Вопрос 29 Форма (источники) права.

Исторически первоначально появился термин источник права. Источник – этимологически означает, то откуда что берётся. Поскольку в Росси 70 лет господствовала марксистская теория, термин ИСТОЧНИК ПРАВА приобрёл специфическое значение. Источник права понимается в ш. и у. смыслах. Источник права в ш.с. – 1)В материальном значении – объективные, общественные потребности, нуждающиеся в правовом регулировании. 2)в формальном значении – это воля господствующего класса / воля гос-ва 3)в историческом значении – это памятники права, которые когда-либо имели юридическую силу, но в настоящий момент не действуют.н-р: русская правда. Источник права в у.с. – специальная форма (как правило письменная), в которой воплощается норма прва.

В сер. 20 века учёные попытались устранить множественность термина «источник», введя новый термин «форма права» и он понимается в том же значении, что и источник права в у.с.источник права в у.с. господствовала марксистская теория термин ИСТОЧНИК ПРАВА приобрёл специфическое значение.

ус человека и

Источники права принято делить на 2 вида: основные и нетипичные. Основные изначально предназначены для регулирования общ-х отношений и никакой иной ценности не имеют.Нетипичные формы права изначально создаются в иных целях (религиозных, идеологических, политических и т.п.) и затем гос-во придаёт лишь правовой хар-р, но функция правового регулирования является для них дополнительной. К основным источникам относятся: 1.Правовой обычай; 2.Юридический прецедент; 3.Нормативно-правовой акт; 4.Нормативный договор. К нетипичным: 1.Общие принципы права; 2.Религиозные тексты; 3.Юридическая доктрина.

Основные источники: 1.Правовой обычай – это складывающиеся в течении длительного времени на основании опыта жизнедеятельности относительно большой группы лиц правила поведения, содержащиеся как правило в устном нематериальном виде и выполняемое добровольно в силу привычки, но признанная при этом гос-вом в качестве общеобязательного и подкреплённое мерами гос-го принуждения.Признаки правового обычая: 1.складывается в течении длительного времени 2.создаётся обществом в целом 3.существует в устном нематериальном виде в сознании населения. 4.выполняется, как правило добровольно, в силу принципа подражания. 5.санкционирован гос-вом (признан в качестве общеобязательного правила). Гос-во в тексте н.а. даёт осылку к обычаю, при этом само содержание обычая в тексте не фиксируется и будет установливаться судом лишь в случае спора. 6.Подкреплён мерами гос-го принуждения. Правовой обычай признаётся источником российского права и применяется в международном, семейном, трудовом идр. праве. 2.Юридический прецедент (включает в себя судебный и административный (решения ОИВ) прецедент) – это решение компетентного правоприменительного органа по конкретному юридическому делу, которое признано высшей инстанцией общеобязательным и используется в качестве образца для разрешения всех аналогичных дел и подкреплено мерами гос-го принуждения. Признаки: 1.письменный документ. 2.создаётся компетентным правоприменительным органом. 3.имеет индивидуальный (конкретный) хар-р т.е. принимается по конкретной жизненной ситуации (сегда имеет вводную часть). 4.Признаётся высшей судебной или административной инстанцией общеобязательной. Общеобязательной силой обладает не всё юр. решение, а лишь его суть, правовая позиция правоприменителя. 5.Подкрепляется мерами гос-го принуждения. В России юр. прецедент источником права не признаётся, яв-ся доминирующим источником в странах англо-саксонской системы (Англия, США, Австралия и др.) 3.Нормативно-правовой акт – это решение компетентного правотворческого органа, содержащее правило поведения общего хар-ра и обладающее общеобязательной силой в результате подкреплённости мерами гос-го принуждения. Признаки: 1.письменный документ. 2.создаётся компетентным правотвоческим органом. 3.нормативность (общий хар-р):сущкствует заранее неограниченный период времени, адресуется индивидуально-неопределённому кругу субъектов, общеобязателен для выполнения всеми, имеет неоднократное действие. 4.Общеобязательность (правовой хар-р) 5.подкреплён мерами гос-го принуждения. Н.п.а. – основной источник российского права, доминирует в странах романо-германской системы.

4.Нормативный договор – это добровольное соглашение нескольких равноправных субъектов, содержащие правило поведения общего хар-ра и обязателен для исполнения всеми его участниками подкрепляемое мерами гос-го принуждения. Признаки: 1.письменный документ. 2.создаётся несколькими (не менее 2-х ) субъектами при чём ни один из субъектов не имеет по отношению к другому властных полномочий. 3.Имеет добровольный хар-р 4.содержит правило поведения общего (нормативного) хар-ра, обязателен только для сторон в нём участвующих. Хотя бы один из субъектов такого соглашения д.б. коллективным , поскольку общий хар-р подразумевает адресованность индивидуально-неопределённому кругу лиц. Субъектами договора м.б.: гос-во, м/у-ные организации, субъекты федерации, трудовой коллектив и т.п. т.о. правила установленные в нормативном договоре обязательны для всех, кто входит в такую коллективную общностью. 5.Как правило, подкрепляется мерами гос-го принуждения (за исключ. м/у-х). Нормативный договор признаётся источником российского права и применяется в основном в м/у-ом, конституц-ом, муницип., трудовом праве.Нетипичные формы: 1.Общие принципы права – это основные начала, основополагающие идеи, положенные в основу права в соответствии с которыми формируются все правовые нормы. (н-р:гуманизм, законность, справедливость, равенство). Могут использоваться в качестве источников лишь в случаях, когда существует пробел в праве (отсутствует норма, регулирующая данное общественное отношение), при этом отсутствуют к-либо нормы, регулирующие сходные общественные отношения. Такое применение называется аналогия права. Общие принципы признаются в качестве источников российского права и применяется в основном в гражд-ом праве. Недопустимо применение аналогии права в уголовном и административном праве. 2.Религиозные тексты – это священное писание, сборник религиозных заповедей той или иной конфессии. В России не являются источником права, они признаются в странах мусульманской и индусской правовых системах. Н-р: Коран, Сунна – мус., законы Ману – идус. 3.Юридическая доктрина – это научные теории, мнения того или иного учёного. В России источником не является. Применяется в странах Англо-саксонской и мусульманской (н-р: Иджма) правовой системы . Некоторые учёные также в качестве источника права выделяют правосознание. В Росси в период после октябрьской революции допускалось принятие юридических решений на основе революционного правосознания, но в нормальных условиях ни одно гос-во такой источник права не признает.