35) Особенности уголовного права в романо- германской правовой семье.

Правовая система – это основанная на государственной воле господствующего класса или всего общества совокупная связь права, правосознания и юридической практики. Основным элементом системы права является отрасль права. В отличие от других структурных элементов системы права отрасль, не порывая системной связи, обладает относительной автономией: способна к самостоятельному функционированию в общей системе права. Отрасль права – это относительно самостоятельное подразделение системы права, состоящее из правовых норм, регулирующих качественно специфический

вид общественных отношений. В свою очередь отрасль права подразделяется на отдельные взаимосвязанные элементы, которые называются институтами права. Правовой институт – это обособленный комплекс правовых норм, являющихся специфической частью отрасли права и регулирующих разновидность определенного вида общественных отношений. Правовой институт – самостоятельное первичное подразделение отрасли. Правовые нормы образуют отрасль не непосредственно, а через институты. Если система права складывается из отраслей, то сами отрасли состоят из самих

институтов. Так, отрасль конституционного права включает «институт гражданства», «институт избирательного права» и другие. Родственные институты одной и той же отрасли права в своей совокупности образуют подотрасль права. Нормы подотрасли права регулируют группы близких отношений определенного вида. Например, «обязательственное право» в составе отрасли гражданского права объединяет целый ряд правовых институтов (поставки, мены, подряда, государственного страхования и другие). Таким образом, система права состоит из отраслей, включающих подотрасли права «правовые институты».

9. Уголовное право – представляет собой комплекс норм, которые устанавливают, какое общественно опасное поведение является преступным и какое наказание за его совершение применяется. Система права, как и общественная жизнь, находится в постоянном изменении и развитии. С возникновением новых, более прогрессивных отношений, требующих правового регулирования, она пополняется новыми нормами, институтами, отраслями, становится более совершенной и эффективной.

Правовые системы по сходству, единству их элементов объединяются в группы, «правовые семьи». Группировка правовых систем в «правовые семьи» осуществляется на основе юридического подхода, при котором за основу берутся источники права, или частное, или публичное право, другие юридические качества.

Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное, известное еще со времен Римской империи и ставшее классическим. Публичное право регулирует отношения субординационные, базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. Частное право опосредствует отношении между равноправными, независимыми

субъектами. Здесь преобладают диспозиционные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками. К сфере публичного права относятся конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное право, процессуальные отрасли ООН, институты Трудового права и т.д. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, ООН, институты трудового права и некоторые другие.

«В нормативно-правовых актах закрепляются нормы, которые учитывают интересы большинства и меньшинства в целом, координируют их в зависимости от конкретных экономических, социальных, национальных и международных

отношений в данный исторический период». но все сферы общественной жизни не сразу подвергались нормативному

регулированию. Поначалу оно захватило лишь сугубо государственные интересы, а частные, имущественные и брачно-

семейые продолжал регулировать обычай и судебная практика. Но постепенно нормативное регулирование распространилось на все

сферы, области общественной жизни: как государственную, так и частную, и стало единственной формой правового регулирования.

Нормативно-правовые акты создаются специальными компонентными государственными органами или же в результате референдума.

36) 2) Эта правовая система возникла и развивалась в двух группах стран европы: страны латинские (романские), страны, входящие в орбиту влияния германии.

Романские государства: италия, испания, португалия, франция.

Данная система по-другому называется континентальной- право европейского континента.

Право россии согласно географическим параметрам право нашей страны относится к романо-германскому праву. Однако при социализме утверждали, что право социализма- особое право, не принадлежащее ни к какой иной правовой семье. На наших глазах происходит интеграция российского права с европейским континентальным правом. Однако в отличии от западной европы имеет место сосуществование двух культур: большой (верхушка и интеллигенция) и малой (народная культура). Между этими культурами существует непонимание. Верхушка стремиться жить по евростандарту, а народные массы живут своей жизнью..

В отечественных учебниках выделяют четыре признака романо-германского права:

1. . верховенство закона

2. большое значение римского права (влияние римского права)

3. кодифицированный характер права

4. специфика структуры данного права- право публичное, право частное.

