10.3. Общая характеристика основных источников права

В качестве основных источников права мы рассмотрим нормативный договор, правовой (судебный и административный) прецедент, правовой обычай, религиозные тексты, юридическая наука, общие принципы права, правосознание.

Нормативный договор – это соглашение двух (двусторонние) или более (многосторонние) сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: контракт, соглашение, договоренность и др, но главное – данный документ должен содержать нормы права. В России нормативный договор признается официальным источником права.

Правовой прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которое становится нормой для всех аналогичных дел, возникающих в будущем.

Судебный прецедент – это решение по конкретному юридическому делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащие примерным образцом толкования¹⁷ закона (прецедент толкования).

Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность¹⁸, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность – прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

Множественность – существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость – даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право (нормативные правовые акты) такого широкого простора для выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права на его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями по сходным делам, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Все, что касалось судебного прецедента (судебной практики) как источника права, с определенными оговорками можно отнести и к административной практике. Административная практика – это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов по решению стоящих перед ними задач.

Административный прецедент – это такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Достоинства правового прецедента:

1) является результатом логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством ссылок на законодательство;

3) имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт; судья способен скорее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в своем решении.

Недостатки правового прецедента:

1) не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту;

2) не исключает возможность произвола;

3) не определен объем его действия.

В России правовой прецедент не признается официальным источником права. Основным источником права правовой прецедент признается в странах англо-американской правовой семьи.

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Достоинства правового обычая:

1) возникает не сверху, а снизу и поэтому способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;

2) выражает существующие в обществе закономерности и, соответственно, является более объективным;

3) доводится до субъектов права в устной форме, простым и доступным языком;

4) в большинстве случаев исполняется добровольно, поскольку основан на привычках;

5) позволяет учитывать специфику регулируемых общественных отношений.

Недостатки правовых обычаев:

1) относительная неподвижность, неспособность оперативно реагировать на быстро изменяющиеся общественные отношения;

2) неопределенность, поскольку правило поведения текстуально нигде не фиксируется (живет в сознании людей, а в нормативном правовом акте делается отсылка к обычаю – например, ст. 5 Гражданского кодекса РФ закрепляет отсылку к обычаю делового оборота);

3) небольшая сфера распространения, его локальный характер (применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории).

В России правовой обычай признается официальным источником права.

Религиозные тексты – характерны для мусульманского права, в которых своды религиозных правил (шариат – Коран, Сунна и др.) по юридической силе превосходят официальные документы, издаваемые государственными органами.

В России религиозные тексты не признаются официальным источником права.

Юридическая наука – различные научные труды (трактаты, монографии, статьи и др.), на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным юридическим делам.

Юридическая наука призвана вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности. Известно огромное значение научных знаний, прежде всего для деятельности по созданию правовых норм. Однако история государства и права свидетельствует о том, что на определенных этапах развития общества юридическая наука выступала даже в качестве официального источника права (например, в Древнем Риме во время существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах).

В России юридическая наука не признается официальным источником права.

Общие принципы права – исходные начала правовой системы (принципы справедливости, доброй совести, гуманизма и др.), на которые юристы ссылаются при отсутствии нормативного правового акта, прецедента, обычая и нормативного договора.

В России общие принципы права признаются официальным источником права (и находят отражение в законодательстве).

Правосознание – совокупность идей, эмоций, чувств, на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным юридическим делам. Выступало формой права в первые годы советской власти (когда отмененное законодательство ликвидированного строя еще не было заменено новым).

В России правосознание не признается официальным источником права.