3. Застосування правоохоронного законодавства при ліцензуванні підприємницької діяльності

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про підприєм­ництво" деякі види підприємницької діяльності підляга­ють ліцензуванню. Це означає необхідність одержання ліцензії — документа, що його видає Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган виконавчої влади, згідно з яким власник ліцензії має право займатися пев­ним видом підприємницької діяльності. Перелік видів діяльності, що не можуть здійснюватися без ліцензії, визначений у Законі України "Про підприємництво". За кілька років, що минули від прийняття цього закону в 1991 р., перелік видів ліцензованої діяльності, що врахо­вував спочатку лише 11 видів діяльності, був збільшений у кілька разів. Останнім часом, зважаючи на внесення

32

змін у Закон України "Про підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 р.), цей перелік був скорочений до 44, однак він все ж у чотири рази перевершує початковий перелік.

Ліцензування також регулюється підзаконним норма­тивним актом — Положенням про порядок ліцензування підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 липня 1998 р. № 1020 (далі — Положення про ліцензування), і численними відомчими нормативними актами, що визначають особ­ливості ліцензування відповідних видів діяльності.

Щоб запобігти порушенню законодавства про підпри­ємництво, законодавством передбачено кілька охоронних примусових заходів, що можуть застосовуватися як при ліцензуванні, так і після його здійснення, впливають на ліцензію і, отже, право здійснювати відповідний вид діяльності.

Однією з таких санкцій є відмова у видачі ліцензії. Згідно зі ст. 4 Закону України "Про підприємництво" орган, що видає ліцензії, приймає рішення про відмову у її видачі у термін не пізніше ЗО днів з дня одержання зая­ви та відповідних документів.

За ст. 4 закону (в редакції від 23 грудня 1997 р.), у видачі ліцензії може бути відмовлено у разі виявлення не­достовірних даних у документах, поданих заявником, а також у разі неможливості здійснення заявником певного виду діяльності відповідно до ліцензійних умов. У рішен­ні про відмову у видачі ліцензії зазначаються підстави відмови.

Закон України "Про підприємництво" у раніше діючій редакції і Положення про ліцензування не називали підстави для відмови у видачі ліцензії. Не названо їх по суті і в деяких відомчих нормативних актах. Так, згідно з п. 2.8 Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприєм­ницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на право роздрібної реалізації медикаментів, умовах і прави­лах здійснення цієї діяльності і контролю за їх додержан­ням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України і Міністерства охорони здоров'я України від 22 березня 1996 р. № ЛП-6/60, рі-

2 9-55 33

шення про видачу ліцензії приймається за відсутності зауважень щодо наведених документів за результатами правової і спеціальної експертизи відповідності умов і правил здійснення заявником діяльності з роздрібної реалізації медикаментів чинним вимогам і правилам у строк не пізніше ЗО днів з дня реєстрації заяви і необхід­них документів.

Виходячи зі змісту цього пункту, рішення про відмову у видачі ліцензії приймається за наявності зауважень що­до наведених документів і негативного експертного вис­новку, що не можна вважати правовою підставою; такою може бути невідповідність наведених документів чинному законодавству.

Не названо також підстави відмови у видачі ліцензій у деяких інших відомчих нормативних актах, зокрема в Інструкції про порядок видачі ліцензій на здійснення під­приємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією транс­портних засобів, що підлягають реєстрації та обліку в органах внутрішніх справ, затвердженою наказом міністра внутрішніх справ України від 2 лютого 1996 р. № 65, та в Інструкції про порядок видачі ліцензій на здійснення торговельної діяльності у сфері оптової, роздрібної тор­гівлі і громадського харчування по реалізації продоволь­чих і непродовольчих товарів, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України і Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 8 жовтня 1996 р. № ЛП-34/652.

У Порядку надання ліцензій Національного банку України на право здійснення комерційними банками операцій з валютними цінностями, затвердженому поста­новою Правління НБУ від 27 вересня 1995 р. № 243, вка­зано, що у наданні ліцензії може бути відмовлено, якщо у висновках членів комісії на основі проведеного комп­лексного аналізу поданого пакету документів та діяльнос­ті банку за останній рік обґрунтовуються причини відмо­ви (п. 3.2). Як бачимо, підстави відмови не названо, а посилання на висновки членів комісії не можуть бути правовою підставою для відмови у видачі ліцензії.