Из 4 признаков 3 имеют самое прямое отношение к источникам права. На первый план советская и постсоветская наука выводит теорию источников права. Европейские ученые, теории которых основаны на сравнительном анализе, сделали вывод, что главным началом правовой системы (семьи) являются не источники права, а структура, строение права. Система права- объективно сложившееся строение права. (см. возврат постсоветского правоведения к институту частного права). Источники же права, то роль и место их может периодически меняться. Если посмотреть на историю романо-германского права сквозь призму панорамного подхода, то мы увидим, что закон, его роль и место было неодинаковым дажэ в западной европе. О верховенстве закона стали говорить в европе на стадии позднего средневековья (см появление во франции школы легистов).

Источники, доминировавшие до закона в европе (исторический подход):

А) ученая доктрина

Б) судебный прецедент

В) правовой обычай.

Большое значение в романо-германской правовой семье отводиться структуре (объективно сложившемуся строению права), которое характеризуется (позитивистский подход):

6. на макроуровне: деление права на публичное и частное.

7. деление частного и публичного права на отрасли.

8. отрасли разделяются на институты.

9. институты деляться на понятия и категории (между микроуровнем и институтами).

10. микроуровень- нормы права.

Публичное право регулирует отношения между правящими и управляемыми (отношения вертикального характера), а частное право регулирует сферу частных интересов (отношения горизонтального характера- равноправие стронон).

Отрасли публичного права: государственное (конституционное) право, уголовное право, административное право, уголовно-процесуальное право, финансовое право и т.д.

Отрасли частного права: гражданское право, комерческое право и др.

Институты частного права: ,вещное право, наследственное право и др.

Микроуровень (уровень нормы права).

Норма права- общеобязательное правило поведения, установленное или санкционированное государством и обеспеченное его принудительной силой.

Т.е. право носит общий характер, призвано регулировать типичные ситуации, а не конкретные.

Источники романо-германского права.

Перечень источников данного права:

2. закон. Закон- акт правотворчества высшего органа государственной власти, обладающий высшей юридической силой, принятый в особом порядке. Законы: кнституционные законы, текущее законодательство. Законы в западной европе как правило кодифицированы. Существует два вида кодификаций: французкая система кодексов, германская система кодексов. Германская система предполагает наличие общей части. Это стремление к избыточной систематизации, к абстракции. Кодекс- система законов, объединяющих нормы отной отрасли права. Исключение составляют страны скандинавии. Кодификация значительно упрощает процесс правоприменения, юридического образования.

2. подзаконные акты: декреты, регламенты (делигированное законодательство)

3. административные циркуляры (инструкции) как один из видов подзаконных актов. «… в принципе у рядового гражданина нет никакой возможности применять закон вместо инструкции». В противовес инструкциям на западе есть гражданское общество и общественно мнение «мнение правит миром».

(в нашей стране со времен чаадаева общественного мнения нет.)

еще с циркулярами на западе позволяют бороться независимые, легкодоступные суды. Кроме того, на западе существует высококвалифицированная и высокообразованная администрация.

8. правовой обычай.

9. договор.

10. ученая доктрина

11. принципы (правосознание

37)этапы государствообразования, которые отождествляют с этапами политической организации первобытного общества:

элман сервис:

1. бэнд- эголитарное общество

2. племя- ранжированное общество

3. вождество.

4. приметивное или раннее государство.

схема носит строго линейный характер, были исключения в истории, некоторые народы арабы предпочитали племенную жизнь государственной. ключевым этапом является вождество (протогосударство) (васильев¬чилден).

вождество- сложная иерархическая структура, в которой центральное

место принадлежит вождю и его окружению.

в вождестве появляется аппарат управления. когда этот аппарат приобретает функцию подавления, возникает государство. аппарат управления превращался обычно в аппарат подавления при расширении территории вождества.

3. особенности восточного государствогинеза.

1. спонтанность- самопроизвольность. т.е. без всякого влияния из вне не было опыта по созданию государств.

2. замедленность

3. очаговость (локальность). были небольшими по своим размерам.

4. характерные черты раннего государства.

1. первичность

2. аппаратно-бюрократический характер. т.е. государство асациоровалось с политической элитой.

