Вопрос 23

Зворотнє відсилання та відсилання до права 3-ї держави

Зворотнє відсилання – renvoi або remission (рішення французького суду 1878р) –

Відсилання до права іншої держави можна тлумачити як:

1)виключно до матеріального права іноземної держави

2)до іноземного права в цілому (разом з колізійним правом)

3)тільки до колізійного права певної держави

Зворотне відсилання – випадок коли колізійні норми іноземної держави (до яких відсилають нац. норми) відсилають назад до держави суду (відсилання права lex causue до права lex fori).

Конфлікт кваліфікацій (колізія колізійних норм)

За женевською конвенцією про врегулювання колізійних питань вексельного права (1930) – зворотне відсилання приймається

За Гаазькою конвенцією стосовно колізії прав щодо заповідних розпоряджень (1961) та Римською конвенцією про право, застосоване до договірних ззобов”язань – виключається.

Згідно закону від 23-06-05 – будь-яке відсилання до права іноземної держави, слід розглядати як відсилання до норм матеріального права яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. (стосовно особистого та сімейного статусу ФО зворотнє відсилання до права України приймається)

Відсилання до права 3-ї держави – коли норми держави А відсилають до права держави В, яке відсилає до права держави С – суддя починає кваліфікацію спочатку вже на основі іноземного права (первинна кваліфікація здійснюється згідно з іноземним статутом, викладеним у колізійній нормі застосованого іноземного права).

Вопрос 24

Застереження про публічний порядок

Дві концепції:

1)Позитивна – Застосування іноземного права не повинно мати місця, коли воно буде порушувати сукупність імперативних матер норм відповідного правопорядку (теорія надімперативних норм – діють в МПрП незалежно від колізійних норм, практично усуваючи їх). –

не існує відсилання до іноземного права, йдеться про дію імперативних норм нац права або односторонніх колізійних норм, внаслідок чого інозем закон не досліджується. (Бабаєв)

2)Негативна – неприпустимість застосування правових норм та інститутів іншої держави випливає із загальних принципів побудови правопорядку відповідної держави. Головне – негативні властивості іноземного закону. (ісламське право чоловіка вигнати жінку з дому без рішення суду) –

двостороння колізійна норма відсилає до іноземного правопорядку і суддя встановлює неприпустимість його застосування, якщо воно суперечить місцевому правопорядку.

Загальні підстави для застереження в МПрП:

-безпека держави

-встановлений в державі правопорядок

-життя та здоров”я громадян

-здоров”я населення

-добрі звичаї держави

Наслідком застосування застереження про публічний порядок є анулювання власної колізійної норми

( В Гаазькій конвенції про закон що застосовується до міжн куп-прод товарів (1955)+Гаазькій конвенції про право застосоване до договорів міжнар куп-прод товарів (1986) є правило – застосування права визначеного конвенцією може бути виключено за мотивами, пов”язаними з публічним порядком).

В законі від 23-06-05 відтворену негативну концепцію – ст 12 “Норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.”

Отже – Застереження про публічний порядок має застосовуватись лише у випадках, коли використання норми іноземного права для врегулювання спірних відносин призведе до наслідків, явно несумісних зі всією сукупністю норм нац права.