У тих же відомчих нормативних актах, де підстави від­мови у видачі ліцензії названо, вони визначені по-різно-

34

му. Так, в Інструкції про порядок видачі суб'єктам під­приємницької діяльності ліцензій на виготовлення і реа­лізацію хімічних речовин, затвердженою наказом міністра промисловості України від 11 липня 1995 р. № 133, зазначено, що ліцензія не видається особам, яким відпо­відно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю. Підставою для відмови у видачі ліцензії може бути відсутність у заявника необхід­ної для здійснення цього виду діяльності матеріально-тех­нічної бази, а також недодержання ним інших вимог, передбачених Інструкцією (п. 4.6).

В Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприєм­ницької діяльності ліцензій на ветеринарну практику, умови і правила її здійснення та контроль за їх дотри­манням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України та Головного управління ветеринарної медицини з держветінспекцією Мінсіль­госппроду України від 10 квітня 1996 р. № ЛП-8/15 зазначено, що ліцензія не може бути видана особам, яким відповідно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю. Підставою для відмови у видачі ліцензії може бути недодержання вимог, передбачених щодо подання необхідних документів (п. 3.5).

В Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприєм­ницької діяльності незалежно від форм власності ліцензій на виробництво, передачу і поставку електричної енергії, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики (НКРЕ) України від 15 листопада 1995 р. № 9, перелік підстав для відмови у видачі ліцензії досить широкий і враховує таке: а) суб'єкт підприємницької діяльності не зареєстрований в Україні у встановленому законодавством порядку; б) наведені до­кументи містять недостовірні дані, що можуть впливати на рішення НКРЕ; в) аналітична робота, проведена НКРЕ з урахуванням усіх обставин і експертного виснов­ку, дасть підстави вважати, що заявник не може забезпе­чити виконання умов здійснення ліцензованої діяльності або що надання заявникові ліцензії на діяльність на монополізованому ринку призведе до некомпенсованого

2* 35

порушення прав будь-якого вже існуючого суб'єкта під­приємницької діяльності, який має ліцензію на цьому монополізованому ринку (п. 5.5.1).

Аналогічні підстави відмови передбачені в Інструкції про порядок розгляду заявок та надання дозволів на ви­робництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів, затвердженою наказом міністра охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28 лютого 1995 р. № 151 (п. 2.10). Широкий перелік підстав для від­мови у видачі ліцензії передбачений в Інструкції про порядок видачі дозволу на здійснення комерційної діяль­ності з приватизаційними паперами та Інструкції про умови ліцензування представницької діяльності з прива­тизаційними паперами, затверджених наказами Фонду державного майна України відповідно від 25 квітня 1994 р. № 232 і 25 листопада 1993 р. № 514.

Як бачимо, відомчі нормативні акти по-різному визна­чають підстави відмови у видачі ліцензії. Щоб запобігти різночитанню і відомчому суб'єктивному підходу необхід­но закріпити вичерпний перелік підстав відмови у видачі ліцензії винятково на законодавчому рівні, що сприятиме однаковому застосуванню цієї санкції. Такими підставами можуть бути, крім названих у законі, невідповідність документів, що додаються до заяви, вимогам чинного законодавства України, несплата збору за видачу ліцензії

тощо.

У практиці трапляються випадки неправомірної відмо­ви у видачі ліцензії компетентними органами, що пору­шують права підприємців. Для захисту своїх прав суб'єкт підприємницької діяльності має право оскаржити в судо­вому порядку відмову у видачі ліцензії відповідно до ст. 4 Закону України "Про підприємництво". Відповідно до п. 2.1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України в редакції від 3 червня 1998 р. № 02-5/202 "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про підприємництво", якщо суб'єктові підприємницької ді­яльності відмовлено у видачі ліцензії за будь-якими під-

36

І

ставами, не передбаченими у ч. 11 ст. 4 Закону України "Про підприємництво", або він не згодний з відмовою чи не отримав відповіді у встановлений законом строк, він має право звернутися до суду або арбітражного суду із заявою про визнання недійсним рішення відповідного органу про відмову у видачі ліцензії або про спонукання видати ліцензію. В останньому випадку арбітражному су­ду слід у рішенні встановити строк для видачі ліцензії. У разі невиконання цього рішення орган, що повинен ви­дати ліцензію, може бути притягнутий до відповідальності за ст. 119 Арбітражного процесуального кодексу України.

Вважаємо, що потребує закріплення в законодавстві таке положення: визнання в судовому порядку недійсним рішення органу, що видає ліцензію, про відмову у видачі ліцензії і спонукання його до її видачі є засобами право­вого захисту підприємців від неправомірних відмов у видачі ліцензії.