3. локальность.

А может и РАННЕЕ ГОСУДАРСТВО

ГОСУДАРСТВО-ГЕГЕМОНИЯ

ИМПЕРИЯ

империя- есть суперсложное государство, возникшее в результате военных

захватов, включающее в себя территории, близкие или родственные социо-культурно

и в социо-политическом отношении. в империях имеет политио- правовая

неоднородность в провинциях. политика эта успехом не завершается.

синонимом восточной диспатии является ее признак- поголовное рабство. рабтство

это не социо-экономическое, а политико-правовое.

на востоке отсутсвует понятие гражданина. т.е. потенциальные рабы.

государства на востоке предствает в ивиде чиновничествкого иерархического

аппарата. бюрократического.

режим восточной диспатии характеризуется тотальной слежкой. существовал так же

культ императора. т.е. не личность, а обожествляется сама императорская

должность.

38) Возникает законный вопрос: Почему псевдосоциалистического или социалистического, но в кавычках? И почему это право названо социалистическим? Объясняется это следующим: в течение мпогих десятилетий в нашей стране считали, что СССР стоит во главе социалистического лагеря, социалистической системы. Соответственно право этой системы объявлялось социалистическим, и ядром этого права выступало право нашей страны. И вот с высоты сегодняшнего дня мы видим, что и государство, и право, и общество в советском союзе, странах восточной Европы (в Корее, Китае, но Кубе)является такими образцами, которые принято называть псевдомарксистскими. Т.е. мы видим, что так называемый реальный социализм, так называемое общенародное государство, общенародное право, то, что существовало в нашей стране до 1985 года то, что имело место быть в странах народной демократии, т. е. в Восточной Европе, Латинской Америке, В странах Азии – все это создавалось таким путем, что этот путь имеет мало общего с марксизмом. Так как социализм по Марксу это общественный строй, основанный на господстве общественной собственности на средства производств. Это такой строй, который не знает эксплуатации человека человеком. На деле вместо общественной собственности господствовала государственная собственность, и главным эксплуататором высту4пало государство. И так мы видим, сто никакого социализма не было и не могло быть. Но почему не могло быть? Оказывается для победы данного строя необходимы соответствующие предпосылки, соответствующие условия.

Экономические предпосылки. Их символом, интегральным результатом является производительность труда (по Ленину). Оказывается, что даже в лучшие годы СССР отставал от США по этому критерию в промышленности в 2-3 раза, а в с/х в 10 раз. Этот безумный лозунг Н.С.Хрущева: «Догнать и перегнать Америку!» оказался несостоятельным. Вместе с ним оказались несостоятельными и экономические условия, экономические предпосылки. Но несмотря на это в соответствующей литературе пишут о том, что с 1917 года в нашей стране возникло и развивалось социалистическое общество. Так вот в главном, экономикоцентричном понятии мы не видим никаких оснований считать, что это так. Многие говорят, посмотрите, существовало бесплатное массовое образование, бесплатное медобслуживание, действовала система социального обеспечения, но все эти понятия вполне укладываются в понятие социальной функции государства, не надо это путать. Когда Ленина в 1917 году спросили, почему, на каких основаниях вы называете Россию социалистическим государством, он ответил: «Да потому, что мы на этот путь встали». Таким образом они хотели выдавать цели, к которым стремились, за предпосылки, за реальные параметры якобы победившего социализма. И мы видим, как в 90-х годах эта комсомольская, партийная верхушку с этого пути свернула. Говорят, что это произошло по вине интеллигенции, так как она пропагандировала антисоветские идеи, но решения то принимали именно коммунисты, комсомольцы, профсоюзные деятели, а интеллигенцию как тогда не слушали, так и сейчас не слушают, не знали и знать не хотят. И мы видим, что все дело не интеллигенции, а в партийной и административной верхушке.

