Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

Что касается структуры (подражания структурности) — все высказывания объединены более стилистически, чем содержательно.. В принципе представленный текст можно воспринимать как риторическое упражнение на избранную тему: что такое право и правосудие.. Поэтому наши эссе мы уложили в риторическую структуру: 1.. Principium (в начале начала), 1..1.. exordium (вступление)5, 2. narratio (рассказ), 3.. propositio et divivio (определение предмета спора), 4.. confirmatio (доказывание), 5.. refutatio (опровержение), 6. conclusio (заключение)..

Много чего читали о праве, и все забыли.. Будем вспоминать чужую мудрость как свою.. Все ходы уже были сделаны на культурном поле, классические партии стали историей.. Но игра продолжается.. Так что сыграем еще раз.. Ставка в этой игре — смысл и стиль.. Не больше, но и никак не меньше.. Вклад читателя в рождении смысла не менее значим, чем авторов данного текста; мы начинаем — вам продолжать..

1.1. exordium

«Мне всегда будет хотеться чего-то еще»

Гребенщиков Б.. «Глаз»

Продолжая затянувшееся вступление, сделаем еще пояснения относительно того, что мы хотели сказать и как нас следует понимать (рискуя нарушить пропорции).. Для этого воспользуемся привычным способом постмодернизма: взять классический текст и попытаться «вывернуть его на изнанку», переставляя местами члены традиционных оппозиций.. Возьмем 12-членную формулу символа христианской веры, которая принята как у католиков и у православных.. Такой ход позволит нам использовать оболочку канона и соорудить свой «постпостмодернисткий»6 Symbolum..

5  Сейчас, стало быть идет «principium vel exordium» (начало или вступление)..

6  «Постпостмодернисткий» потому что отступления от некоторых постмоденистских идей в нем имеется.. Самое главное из них в том, что нам как судебным деятелям необходим реализм, радикальный релятивизм не подходит.. Рассуждение об «объективности» «судебного факта» имеется в эссе «confirmatio».. Кроме того, мы заявили о себе как о приверженцах левого проекта, а потому проводниками определенной стратегии, конструирование..

Перечислим ряд исходных позиций, которые мы считали верными при написании данного текста.. Они, признаем, противоречивы и не вполне постмодернистские.. Ну и что с того.. Главное, они дают возможность играть.. Как говорил У.. Уитмен: «По-твоему, я противоречу себе?/Ну что же, значит, я противоречу себе../ (Я широк,

явмещаю в себе множество разных людей)».. Вот, как-то так..

1..Первична материя, а не идея.. Все причины и следствия, прослеживаемые в праве, находятся в человеке, его теле и душе сознании, сообществе людей..

2..Нет «Субъекта».. Постмодернизм объявил смерть «Субъекта».. Этим «антигуманным» актом деконструирована классическая бинарная оппозиция Субъект-Объект.. Вместо метафизического «Субъект», некого «абсолютного наблюдателя», предпочитаем говорить о конкретном «эмпирическом человеке», нагруженном биографией, историей, практиками и традициями — «частном наблюдателе».. В реальном «субъекте» (участнике уголовного процесса) слишком много объективного, а в объекте (деле) — субъективного, так что противостояния нет.. Имеет место встречные субъективизация объекта и объективизация субъекта..

Объективность субъекта — в типичности его мышления, запрограммированности языком, культурой, традицией, формой.. Забвение о процессуальной, речевой самости субъекта приводит к тому, что стирается грань между субъективизмом и произволом, ибо субъективизм и отличается от произвола (в том числе) отрефлексированностью процесса принятия решения по делу с позиции соответствия правовым нормам и ценностям7..

Мы разделяем мнение о производности сознания и мышления от Языка.. Разум — это язык.. Сознание имеет языковое устройство.. Реальность дана человеку в языковой картине.. Когнитивные структуры (символическое, знаковое) делают эмпирический опыт знанием (смыслом) — в процессе рече-деятельности.. Язык говорит субъектом.. Язык уголовного судопроизводства говорит его участниками..

7  См..: Никонов М. А. К критике натуралистического подхода и концепта объективной истины в уголовном судопроизводстве // Современное состояние и проблемы уголовного и уголовно–процессуального права, юридической психологии.. Секция «Уголовно-процессуальное право» и «Юридическая психология»: материалы Междунар.. науч..-практ.. конф.. г.. Волгоград, 13–14 декабря 2012 г.. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2012.. С.. 346..

«Субъект» — дискурсивная функция, выполняемая языком, а свобода воли («внутреннего убеждения») судьи — симулякр..

