3. Историческая школа права.

Исходный тезис: форма жизни права - правовые обычаи, особые для каждого конкретно-

исторического общества. Право каждого народа, каждого особого общества складывается исторически, в

процессе формирования обычаев общественной жизни, которые зависят не столько от воли законодателя

или от вечных идеалов, принципов, которым должно соответствовать право, сколько от национальных

особенностей народа, своего рода духа нации, ее традиций, климатических и духовных факторов, от веры и

языка. Каждое общество, исторически развиваясь приходит к определенной, эффективной только для

данного общества системе обычаев, которые вырабатываются постепенно, путем передачи правового опыта

в практике и языке, от поколения к поколению. Задача законодателя - выявить эти коренные, присущие

только данному обществу правовые обычаи и закрепить их в системе законодательства для придания им

качеств нормативности и обеспеченности мерами принуждения.

Право - это исторически складывающиеся в процессе свободного развития общества обычаи, которые

влекут за собой юридические последствия и постепенно закрепляются государством в системе

юридических норм.

Представители - Фридрих Карл фон Савиньи, Г. Пухта, Г. Гуго. Среди причин формирования данной

концепции права надо отметить: рецепцию римского права в феодальных государствах Европы; которая для

своего эффективного осуществления и научного обоснования требовала учета исторических

закономерностей формирования права в данном обществе, последствий, которые может породить

перенесение правовых закономерностей чуждой системы общественного порядка в иные общества. Все это

требовало привлечения в юридические науки исторического метода; исследование конкретных

закономерностей лежащих в основании каждого конкретно-исторического типа права выступает важной

заслугой данного направления правопонимания. Впервые внимание юристов обратилось к культурно-

историческим и национальным особенностям правового развития, было указано на необходимость учета

этих закономерностей в правотворчестве; подчеркивается зависимость деятельности законодателя от

объективных факторов, действующих на право в каждом отдельно взятом обществе; акцентируется значение

правовых обычаев как проверенных юридической практикой схем, которые в дальнейшем входят в

законодательство и наделяются принудительной силой.

Недостатки:

1) В условиях сложной правовой системы при развитых экономических отношениях правовые обычаи не

могут справиться с регулированием большинства общественных отношений; необходимо привлечение

активного нормотворчества государства; выявления и закрепления им новых форм регулирования

отношений; прогнозирования.

2) Отрицание общих для всех обществ правовых закономерностей, которые пытается выявить естественно-

правовая теория.

3) Отсутствие детальной разработки механизма формирования правовых обычаев в обществе; в основе

которого лежит сложная система факторов не только стихийного и спонтанного, но и объективного,

закономерного характера.

76. Основные теории правопонимания: психологическая школа права, социологическая юриспруденция, правовой реализм.

Психологическая школа права.

Форма жизни права - эмоции человека, сфера его психических процессов. Право как социальный

регулятор порождается специфическими процессами, происходящими в психике человека относительно

должного и возможного в социальном общении. Автор теории Лев Иосифович Петражицкий - 1911 «Теория

права и государства в связи с теорией нравственности». Последователи - А. Росс, Г.Гурвич, М.А. Рейснер.

Исток теории - критика Петражицким доктрины позитивизма по 3 причинам: 1) невозможность объяснения

феномена международного права; 2) невозможность определения права через государство, так как

государство уже содержит в себе элемент права •• логический круг; 3) невозможность отличения права от

неправа, исходящего от государства, от иных санкционированных государством правил.

Право - это специфические эмоции человека, переживания субъекта, которые заставляют человека

определенным образом поступать и требовать определенных вещей в ответ; именно эти эмоции в

конечном итоге и выступают регулятором поведения людей.

Подлинное право (интуитивное) противопоставляется праву, исходящему от государства (позитивному).

Интуитивное (личное, автономное) право - представления о должном и возможном поведении, коренящиеся

в психике людей. Оно образовывается путем действия особых эмоций человека: императивно-атрибутивных

эмоций Эти эмоции в отличие от чисто атрибутивных (переживания по поводу какого-либо предмета) "

страх, голод- совесть: предполагают императивный элемент - чувство субъекта о том, что он императивно

должен что-либо сделать по этому поводу либо вправе требовать соответствующего поведения у других.

Эмоции, возникающие в процессе обмена ценностями. Заключения пари, реакции на нанесенный ущерб.