Культурные предпосылки. В сфере культурных предпосылок картина наиболее печальная. Наша сфера образование готовит до сих пор не столько образованных людей, сколько образованцев. Реформы министра образования Филиппова были по сути дела направлены на то, чтобы школьная программа оказалась сложнее ВУЗовской, и в итоге мы имеем то, что имеем. Мы видим, что вместо реформ в данной сфере имеет место псевдореформа. Хотят окончательно похоронить то, что осталось от прежних времен. В нашей системе образования много недостатков, но есть одно достоинство, которое заключается в том, что здесь главное место определялось живому общению преподавателя и студента. Это достоинство решили похоронить, когда была введена система тестирования, которую бывший ректор Мгимаев (химик по образованию) привез из Турции ( мы хотим догнать и перегнать Турцию теперь). Итак итогом культурных предпосылок является итог негативный, т.к. мы не смогли ни догнать, ни перегнать страны запада в этом плане.

Коль скоро не было ни экономических, ни культурных предпосылок называть общество социалистическим не корректно. А как его можно называть? Право этого общества назвали псевдосоциалистическим. Но какое оно. Если социализма не было, то что было в нашей стране? Формационный подход не дает ответа на этот вопрос, рассматривать его нужно с точки зрения цивилизационного или интегрального подхода. Коль скоро за годы советской власти в нашей стране была создана индустрия, то общество можно отнести к индустриальному типу цивилизации. Мало того, что создана крупная промышленность. Которая дышит на ладан, в обществе стала внедряться индустриальная система ценностей, в соответствии с которой многое стало оцениваться с позиции экономикоцентризма. *Одним из ярких проявлений этого экономикоцентризма выступают отношения человека к природе, которые строятся по знаменитой базаровской формуле: «Природа – это не храм, а мастерская» (нечто подобное высказывал Мичуренко, увлекавшийся гибридами).Благодаря такой идейной установке в наше среде произошло разрушение среды обитания, разрушение экологии. *Далее, еще одним проявление системы ценностей стал так называемый активизм. Вот если восточное общество отличается внешней пассивностью, то для построения коммунизма и социализма требовались активисты. Включаешь телевизор, а там вместо артистов партхозактив, сейчас они конечно перекрасились и редко появляются. Тем не менее не все даже на западе согласны с таким определением нашей принадлежности нашей страны к индустриальному типу цивилизации. Так Ростоу вносил свои поправки: да, в ССР создана индустриальная цивилизация, но какая? – Индустро-патологическая, по его мнению. И для этого существовали достаточные основания. Почему? Здесь стоит вспомнить лозунг Мао Цзедуна: «Чем хуже, тем лучше!» Это относится буквально ко всем сферам общественной жизни. И это не норма, а отклонение от нормы - патология. Итак мы живем оказывается не по Марксу, а по Мао Дзедуну. Это общество создавалось таким образом не на научных основаниях. По Марксу, социалистическая революция должна была победить в первую очередь там, где наиболее развиты капиталистические отношения. А России они отводили следующую роль: Они считали, что Россия – это гигантский тормоз на пути перехода западноевропейского общества от капитализма к социализму ( коммунизму). А если это так. То этот тормоз надо взорвать. И для России они создали концепцию заряженной мины. Для них Россия – это заряженная мина. Когда Бисмарк детально познакомился с их учением, он сказал, что, если поверить социалистам, то этот строй позитивный, но для его осуществления надо найти страну, которую не жалко. И Маркс с Энгельсом нашли эту страну, а Ленин подхватил эту идею. Они тоже пошли по такому пути. Когда Ленин подписывал брестский мир его собственные соратники спросили его, зачем Вы отдаете немцам такие огромные территории, неужели Вам России не жаль. Ленин ответил: «А мне плевать на Россию». Теперь Зюганов и его соратники называют себя народно-патриотическим блоком. Достаточно вспомнить строки из «Манифеста коммунистической партии», такой брошюрки, по словам Ленина, могла заменить многие и многие книги, Достаточно вспомнить строки, где говорится: «Пролетарий не имеет отечества». Вот вам и народно-патриотический блок.

Закономерности возникновения псевдосоциалистического государства и права. (Семенов определял эту цивилизацию как индустрополитарную или индустрогосударственную).

