) правопонимания над идеей законодателя и интересами гражданского общества..

Интеллектуальная сфера романтических правовых наук и рациональные пути юридических практик с конца XX века на территории России развиваются в параллельных мирах.. Создается впечатление, что подавляющее большинство правоприменителей после распада СССР более не интересуются теоретическими исследованиями сферы права, а теоретики относятся снисходительно к отраслевым дисциплинам и юридической практике.. В высших учебных заведениях сокращают количество занятий по теории и истории права, упрекая теоретиков и историков в их недостаточной практичности.. Однако руководители всех ветвей публичной власти современной России (а равно все авторы и большинство читателей этой книги) получили высшее образование в эпоху социалистического правового реализма.. Следует отметить, что пра-

восознание топ-менеджеров нашего государства сформировалось в период убедительного единства теории социалистического права и имманентной ей юридической практики.. Из этого прямо следует вывод: единство теории и практики возможно..

Надеюсь, не вызовет принципиальных возражений и тезис о том, что нормативные источники права за последнюю четверть века принципиально изменились.. Сформировалась иная парадигма (постсоциалистического) государства, требующая последовательного и, по мере возможности, непредвзятого теоретического осмысления.. Эпистемологическая трудность исследования новой правовой реальности связана, во-первых, с длительной (1917–1991 гг..) и целенаправленной борьбой философов, правоведов и политологов с доктринами и практиками так называемого капиталистического права, — во имя социалистического правопорядка, стремящегося перерасти в коммунистическое состояние..

Во-вторых, большинство интерпретаторов права социалистического периода были искренне уверены в истинности развиваемых ими идей, из чего следует принципиальная возможность научного обоснования таких философско-правовых конструктов, которые смогут обеспечивать, в том числе идеологическое обоснование любого сложившегося государственно-правового механизма..

В-третьих, население большой страны (СССР) на протяжение многих десятилетий проводило эмпирические исследования преимуществ и недостатков социалистического правопорядка.. А потом двести девяносто миллионов человек трансгрессировали не только в разные государства, но и в неодинаковые варианты капиталистического способа производства..

Для понимания сущности политико-правовых изменений следует оценить их, в том числе, с точки зрения правовой доктрины, доминировавшей в месте и во времени событий, предшествующих распаду социалистического государства.. Поскольку эволюционная трансформация социализма в капитализм в марксистско-ленин- ской парадигме не предусмотрена, предлагаю рассматривать госу- дарственно-правовые изменения, связанные с распадом СССР, как капиталистическую революцию.. Формационный подход имеет свои недостатки, но он нагляднее очерчивает периоды развития цивилизации в границах страны.. Можно привести известные признаки революционной ситуации и доказывать их наличие в 1991 году, но это

не входит в предмет настоящего исследования.. Революционно или в ходе стремительной эволюции, но большое государство, по форме территориального устройства очень близкое к конфедерации, весьма быстро разделилось на пятнадцать неравнозначных в политическом и экономическом смыслах маленьких государств..

Вопрос о власти в государстве прямо связан с вопросом о собственности.. Социалистическая собственность находилась в ожидании своей капиталистической участи.. Любой тип хозяйствования (рабовладельческий, феодальный, социалистический, капиталистический) требует упорядоченной публичной власти, защищающей не только себя, но и собственников средств производства, зданий, строений, предприятий, земли и прочих объектов.. В результате быстрой и несправедливой по отношению к большинству населения приватизации и дерзкого первоначального накопления капитала, — владельцами и топ-менеджерами основных «богатств» страны оказались всего несколько сотен семей..

Выработанные социалистическим правопорядком (исторической памятью) навыки населения к послушанию вкупе с желанием подчиняться сильным и смелым правителям способствовали максимальному доминированию в публичной власти бывших и действующих сотрудников так называемых силовых ведомств (КГБ-ФСБ, МВД, Прокуратуры и т.. п..)..

Сотрудники правоохранительных органов достаточно быстро вытеснили всех конкурентов с рынка предоставления услуг в сфере безопасности.. Начавшаяся с 2000 года уголовно-процессуальная «переприватизация», проводимая по итогам развития предпринимательства «девяностых годов», позволила правоохранительному блоку изменять в свою пользу диспропорции первоначального накопления капитала.. Отъем имущества и бизнеса у предпринимателей с использованием уголовно-процессуальных механизмов стал общим местом в жизни страны..