Такие эмоции образуют правовое регулирование поведения людей, интуитивное право, которое может

соответствовать позитивному. а может не соответствовать. Психика человека определяет развитие общества

и определяет все формы общественного сознания: политику, мораль, государство.

Существует множество видов интуитивного права (15) - не все из них исходят от государства и обеспечены

им: книжное право, научных мнений, научных теорий, юридической экспертизы, изречений религиозных

авторитетов, религиозных примеров, договоров, обещаний, пословиц и поговорок, международное право,

право криминальных сообществ, право пари и лотерей. Все они существуют как самостоятельные правовые

системы, действующие в обществе на основе здравого смысла и соответствующих эмоций, дающих право

субъектам требовать исполнения этого права другими.

Все остальные признаки права, помимо его психической заданности - вторичны; реально в праве только

правовое сознание личности. Достоинства - обращение внимания на важный фактор формирования и

эффективности права - психические процессы индивидов; установление психической обусловленности всего

процесса правового регулирования. Недостатки:

1) Смешения права со многими иными регулятивными системами;

2) Неучет роли иных факторов правообразования - политики, экономики.

3) Игнорирование фактора обеспеченности государственной властью в праве.

Социологическая школа права

Основной тезис - форма жизни права - реальные общественные отношения. Право возникает прежде

всего в фактическом порядке отношений, складывающихся между субъектами при реализации

общественных отношений. Критика юридического позитивизма и естественного права как «юриспруденции

понятий», которые остаются мертвыми абстрактными категориями без наполнения их живой практикой

общественных отношений.

Формируется на исходе 19 века, вследствие становления и приобретения влияния новой наукой

социологией.

Право - это юридические действия субъектов^ которые могут осуществляться на основе или вне норм

права; это практика осуществления и применения права, реальный правовой порядок, который

наполняется живым содержанием именно в процессе творческого восприятия и использования

субъектами норма права и самостоятельного регулирования отношений на тех участках, где право

еще не сложилось. Иное название теории - школа живого права.

Представители - Р. Иеринг, Л.Дюги, Ф. Жени, Е.Эрлих, С. Муромцев.

Исторически эта теория складывается в странах англо-саксонской правовой системы, где превалирует такая

форма права, как судебный прецедент и исторически правопорименители - судьи и администраторы

обладают большой свободой толкований норм закона - статутного права и установления новых норм

посредством издания общеобязательных судебных решений - прецедентов. Эти закономерности являются

специфическими для государств данной правовой системы и их сложно объяснить с привлечением иных

теорий правопонимания. Государство при этом должно не создавать, а только открывать из фактически

складывающегося живого общественного порядка нормы права и по возможности закреплять их в

нормативных актах или санкционировать посредством предоставления судьям права судейского

усмотрения. Исторически в таких обществах высок авторитет суда и судей наряду с недоверием к

публичному, формальному писаному праву,

Общественные отношения выступают в трех значениях:

1) как предпосылка, источник норм права

2) как форма жизни права, реализации и живого действия права

3) как критерий справедливости и эффективности нормы права

Правовые отношения между субъектами права - это сама сущность права, ибо только в фактических

отношениях право раскрывается полно.

Достоинства теории - выявление смысла общественной практики как реального социального регулятора

наряду с писаным правом; открытие новых закономерностей формирования права вне государства - в

деятельности правоприменителей и самих субъектов правоотношений. Недостатки: менее важная для стран

с континентальной системой права; способна дестабилизировать правопорядок в обществах без

долговременных традиций судебной культуры и судейского усмотрения; отсутствие прочной юридической

основы правоприменения, опасность произвола правоприменительных органов и принятия решения в

пользу политически и экономически сильного класса.

В США эта теория в своем развитии приобретает форму так называемого правового реализма. Он

складывается в 1920 - 1930 гг. в американской юриспруденции как реакция на широкое применение в этой

доктрине так называемого судейского усмотрения. Это движение было инспирировано работами Роско

Паунда, Джона Чипмена Грея и Оливера Уэнделла Холмса и достигло своего апогея в работах Карла

Ллуеллина, Джерома Фрэнка и Феликса Коэна. Реалисты отвергли концептуальный подход позитивистской

и естественно-правовой идеологии в пользу эмпирического (эконом ико-социолого-политического) анализа,

направленного на исследование того, как право создается в деятельности практикующих судей, реально

разрешающих дела. Для них характерен глубокий скептицизм в отношении понимания судейского

усмотрения как исключения из правила. Не отвергая в целом идею о заданности решения судьи

нормативными правилами, реалисты утверждали, что создают новое право через процесс судейского