Правоохоронним засобом захисту від порушень діючо­го суб'єкта підприємницької діяльності може бути від­мова у продовженні терміну дії ліцензії. Ця санкція без­посередньо не передбачена законодавством, що є його недоліком. Згідно із законодавством дія ліцензії може бу­ти продовжена на новий термін за заявою суб'єкта під­приємницької діяльності. Виходячи з цього, можна при­пустити, що відмова у продовженні терміну дії ліцензії можлива в такому самому порядку, що й передбачена законодавством відмова у видачі дозволу (ліцензії).

Однак вважаємо, що підстави відмови у продовженні терміну дії ліцензії відрізняються від підстав відмови у видачі ліцензії, оскільки однією з підстав відмови у про­довжені терміну дії ліцензії може бути порушення вимог законодавства у період дії ліцензії, що, зрозуміло, не мо­же тягнути за собою відмову в початковій його видачі, коли суб'єкт підприємництва ще не функціонував. Врахо­вуючи, що йдеться про застосування санкції, досить від­чутної для підприємців, вважаємо за доцільне передбачи­ти в законодавстві підстави і порядок відмови у продов­женні терміну дії ліцензії, а також як "контрзахід" — визнання в судовому порядку недійсною неправомірної відмови в продовженні терміну дії ліцензії.

37

До суб'єкта підприємницької діяльності може застосо­вуватися встановлена законодавством адміністративно-правова санкція — зупинення дії ліцензії на певний тер­мін. Ця санкція передбачена ст. 4 Закону України "Про підприємництво", де визначені і підстави й застосування: порушення підприємцем ліцензійних умов; невиконання суб'єктом підприємницької діяльності у визначений тер­мін обов'язкових для виконання розпоряджень щодо додержання ліцензійних умов.

Деякі інструкції про ліцензування конкретизують підстави зупинення дії ліцензій. Так, у п. 17 Інструкції про порядок видачі дозволу на здійснення комерційної діяльності з приватизаційними паперами, затвердженої наказом Фонду державного майна України від 25 квітня 1994 р. № 232, наведено близько 10 підстав зупинення дії ліцензії.

Думаємо, що зазначені у законі підстави зупинення дії ліцензії не є вичерпними. Необхідно, зокрема, передба­чити таку підставу зупинення ліцензії, як виявлення недостовірних даних у документах, поданих для одержан­ня ліцензії.

Тимчасове зупинення дії ліцензії без попереднього попередження підприємця може спричинити серйозні не­гативні наслідки для нього. Тому вважаємо за доцільне передбачити зупинення дії ліцензії лише у тому разі, коли підприємець не усунув порушення у термін, встановле­ний у попередженні органу, який видав ліцензію. Отже, вимога органу, що видав ліцензію, має бути запобіжним заходом, що попереджає зупинення дії ліцензії.

У законодавстві поновлення дії ліцензії названо як наслідок усунення порушень, що призвели до зупинення її дії, тобто приведення суб'єктом підприємництва своєї діяльності у відповідність з чинним законодавством після зупинення дії ліцензії. Поновлення дії ліцензії застосову­ється у практиці¹.

Анулювання ліцензії за рішенням органу, який її ви­дав, що передбачено у ст. 4 Закону України "Про підпри-

¹ Бизнес. - 1997. - № 25-26. - С. 9; Там само. - 1995. - № 20. - С. 5.

38

ємництво", є однією з найбільш серйозних оперативних заходів охоронної спрямованості. Якщо до останнього ча­су Закон України "Про підприємництво" не називав підстави анулювання ліцензії, а в Положенні про ліцензу­вання була названа єдина підстава анулювання ліцензії — повторне або грубе порушення суб'єктом підприємниць­кої діяльності правил здійснення діяльності, на яку вида­но ліцензію, то ст. 4 Закону України "Про підприємницт­во" (в редакції від 23 грудня 1997 р.) називає три підста­ви: виявлення недостовірних даних у заяві на одержання ліцензії чи в документах, що додаються до неї; передача суб'єктом підприємницької діяльності ліцензії іншій осо­бі; повторне або грубе порушення суб'єктом підприєм­ницької діяльності ліцензійних умов.

Ні в ст. 4 Закону України "Про підприємництво", ні в Положенні про ліцензування, що раніше регулювало це питання, не передбачено альтернативної санкції анулю­ванню ліцензії. Тому слід вважати таким, що суперечить законодавству, п. 4.4 Інструкції про порядок розгляду заявок та надання дозволів на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядер­ної безпеки України від 28 лютого 1995 р. № 151, де ану­лювання ліцензії і зупинення її дії названо як альтерна­тивні санкції.