Человек как физический объект встроен в силовое поле власти.. Его символ — «юридический субъект» — пришпилен к словесамдекорациям судебной драмы, постоянно разыгрываемом в театре уголовной юстиции.. В ходе судебного — символического действа проговариваются и становятся юридической реальностью социальные отношения власти-знания; борьбе интерпретаций текста закона коррелируют отношения участников судопроизводства..

Далее, утверждать превосходство «объективности» (когнитивной, языковой, бессознательной или какой-то еще) над существованием (экзистенцией) нельзя.. Очевидно, что единственный достоверно данный нам субъект — это наше собственное «Я», для него актуально в этом мире то, что связано с существованием здесь и сейчас.. Нам удобно объяснить слияние сущности и существования через хайдеггеровское понятие «Dasein».. «Дазайн» — это не «субъект» в его классическом понимании: «дазайн» объективно существует — это существо, «вовлечённое в мир».. «Мир» представляется как нечто, существующее «при» Dasein и неотделимое от него экзистенциально.. «Мир» — это то, без чего Dasein не может существовать.. Dasein всегда обладает своим «миром», обеспечивающим его бытийственность, условия существования.. Вещи, составляющие мир Dasein, используемые им, обладают свойством «сподручности», употребляемости.. Если они не включены в мир человека, то они «безмирны», не актуальны.. Так и «право-тут», о котором мы будем далее говорить, это актуальный смысл текста закона, пригодный для достижения целей субъекта процесса.. То же самое можно сказать и об «информации», доказательство — это не информация вообще, а та, что воспринято субъектом доказывания как «след преступления»..

В юридическом мире «Dasein», на наш взгляд, означает то, что правовые тексты имеют для «находящегося здесь человека» значение только тогда, когда он можем с ними что-то делать в «данном деле», в котором он участвует и в связи с которым он задается вопросом об истине (знании, ведущем к истине, нужном знании).. «Человек, существующий здесь и сейчас» есть мера всех юридических вещей, как тех, что существуют, так и тех, что не существуют.. И потому человека судить может только человек, а не машина,

568 Постклассическая онтология права

и проверять, оценивать доказательства, констатировать установление истины также должен только судья (присяжный), но не машина, технический процесс и (или) специалист при нем8.. При оценке людьми поведения других людей приоритет должен отдаваться морально-этическим критериям, не потому, что истина или рациональное начало игнорируются, а потому что такова природа человеческого поступка..

3.. «Объекта» тоже нет. Как не существует трансцендентального «Субъекта познания», так и «независимого» от сознания субъекта «Объекта» тоже нет.. Субъекту нечего познавать кроме самого себя, так он приобретает весь мир.. При исчезновении оппозиции исчезают и субъект, и объект, как феноменологические сущности.. Без самостийного «познающего» — нет и «познаваемого».. Объективизация субъекта и субъективизация объекта приводят к тому, что стирается принципиальная грань между ними.. «Экзистенциализация» правового (судебного) познания уничтожает классическую бинарную оппозицию познающего субъекта и познаваемого объекта.. Субъект есть совокупность его отношений с миром..

Субъективный фактор является сопутствующим атрибутом языка, что «размывает» в свою очередь «объект», его символическая

в субъект, образы сознания не менее объективны, чем сам субъект.. Виртуальная реальность в наши дни стала почти соразмерной с подлинной реальностью и распространила на последнюю допустимость конструирования смысла тех или иных событий9..

«Субъект» и познает, и познается (в юридическом деле) номинально, символически; его существование в экстра-лингви-

8  Намекаем на распространившуюся в криминалистических кругах моду на психофизиологическую экспертизу с применением полиграфа (СПФЭ).. См..: Комиссарова Я. В.. Концептуальные основы профессиональной деятельности эксперта в уголовном судопроизводстве // Автореф.. дис… д-ра юрид.. наук.. М.., 2013..

9  Возьмем, к примеру, презентацию доказательств с помощью мультимедийных средств, когда в зале суда сторона представляет модель события, ставшего предметом уголовного спора, и таким образом визуализирует свою историю перед судом, предлагая судья (присяжным) поверить в нее.. См.. об этом: Александров А. С., Бостанов Р. А. Использование производных доказательств­ в уголовном процессе.. М..: «Юрлитинформ», 2013.. http://www..iuaj..net/node/1289

стической реальности является разумным предположением.. Мы мыслим, познаем посредством языковых структур.. В языковом мышлении «мир» — это набор понятий и моделей их соединения.. Языковая картина мира представляет аналоговую реальность посредством дискретных цифровых единиц, равных словам и соединяет их в совокупности, имеющие определенную синтаксическую структуру..