Полагаю, что в последние двадцать пять лет в России сложился государственно-монополистический капитализм.. Государство как структура (иерархия) публичной власти оказалось в руках тех, кто был способен захватить и удерживать власть.. Всемирная история демонстрирует разные варианты появления новых правителей: от дворцовых переворотов и революций (как кровавых, так и «бархатных») до плебисцитов и парламентских выборов.. Новые для капи-

талистической России политико-правовые дискурсы уже не могут объясняться только теоретическими конструкциями, сформированными в середине XX века..

Постиндустриальное государство несет известную опасность для законопослушного человека, поскольку субъекты власти, наделенные практически неограниченными полномочиями, не считают себя связанными нормами, изданными для населения.. Это приводит к неустранимому конфликту между государством (пирамидой субъектов публичной власти) и обычным человеком..

Публичная власть в ближайшей перспективе будет все более откровенно навязать свои нормативные требования населению, ужесточая ответственность за их неисполнение..

3. Познание действительности права через его толкование

Право познается через юридические практики; действующие правовые закономерности можно выявить только эмпирическим путем.. Право не существуют само по себе, оно актуализируются посредством целенаправленной деятельности людей и нуждается в непрерывной интерпретации.. Разные субъекты связывают с правом неодинаковые явления и статусы социальной действительности.. Окружающий мир может распознаваться человеком только через его чувственные акты.. Право воспринимается в первую очередь интуитивно как психо-социальное явление, и лишь потом его многоуровневость раскрывается критическим сознанием..

Не каждый исследователь способен выявить различия между действующим и книжным правом: для этого, помимо формирования теоретических конструкций, требуются навыки распознавания и классификации факторов, влияющих на процесс принятия решения правоприменителем.. Разные научные школы используют подчас несовпадающие понятийные аппараты, хотя разногласия во мнениях исследователей могут сводиться к лингвистическим пристрастиям..

Современный правопорядок формируется официальными интерпретаторами посредством толкования права в правоприменительных актах.. Право верифицируется человеком через разнообразные знаковые формы, которые можно редуцировать к тексту в широком значении термина.. По мнению А.. В.. Полякова «право возникает как интерпретированный текст, т.. е.. текст, воспринятый сознанием,­эмоциями

иволей субъектов социального взаимодействия»1.. В силу несовпадения интересов и целей у людей постоянно возникают споры о толковании текстов и юридически значимых фактов.. Каждое человеческое сознание выстраивает аргументативную конструкцию в обоснование своего собственного толкования источника права и юридического факта.. В судах сталкиваются стороны, убежденные в своей правоте, отстаивающие всеми способами собственную интерпретацию норм

исобытий, добиваясь конкретного решения в свою пользу.. Государство может благополучно функционировать только при

наличии в нем упорядоченных и одобряемых большинством населения механизмов толкования права для урегулирования конфликтов.. Судебную систему в теоретическом аспекте можно считать наиболее приспособленной для этих целей упорядоченной структурой, зависимой в большей степени от источников права, нежели от сиюминутной воли субъектов публичной власти и спорящих сторон.. Законодательное установление не действует само по себе, ибо оно есть всего лишь неодушевленный текст.. Принимают решения, имеющие правовые последствия, и воплощают их в жизнь правоприменители, — лица, уполномоченные осуществлять юридически значимые действия, в том числе использовать вооруженное принуждение от имени государства, вплоть до изъятия имущества, лишения свободы и даже жизни..

Для устойчивого развития общества требуются постоянные

иинтенсивные усилия большого количества профессионалов, поскольку «нельзя породить институцию и предположить, что она будет сама жить.. Она будет сама жить только в той мере, в какой она будет возобновляться усилием человека, направленным на то, чтобы эта институция была.. Например, закон нельзя установить, а потом о нем забыть, считая, что он будет продолжать существовать.. Существование закона покоится целиком на существовании достаточного числа людей, которые нуждаются в нем как неотъемлемом элементе своего существования и готовы бороться

иидти на смерть, для того, чтобы этот закон был»2.. Только борьба за право делает возможным его существование, справедливость

1  Поляков А. В.. Язык нормотворчества и вопросы юридической техники // Поляков А.. В.. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды.. СПб..: ООО

Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2014.. С.. 363..

2  Мамардашвили М. К. Опыт физической метафизики.. М.., 2008.. С.. 19..