У п. 12 Положення про порядок видачі спеціальних дозволів (ліцензій) суб'єктам підприємницької діяльності на виробництво спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р. № 855, одні й ті самі під­стави названо для зупинення дії ліцензії, припинення і анулювання ліцензії. Анулювання ліцензії є суворішою санкцією порівняно із зупиненням її дії і тому їх підстави не повинні бути однаковими.

У відомчих нормативних актах по-різному досить час­то всупереч Закону України "Про підприємництво" і По­ложенню про ліцензування визначаються підстави анулю-

39

вання ліцензії. Так, в Інструкції про порядок видачі суб'­єктам підприємницької діяльності ліцензій на ветеринар­ну практику, умови і правила її здійснення та контроль за їх дотриманням, затвердженій наказом Ліцензійної пала­ти при Мінекономіки України та Головного управління ветеринарної медицини з держветінспекцією Мінсіль-госпроду України від 10 квітня 1996 р. № ЛП-8/15 (п. 6.3), анулювання ліцензії передбачено лише у разі по­вторного порушення суб'єктом підприємницької діяльності умов і правил її здійснення, а грубе порушення обов'язків зовсім не вказане як підстава анулювання ліцензії.

У деяких відомчих нормативних актах неправильно роз'яснюється поняття "грубе порушення", що тягне за собою анулювання ліцензії. Так, в Інструкції про порядок видачі ліцензій на здійснення підприємницької діяльнос­ті, пов'язаної з реалізацією транспортних засобів, що під­лягають реєстрації та обліку в органах внутрішніх справ, затвердженій наказом міністра внутрішніх справ України від 2 лютого 1996 р. № 65, до грубих порушень віднесено порушення встановлених правил торгівлі транспортними засобами, передача, втрата бланків довідок-рахунків (п. 5.2). В Інструкції про порядок видачі дозволу на здійс­нення комерційної діяльності з приватизаційними папе­рами та Інструкції про умови ліцензування представниць­кої діяльності з приватизаційними паперами, затверд­жених наказами Фонду державного майна України відпо­відно від 25 квітня 1994 р. № 232 і 25 листопада 1993 р. № 514, підставою анулювання дозволу названо система­тичні і грубі порушення. Таке формулювання підстави не відповідає встановленому в Законі України "Про підпри­ємництво", де йдеться про повторне, а не про система­тичне порушення, що не можуть розглядатися як тотожні поняття.

Поняття "грубе порушення" як підстава анулювання ліцензії вимагає роз'яснення в законодавстві для однако­вого його розуміння і попередження довільного тлума­чення службовими особами відомств. Грубим, зокрема, може бути визнано навмисне порушення законодавства, що завдало значної шкоди державі, суб'єктам підприєм­ницької діяльності та іншим особам.

40

Анулювання ліцензії, як санкцію за допущені суб'єк­том підприємництва порушення, слід відрізняти від подібних правових наслідків, не пов'язаних з правопору­шеннями, які не є санкціями: закінченням строку дії ліцензії, пов'язаним із закінченням строку здійснення відповідного права, і втратою ліцензією сили після при­пинення суб'єктом підприємництва своєї діяльності (на­приклад, при ліквідації юридичної особи або припиненні дії свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи— підприємця).

Тому не можна визнати правильним, що в Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на видобуток дорогоцінних металів і дорогоцін­ного каміння, виготовлення і реалізацію виробів з їх використанням, збирання, переробку твердих і рідких відходів виробництва, що містять дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, брухту цих матеріалів, про умови і правила здійснення цих видів діяльності і контролю за їх дотриманням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Мінекономіки України і Міністерства фінансів Ук­раїни від 11 грудня 1996 р. № ЛП —39/264, як підстави анулювання ліцензії зазначено повторне і грубе порушен­ня правил здійснення діяльності, а також ліквідація суб'­єкта підприємництва, зміна назви або форми власності суб'єкта підприємництва (п. 5.2). У трьох останніх випад­ках має йтися не про анулювання ліцензії, а про припи­нення її дії (втраті нею сили).

Застосування проаналізованих санкцій — зупинення дії ліцензій і їх анулювання — останнім часом було по­ширене щодо довірчих товариств, інвестиційних фондів та компаній. Так, грунтуючись на результатах перевірки діяльності фінансових посередників у першому кварталі 1997 р., Фонд державного майна України видав майже де­сяток "ліцензійних" наказів, що датувалися 17 червня 1997 р. Найбільша кількість порушників виявилася серед Довірчих товариств¹.