Грамматика, синтаксис — первичное условие упорядоченности наших представлений о мире (правовом) при нас.. Субъективность имеет дело не с реальностью, но с синтаксисом, рождающим маркировки, доступные прочтению в виде знаков.. Мысль изобретает речь.. Но без речи немыслима мысль.. Судоговорение, судебное доказывание — это речедеятельность, опосредующая смыслопроизводство.. Уголовно-процессуальное доказывание представляет собой семиозис — порождения и функционирования знаков, выстраивание семиотической структуры.. При этом происходит распознавание «действительности» в виде языковых (знаковых) структур, которые создаются речью в судебном заседании.. Они воспринимаются, понимаются судебной аудиторией рациональным путем и на бессознательном уровне по тем схемам и моделям (когнитивным), которые заложены в психику человека языком.. Знаки отсылают не к реальности, а возбуждают когнитивную структуру10

Доведя до крайности это положение, можно сказать, что символ, знак, означающее более реальны, чем «объективная реальность».. О существовании иной реальности, кроме прочитываемой в виде текста, мы можем строить лишь предположения, исходя из нашего языкового опыта.. Тезис о «немотивированности знака»: знаки ­отсылают только к знакам, а не к реальности, ведет к релятивизму, солипсизму.. Но мы стараемся не переходить черту, разделяющую материализм и идеализм.. В зале суда юристу надо оставаться­

10  Мы мыслим схематично: по когнитивным схемам, программам, картам.. Когнитивная сфера представляет собой некую динамическую структуру обработки информации.. Эта сфера является переходной между миром идей и миром вещей.. Именно когнитивные структуры выступают необходимой предпосылкой для осуществления интерпретации исходных чувственных (сенсорных) данных, не являющихся знанием до их понимания и истолкования, т..е.. до тех пор, пока им не будут заданы предметные смыслы..

прагматиком,­ реалистом11.. Связь с референтом не утрачивается судебным речедеятелем.. Мы отошли от того, чтобы считать судебное доказывание самодостаточным процессом, замкнутом на себе самом.. Хотя, мы по-прежнему не признаем прямого действия объективной реальности на сознание.. Так что поменьше «яканья», скромный реализм судебного деятеля состоит в следующем: «делай что можешь (чтобы установить истину) и пусть будет, что будет»..

4. Нет диктату «методологии». Мы являемся сторонниками гносеологического плюрализма (вплоть до эпистемологического анархизма в духе П.. Фейерабенда).. Как правило, исследователь приходит уже в готовую структуру, корпус знаний, освященных Авторитетом (учителя, школы, научной организации).. Он находит себя в эпистеме, где культивируется определенная — языковая картина мира.. Надо осознать этот диктат и или смириться с ним, или бороться, или попытаться по-пере-играть.. Мы против того, чтобы слепо принимать условности, выдаваемые за объективные закономерности..

Любая методология есть совокупность ограничений, добровольно принятых на себя исследователем.. Это неоправданное предпочтение одного метода над другими и значит обеднение своих возможностей не только в исследовании, но даже в обнаружении предмета12.. Особое неприятие вызывает та «методология», которую продолжают практиковать представители настоящей «научной науки», и чей отпечаток несет на себе структура автореферата диссертации.. Она низвела у нас учение о «живом», «реальном» праве в схоластические упражнения, которые в свою очередь, являются банальным прикрытием эгоистических интересов собственников юридического дискурса13.. Классическая теория права, претендующая на статус метаязыка

11  В конце-концов есть следственный эксперимент, чтобы напомнить юристу о существовании вещей и процессов..

12  Это не значит, что в рамках выбранного подхода не надо придерживаться какойто системы.. Разумеется, надо.. Любая наука — системное знание, учение об истине, но надо понимать относительность любой структуры и любой ценности.. В частности, для создания Новой теории доказательств, которой будет посвящена такая часть нашей работы, которая называется «confirmatio»..

13  Для некоторых ученых с наступлением рыночных отношений юридическая наука ассоциируется с понятием «жрать».. Еще Гераклит, а вслед за ним Платон,говорили об обывателях, что они «обжираются как скоты».. Вполне уместное описание сути деятельности участников некоторых официальных научных мероприятий — «едят»..