1)В этом перечне закономерностей на первом месте стоит революция, то есть нвый тип государства и права на является результатом социалистической революция. Но раз социализма не было, то какая революция была? – Была пролетарская революция. И что же получилось в результате этой пролетарской революции? Тут надо вспомнить слова Плеханова ( первого марксистса России). В конце 19 века в работе «Наши разногласия» он писал следующее: «В случае победы в России социализма (соц.революции) здесь возможно установление новой Китайской или Перувяннской Империи, т.е. бюрократической империи. Итак в результате преждевременной победы пролетарской революции (Процесс этот был стимулирован компартией). А что представляла собой компартия? многие говорили о так называемом демократическом централизме, каких-то демократических нормах, о том, что надо работать по Ленину, но что же было на самом деле? РСДРПб представляла собой полувоенную антидемократическую организацию, поэтому ни о какой демократии РСДРПб, ВКПб, КПСС быть не может. Тот же Плеханов обвиняет Ленина в бонапартизме. Но почему мы должны верить Плеханову, а не Ленину? Прежде всего потому что Плеханов выступал тут как ученый, а не как идеолог, потому, что здесь его слова подтверждаются делами, фактами, кроме того, масштабы личности. Плеханов застал Маркса, и Маркс писал: «Я знаю только двоих людей, которые не только поняли, но и овладели марксизмом – это Франц Меринг и Георгий Плеханов». Но о Ленине и о Сталине он ничего не сказал. Не случайно в одной из советских книг наш любимый товарищ Тимонин прочитал: «Ленин – организатор советского государства». И не слова дольше, т. е. на роль классика марксизма он явно не тянет. Ленин по сути дела был популяризатором марксизма. Это к вопросу о научности научного социализма. Ведь долгие годы в нашей стране считали, что есть утопический социализм (Сен-Симона и Фурье), и есть научный социализм (Ленин, Сталин). Но отношение этих людей к науке очень сомнительное.. В лучшем случае они выступали пропагандистами, популяризаторами марксизма. Их вклад в науку является весьма и весьма скромным, т.к. главным делом Ленина и Сталина были революция, захват власти и строительство пресловутого социализма. Но когда Ленина спросили, как он представляет себе социалистический строй в нашей стране, он ответил: «Я не знаю. Социализм есть творчество масс». То есть он надеялся, что российская кривая скорее приведет к желанной цели. Он понимал, что в России не было никаких предпосылок для становления социализма, и последняя надежда оставалась на «творчество масс». Итак, мы видим, что результатом пресловутой пролетарской революции является не социалистическое государство и право, а что-то другое, но что? Право и государство индустриальной цивилизации, но с российской спецификой.

2) Вторая закономерность. Слом старой государственной машины. Что касается слома, то большевики стремились сломать все, что только можно было сломать. Так что слом конечно имел место быть. Но получился парадокс: Когда власть свалилась на большевиков, они вдруг заговорили о коммунизме. Это в условиях 1918 года ( гражданской войны, экономической разрухи, голода) большевики, одуревшие от власти заявили, что строят коммунизм, причем военный. А что такое коммунизм, как он соотносится с правом и государством? При коммунизме ни государство, ни право существовать не могут, и большевики в директивном порядке провозглашают отмену государства и права. Рене Давид пишет по этому поводу: « Когда большевики провозгласили отмену права, это так мало шокировало русских, что они могли сделать это на второй день после революции». Почему Россия проглотила это? Рене Давид говорит, что в России имеется «слабость юридических традиций», но на самом деле эта «слабость» называется юридическим нигилизмом. Вроде бы все сходится, есть народы-юристы, есть народы-нигилисты, но почему Россия, страна богатой духовности, получила такую уничижительную прописку? Рене Давид пишет: «В России позитивное право воспринималось народом как произвольное творение самодержавия». Так оно и есть. Петр 1, великий западник, пытался создать кодекс по шведскому образцу, и свой табель о рангах он позаимствовал из Дании. На смену Петру пришла Екатерина, которая тоже мечтала о создании кодекса, при чем основанном на естественном праве, но получалось, что народ воспринимал право как чудачества и прихоти царей. Т.е. народные массы стали относится к законодательству, к позитивному праву как чужеродному явлению, а чем же жил народ? – своими правовыми обычаями. Поймает Ваню или Федю начальник на краже мешка зерна и спросит:»Ну что, Ваня, как тебя наказать, по закону или по совести?» Ваня отвечал – по совести. Но почему не закон? Но Ваня СПИНОЙ, КОЖЕЙ чувствует, что закон носит безличный характер, он не знает ни Вань, ни Федь. Он знает только правомерное поведение и правонарушающее. А что касается совести, то Ваня или Федя знает, что совесть у начальника не чиста. И если Федя украл мешок, начальник машинами, эшелонами. И в этой связи бесконечно прав Иван Ильин, который говорил, что русскому народу характерно не мертвое законничество, а живая тяга к живой справедливости. Поэтому когда большевики провозгласили право в народе оценили это так, большевики решили отменить позитивное право, «мертвое законничество». Со врем Петра 1 и до него народ живет по своим обычаям, чиновники – «деловым обыкновениям», телефонному праву, произволу, одним словом, - городское население, буржуазия жила своими понятиями. Вообще принято говорить, что в России народ руководствуется не нормами права, а понятиями. Мы видим, что пресловутый нигилизм касается мертвого законничества. Многие говорят: «Почему в России право не работает?» Приезжают в РБ американские предприниматели и говорят: «Мы не можем работать на вашем рынке». Они называют это рынком. Не могут, т.к. не знают куда пойти, куда податься, кого найти, кому отдаться. Наши-то, доморощенные бизнесмены знают точно, куда пойти.