усмотрения более часто, нежели обычно предполагается. С их позиции, юридическое решение задается

более часто политическими и моральными интуициями относительно фактических обстоятельств дела

(вместо юридических норм, как утверждают классические теории). Три основных тезиса реалистов можно

свести к следующим положениям.: 1) наличный в обществе юридический материал всегда недостаточен для

того, чтобы логически предопределить исход каждого конкретного дела на уровне вынесения решения и

апелляции (Тезис Локальной Недетерминированности); 2) В подобных случаях судьи разрешают

юридические споры посредством опыта судейского усмотрения (Тезис Усмотрения), 3) в неопределенных

случаях судебные решения задаются политическими и моральными предпочтениями судьи, а не

юридическими соображениями. Право в этой теории - прежде всего фактический правовой порядок и

процесс деятельности суда; помимо этих явлений права как такового нет, так как в нормах содержатся

только абстрактные образцы поведения, оторванные от практики.

77. Правопонимание в современной России: узкий и широкий нормативные подходы, либертарная теория права

Нормативный подход к праву в России.

Для российской науки теории государства права советского периода характерен особенный вариант

правового позитивизма - советский нормативизм. Он складывается на основе объединения достижений

юридического позитивизма и марксистского учения о государстве и праве.

В первые годы советской власти господствующее правопонимание оставалось неопределенным, что

порождало широкие дискуссии ученых.

М.А. Рейснер - обоснование советской психологической теории права и деятельности революционных

трибуналов и судов на основе революционного правосознания. В первых актах правовое сознание, эмоции,

представления и установки победившего класса признавались источником права.

Е.Б. Пашуканис - вариант советской социологической теории права. ПО - первичная живая клеточка права;

фактически обуславливающая сущность права в данном обществе исходя из фактического порядка

общественных отношений.

Официальное правопонимание закрепляется в 1938 году; 16-19 июля 1938 года - Первое Всесоюзное

Совещание по вопросам науки советского права и государства.

А.Я. Вышинский: право - это совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса.

установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных

государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях

охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных

господствующему классу.

Таким образом, основными тезисами советского официального правопонимания явились:

1. В отличие от классического юридического позитивизма, где вопрос о сущности права вне права не

ставиться вообще, а само право сводится к основной логической мета-норме (основной норме), этс

учение рассматривает в качестве сущности права волю господствующего в обществе класса.

2. В понятие права включаются только нормы. Все остальные элементы действия права - правовые эмоции

сознание, правовые отношения, идеи о праве и правовая идеология объявляются вторичными.

3. Природа и сущность права объясняется учением о праве как о надстройке над экономическим базисов

общества. Экономическая сфера общества и прежде всего способ производства определяют политику I

данном обществе. Право в свою очередь является производной от политики; все правовое в конечное

итоге выступает проявлением политики и сам закон - мера прежде всего политическая.

4. Происхождение и сущность права объясняется расколом общества на антагонистические классы; праве

есть прежде всего инструмент для поддержания правил и порядков, выгодных господствующему классу.

5. Право закрепляет неравную для всех классов меру свободы и необходимости - утверждая возможност!

применения насилия для ликвидации побежденного класса и приоритет пролетариата в общественны?

отношениях.

6. Идея отмирания права вместе с уничтожением классовой структуры общества. Право как и государств<

исчезают как инструменты классового господства с учреждением бесклассового общества коммунизма.

7. Метод изучения права - диалектика; согласно ей право формируется в процессе борьбы классов за мер;

права, каждый класс добивается больше меры свободы для себя и подавления противостоящего класса; (

переходом общества на новые экономические отношения меняется сущность и содержание права.

Это - узкий нормативный подход к праву; узок потому, что в содержание понятия права включает тольк(

исходящие от государства или санкционированные им нормы.

Однако в 1950гг. складывается так называемый широкий нормативный подход к праву, в рамках которой

ряд ученых предлагали включить в понятие права и иные феномены.

Право - это система, не только НП, но и:

1) НП и ПО (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский).

2) НП, ПО и правовое сознание (Я.Ф. Миколенко, А.К. Стальгевич)

3) НП и субъективные права (Л.С. Явич).

При этом правоотношения и правосознания предстают как производные от нормы права, как результа'

воздействия нормы права на общественные отношения на психику людей. Исходный и ключевой характе]

нормы права для всей правовой системы общества продолжают признаваться; поэтому эти идеи - вариан

нормативного подхода. Нормой права при этом признается любое веление государства, закрепленное I

соответствующих источниках в установленном порядке.