для всех юридических наук, уже давно не предлагает ни одной оригинальной идеи14.. Такой образ существования (интеллектуальное прозябание) правоведов обусловлен логоцентрическим мировоззрением отечественного правоведения.. Тем самым, они обрекают себя на послушание и кружение хождение по кругу.. Правильное «устройство ума» начинающего исследователя — освобождение сознания..

Отрицание «консервативной методологии» обусловлено навязываемой системой представлений о праве, как разновидности метадискурса, подчиняющего себе исследователя и предопределяющую результат его познавательных усилий.. В области методологии мы признаем полезность лишь «деконструкции» при рассмотрении онтологических основ права и правосудия.. Интеллектуальным источником деконструкции является комплекс философских течений в виде постструктурализма, неофрейдизма, семиологии, феноменологии.. Только междисциплинарные исследования на стыке социологии, психологии, лингвистики, психологии, антропологии и правоведения, способны возродить науку в области теории права15.. Учение о праве должно быть синтетическим.. На право надо смотреть с разных сторон, используя разные методы и главное поразному понимая само право, его «химию», его звучание.. Для когото в нем важна нормативная сущность, для кого-то — языковая или социальная, или информационная или даже биологическая.. Пусть расцветают тысячи подходов, и пусть не будет методологического принуждения.. Главное не быть как все.. Нами предлагается определенный — «психо-лингвистический» образ видения уголовно-про- цессуальных, судебных явлений16.. Теория Риторики для нас имеет в некотором смысле «методологическое значение»..

14  Существующая в России наука теория права как научная учебная дисциплина вообще имеет плохую наследственность — к навязыванию каких-то штампов в правопонимании и навязыванию рабской психологии юристам.. В том виде, в каком сейчас она существует, «теория государства и права» перешла в разряд наукообразных дисциплин, вроде астрологии.. Ее удел в лучшем случае быть вводным курсом в юриспруденцию, набор первичных знаний в области юридической техники..

15  Может быть, даже в области точных наук: химии, физики и конечно — биологии..

16  Мы практикуем лингвистический подход к анализу юридических, процессуальных явлений.. Юридическое — значит языковое.. Перспективу в развитии теории уголовного процесса и теории доказательств мы видим на стыке юридической науки и языкознания (с одной стороны), психологии, социологии (с другой).. В то же время здесь мы поиграем и другими подходами: социологическим, классовым и пр..

Правосудие — это игра, его значимость и социальная ценность

всамой игре, ее организации.. Судебная речь (судоговорение) есть элемент речевого устройства общества, в этом объективность (публичность, общественная значимость) результатов судоговорения

ввиде приговора, иного судебного решения по делу..

Судебная истина является гадательной, вероятным знанием.. Концепция объективной истины — зло явление, порожденное инквизиционной (а значит, тоталитарной) юридической традицией.. Мы не принимаем распространенную метафору «отражения», служащую методологическим базисом для теории объективной истины18.. Познание — это приобретение и осваивание (переработка) человеком по определенным схемам, моделям информации как из внешней, так и внутренней среды с целью адаптации к окружающей среде.. Познание реальности осуществляется не путем отражения значимых объектов, связей и отношений между ними, а посредством конструирования полезных моделей реальности, фиксирующих контекстуально значимые ее элементы и структуры..

Знаниенадорассматриватьнесточкизрениядихотомии«правиль- ное-неправильное», а как полезное или вредное для социально-био- логического организма, включенного в систему контуров обратной связи с окружающей его средой.. Поскольку ценность знания определяется его способностью дать адаптироваться к окружающей среде, постольку и уголовно-процессуальное ценно своей способностью наилучшим образом позволить обществу адаптироваться к реальности.. Целью познания является не объективность, а приспособление.. «Полезным» является то знание, которое поддерживает жизнеспособность системы (социума).. Такова и «судебная истина» — она инструмент адаптации индивида и общества к окружающей среде.. Следует говорить не об истинности судебного решения, а о его ­способности

18  Понятие объективной истины значимо лишь в классической философии познания; неклассическая эпистемология использует вместо него «солидарность», «общепринятость» и т..п.. Познание не отражает мир, а конструирует.. Конструирование есть процесс, который придает действительности вид неразрывного и когерентного целого.. Конструирование порождает когерентный, относительный мир.. Сконструированная действительность когерентна, поскольку она конструируется как внутренне сопряженная, связная, в которой изолированное не существует и не может существовать.. Конструирование есть процесс, порождающий континуальность и циклическую причинность.. Знание и познание являются в высшей степени самоотносимыми, самореферентными событиями.. Мы трактуем истину как внутреннюю согласованность, непротиворечивость знаний..