3) Следующая закономерность – это диктатура пролетариата. В свое время Конфуций выдвинул идею о необходимости исправления имен. Или то, что в 17 веке Рене Декарт требовал от читающей бублики: определяйте значение слов, это избавит мир от половины ошибок. Так была ли диктатура пролетариата диктатурой пролетариата. Нет. Если почитать письма уральских рабочих к Ленину, там можно найти следующую просьбу к вождю мирового пролетариата: «В нашей стране победила революция, которая проходила под лозунгом: «Земля – крестьянам, заводы и фабрики рабочим!», так отдайте нам заводы и фабрики». Ленин отвечает: «В соответствии с программой РСДРПб заводы и фабрики являются собственностью государства». И было ли это государство пролетарским государством? Не было, потому что оно действовало не столько в интересах пролетариата, сколько в своих собственных интересах. И здесь мы подходим к вопросу: А чем объяснить. Что лозунг об отмирании государства не состоялся в нашей стране. Казалось бы, вся власть оказалась в руках большевиков, в том числе и все продовольствие (белые офицеры воевали в рядах красной армии за пайки). Мы видим, что отмены государства во многом не состоялось потому, что строить социализм в крестьянской стране пролетариат был не в состоянии, и главным строителем социализма было объявлено государство. Большевики скоро поняли, что Россия – это такая страна, в которой все и вся держится на государстве (То же самое при Ельцине). Государство в России больше, чем государство. Специфика российской цивилизации в том, что это государственная цивилизация.

4) Другой закономерностью считаются пресловутые этапы.

4. Первый этап – это государство и право диктатуры пролетариата. Выяснилось, что диктатура была, но не пролетарская, а бюрократическая, что диктатура есть не что иное как переходная форма к тоталитарному государству. Основы тоталитаризма были заложены при Ленине.

5. Следующий этап – это так называемое общенародное государство и право. До этого определения додумались в период правления Брежнева. Но никакого общенародного государства и права не существовало. Было государство эпохи кризиса тоталитаризма. Эпоха застоя. Хотя режим конечно был менее жестким, но все же сохранялась подсистема страха, пронизывающая все общество (двоесловие и троемыслие). Что касается права, то под правом тогда понималось высказывание Маркса и Энгельса из «Манифеста коммунистической партии»: Право есть лишь воля вашего класса, возведенная в закон. И право до сих пор воспринимается именно так.

6. Якобы правовое государство. Но дело ограничивалось лозунгами, а о научной основе всего этого и речи быть не может.

5) Последняя закономерность –это отмирание государства и права, которого, как уже ранее глаголил наш любимый товарищ Тимонин, не произошло. И эта пресловутая закономерность – нечто из областиастрологии.