называемое интегративное правопонимание, основной идеей которого является объединение всех этих

элементов в одном понятии права.

Последователи - В.В, Лазарев, Т.Н. Радько, Д.А. Керимов, А.В. Поляков.

Право - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой

нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их

взаимоотношении друг с другом.

Природа права - сложная, интегративная; в соответствии с ней право одновременно выступает в форме:

1) идей, представлений о праве, правовой идеологии

2) юридических предписаний (норм, велений), исходящих от государства

3) действий и отношений, в которых реализуются идеи, принципы и предписания права

Спорным остается вопрос о том, какой элемент права более важен - нормы, идеи или действия (отношения

субъектов).

Интегративная школа права объединяет, интегрирует все рассмотренные выше подходы к праву, настаивает

на включении в понятие права положений, разработанных в рамках каждого подхода.

Сущность права в интегративном понимании различна в работах разных ученых, это зависит от того, какой

стороне права отдается предпочтение. Наиболее распространена идея волевой сущности права.

Сущность права - общая воля как результат согласования, сочетания частных или специфических интересов,

выраженная в законе или иным способом признаваемая государством и выступающая вследствие этого

общим масштабом и мерой поведения и деятельности людей.

Эта воля в свою очередь:

1) обусловлена материальными и социокультурными условиями жизнедеятельности общества

2) характером классовой или стратовой структуры общества

По своей сущности право выражает согласованную волю участников общественных отношений, приориеты

и ценности личности и вследствие этого выступает мерой свободы и ответственности индивидов и групп,

средством удовлетворения ими разнообразных потребностей.

I^щнаки^^1рава в интегративном подходе:

1. Право - система нормативного регулирования, основанная на учете интересов различных слоев

общества, их согласии и компромиссах.

2. Право - это мера свободы и необходимости в поведении человека.

3. Право обеспечивается государственной властью.

4. Нормативность есть исходное свойство права, которое все же не может существовать вне юридических

норм.

5. Право - реально действующая система нормативной регуляции.

6. Право не тождественно закону. Закон - только одна из форм выражения права, которая должна

соответствовать сущности права, то есть быть основанной на общей воле всех членов общества.

78. Правопонимание в современной России: интегративная юриспруденция

Интегративная юриспруденция.

Вопрос о соотношении в понятии права таких элементов права как норма, правовое отношение, правова:

психика, правовая идеология, субъективные права и др. продолжал остаться открытым. В процесс

дискуссий, посвященных вопросам разработки нового понимания права в 1970 - 1980 гг. складывается та:

Одной из форм интегративной юриспруденции является либертарное учение о праве.

Автор - В.С. Нерсесянц.

Теория основана на учении о различении права и закона. Подлинное право - такая система норм, которая не

только исходит от государства и формально определена, но и находится в соответствии с рядом

специфических требований к сущности права. Если исходящие от государства нормы не соответствуют им,

то их нельзя признать правом, ибо они являются произволом законодателя.

Право отождествляется только с правовым законом, то есть законом, который исходит от государства,

которому придана необходимая форма и обеспеченность государственным принуждением.

Право - это соответствующая требованиям принципов формального равенства, свободы и

справедливости система норм, установленных или санкционированных государственной властью и

обеспеченных возможностью государственного принуждения.

Сущность права, которой должен при таком подходе соответствовать каждый закон, раскрывается в триаде

принципов, обязательных требований к праву:

1. Формальное равенство. Это равенство субъектов права, понимаемых как свободные и независимые друг

от друга люди по общему для всех масштабу, равной мере. Право преобразует хаос различий в правовой

порядок равенств и неравенств, согласованных по общему масштабу.

2. Форма выражения и бытия свободы. Право - это мера свободы индивидов по единому для всех

масштабу; на основе формального равенства субъектов.

3. Справедливость. Право - справедливо, поскольку оценивает деятельность индивидов через критерий

формального равенства и свободы; воздавая равным за равное.

Таким образом, либертарное учение о праве - разновидность интегративно-философского подхода к праву,

который в понятии о праве объединяет такие его стороны, как идеи (идеальные требования к праву) и

нормативность (нормы, исходящие от государства и обеспеченные им). Ведущая роль придается идее

(триада принципов), в то же время формальная определенность и принудительный характер

рассматриваются как необходимые признаки права.

79. Естественное и позитивное право.