¹ Бизнес. - 1997. - № 25-26. - С. 9.

41

У деяких нормативних актах санкції за порушення підприємцями правил здійснення ліцензованого виду ді­яльності, що впливають на ліцензії, сформульовано дещо інакше, ніж у Законі України "Про підприємництво". Так, у Законі України "Про страхування"¹ передбачено, що Комітет у справах нагляду за страховою діяльністю має право при виявленні порушень страховиками вимог 'законодавства України про страхову діяльність давати їм приписи про їх усунення, а у разі невиконання приписів зупиняти або обмежувати дію ліцензій цих страховиків до усунення виявлених порушень чи приймати рішення про відкликання ліцензій та виключення з державного реєст­ру страховиків (перестраховиків) (п. З ст. 37).

Такі санкції застосовуються у практиці. Так, постано­вою колегії Держкомстрахнагляду України було обмежено дію ліцензії на право займатися страхуванням життя одному з найбільших в Україні страховому акціонерному товариству "Саламандра" у зв'язку із заборгованістю з виплати страхового відшкодування².

Порівнюючи санкції, передбачені законами України "Про підприємництво" і "Про страхування", простежу­ється поява нових видів санкцій у сфері страхової діяль­ності — обмеження дії ліцензії страховиків і відклик ліцензій, що не передбачені щодо інших видів діяльності, які ліцензуються.

У Законі України "Про аудиторську діяльність"³ пе­редбачено, що за неналежне виконання своїх професій­них обов'язків до аудитора Аудиторською палатою Украї­ни можуть бути застосовані стягнення у вигляді поперед­ження, зупинення дії сертифіката та ліцензії на строк до одного року або анулювання сертифіката та ліцензії (ст. 26). Аналіз цієї норми дає можливість дійти виснов­ку, що санкцією, не передбаченою Законом України "Про підприємництво", є зазначене в цьому законі попе­редження. Вважаємо недоцільним встановлення Законом

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1996. — N° 18. - Ст. 78.

² Бизнес. - 1995. - № 38. - С. 27.

³ Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 23. - Ст. 243.

42

України "Про аудиторську діяльність" за одне й те саме правопорушення двох різних за ступенем тяжкості санк­цій — попередження і анулювання ліцензії.

Згідно зі ст. 27 закону припинення чинності сертифі­ката або ліцензії на аудиторську діяльність здійснюється на підставі рішення Аудиторської палати у випадках: 1) встановлення неодноразових фактів низької якості аудиторських перевірок; 2) систематичного або грубого порушення чинного законодавства України, встановлених норм та стандартів аудиту. Порядок припинення чинності сертифіката і ліцензії на аудиторську діяльність визна­чається Аудиторською палатою України. Санкцією, що не передбачена Законом України "Про підприємництво", є назване Законом України "Про аудиторську діяльність" припинення дії ліцензії. При цьому не роз'яснюється, в чому різниця припинення дії ліцензії на аудиторську діяльність, передбаченого Законом України "Про ауди­торську діяльність", від анулювання ліцензії на інші види підприємницької діяльності. Неточними вважаємо і по­значення Законом України "Про аудиторську діяльність" попередження, зупинення дії ліцензії і припинення її як видів відповідальності аудиторів, у той час як вищезазна­чені санкції не враховують суб'єктивної підстави їх засто­сування і є засобами захисту.

Вважаємо, що такий різнобій у законах України "Про підприємництво", "Про страхування" та "Про аудитор­ську діяльність" у позначенні видів санкцій, які вплива­ють на ліцензії, і відповідного права підприємця здійсню­вати ліцензовані види діяльності не зумовлений специфі­кою страхової або аудиторської діяльності, а тому невиправданий і може призвести до обмеження прав під­приємців у сфері страхування та аудиторської діяльності.

У практиці можливі випадки неправомірного застосу­вання органами, що видають ліцензію, таких санкцій, як зупинення дії ліцензій або її анулювання. Для захисту прав підприємців, що обмежуються в таких випадках, не­обхідна можливість судового оскарження подібних дій і рішень компетентних органів. У ст. 4 Закону України "Про підприємництво" зазначено, що рішення про зупи­нення дії ліцензії або її анулювання може бути оскаржене

43

підприємцем у судовому порядку. Ця норма не стосується інших санкцій, які впливають на ліцензії, що звужує можливості захисту прав підприємців. Тому вважаємо за необхідне розширити право суб'єкта підприємницької діяльності на оскарження дій компетентного державного органу, що видає ліцензію, і поширити його на всі неправомірні рішення цього органу, що стосуються лі­цензування.