Особенности расследодвания преступлений / Aktualnye_problemy_rassledovania_prestupleniy_Chast_1_2013

в 2012 г. получила как новое дыхание, пополнившись новыми следственными действиями, которые до этого регламентировались в основном в качестве оперативно-розыскных мероприятий, так и детонировала новые проблемы.

Исходя из ст. 223 УПК Украины «следственными (розыскными) действиями являются действия, направленные на получение (собирание) доказательств или проверку уже полученных доказательств в конкретном уголовном производстве».

Система следственных действий включает две большие группы:

1)традиционные следственные действия: осмотр, допрос и др.;

2)негласные следственные (розыскные) действия – снятие информации с электронных информационных систем и др.

Негласные следственные (розыскные) действия рассматриваются как разновидность следственных действий, сведения о факте и методах проведения которых не подлежат разглашению.

Система негласных следственных (розыскных) действий состоит из двух блоков.

В первый блок входят следственные действия, которые связаны с вторжением в частное общение:

1)аудио-, видеоконтроль лица;

2)арест, осмотр и выемка корреспонденции;

3)снятие информации с транспортных телекоммуникационных

сетей;

4)снятие информации с электронных информационных систем.

Во второй блок входят иные негласные следственные (розыскные) действия: обследование публично недоступных мест, жилища или иного владение лица (ст. 267); установление места нахождения радиоэлектронного устройства (ст. 268); наблюдение за лицом, вещью или местом (ст. 269); аудио-, видеоконтроль места (ст. 270); контроль за совершением преступления (ст. 271). При этом, контроль за совершением преступления образует ещё один блок более узкой группы действий, которые регламентировались до этого лишь как оперативно-розыскные действия (контролируемая закупка и поставка, имитация преступления та другие способы получения розыскной информации).

Анализ данного института показывает ряд существенных его недостатков. Новый УПК Украины, в противоречие ст. 22 Конституции Украины, сужая существующие гарантии прав и свобод человека, предоставляет правоохранительным органам в стадии досудебного расследования практически неограниченные возможности для полного контроля личной (частной) жизни человека, без создания достаточных гарантией защиты его прав и свобод.

351

Например, обыску может предшествовать такое оперативное мероприятие как «негласное проникновение в помещения». Мы полагали, что применение этих мер осуществляется исключительно с целью получения негласной (разведывательной или контрразведывательной) информации для обеспечения государственной безопасности или предотвращения терроризма.

Является не безопасным предоставления одному и тому же органу право выполнять как действия по негласному проникновению в жилище или иное владение человека, так и пользоваться компетенцией производить обыск в жилых помещениях такого лица. Здесь есть не только конкуренция оперативных и следственных мероприятий. Закон не предусмотрел надлежащих механизмов против возможных злоупотреблений и провокаций.

Как отмечает В.М. Тертышник, «негласное проникновение оперативных работников в жилище человека может иметь только характер разведывательного или контрразведывательного оперативного мероприятия и не может быть средством получения доказательств»1.

Негласное проникновения в жилище или иное владение лица, должны рассматриваться как абсолютно негласные действия, производство которых может быть отнесено к компетенции только органов разведки и контрразведки. Полагаем, что ст. 267 нового УПК Украины, «Обследования публично недоступных мест, жилища или иного владения лица» следует полностью исключить из Уголовнопроцессуального кодекса Украины, как норму, которая не соответствует требованиям прогнозируемости и надлежащего «качества закона» не создает надлежащие механизмы сдержек и противовесов против возможных ошибок, злоупотребления и произвола.

В ст. 270 УПК Украины осуществлена попытка регламентировать аудио,- видеоконтроль места. Здесь утверждается: «Аудио,- видеоконтроль места могут быть произведены во время досудебного расследования тяжких или особо тяжких преступлений и осуществляться путем скрытой фиксации информации с помощью аудио,- видеозаписи внутри публично доступных мест, без ведома их собственника, пользователя или присутствующих в этом месте лиц, при наличии информации о том, что разговоры или поведение людей, а также другие события, которые происходят в этом месте, могут содержать информацию, которая имеет важное значение для

1 Тертишник В.М. Верховенство права та забезпечення встановлення істини в кримінальному процесі України: монографія. Дніпропетровськ, 2009. С. 76.

352

уголовного дела. Аудио,- видеоконтроль места в соответствии с первой части этой статьи основывается на решениях следственного судьи, принятом в порядке, предусмотренными в ст. 246, 247, 249 настоящего кодекса».

По существу в законе дано лишь понятие названного следственного действия. Но с необходимостью не раскрыта процедура его осуществления, что более важно для следственной практики.

В ст. 225 нового УПК Украины предусмотрены также такие новые процессуальные формы, которые претендуют на статус следственных действий:

1)контролируемые поставки;

2)контролируемая и оперативная закупка;

3)специальный следственный эксперимент;

4)имитация обстановки преступления.

Из указанных выше средств, в качестве следственных действий можно рассматривать только контролируемые поставки и закупки. И то при условии определения в законе процессуальной формы их производства, обеспечивающей надлежащую защиту прав человека, допустимость и достоверность доказательственной информации.

Однако в законе фактически отсутствует регулирование данных действий. Как отмечает М.Э. Шумыло, «без четко определенных механизмов цель теряет свою я реальность1.

Большой новеллой является попытка регламентации в УПК Украины так званного «использования конфиденциального сотрудничества». Данное мероприятие названо в новом УПК Украины (ст. 275) среди других видов негласных следственных (розыскных) действий. Законодатель, по-видимому, не определил разницы между публичной следственной деятельностью и конфиденциальной работой спецслужб.

Следственное действие должно включать в себя конкретные методы познания, производимые в едином пространстве и времени.

Попытки «упаковать» в институт следственного действия разрозненные во времени и пространстве разнообразные методы получения информации, на наш взгляд, являются тщетными и методологически несостоятельными.

Для того чтобы определенное мероприятие могло стать следственным действием, оно должно иметь свой объект и предмет исследования, единые в пространстве и времени методы исследования,

1 Шумило М. Оперативно-розшукові заходи у структурі досудового розслідування в проекті КПК України (проблеми унормування і

правозастосування) // Право України. 2012. № 3-4. С. 456.

353

получить регламентацию процедуры производства в такой степени качества, которая позволяла бы считать такие действия прозрачными, предсказуемыми, фиксируемыми процессуальными средствами доступными для контроля, достаточными для обеспечения прав и законных интересов участника процесса.

Заметим, что Европейский суд по правам человека в деле «Фуке против Франции» (10828/87, решение от 25.02.1993), подчеркивает необходимость обеспечения того, чтобы законодательство и практика предоставления достаточных и эффективных гарантий против злоупотреблений.

«Конфиденциальное сотрудничество» не является гласной и прозрачной формой получения информации, а его результаты не могут быть реализованы как надежные фактические данные (доказательства), так как результаты использования таких форм не могут быть как для обычного человека так часто и для самих следователей и судей, предсказуемыми и доступными для надлежащей проверки.

Включение в систему следственных действий имеют смысл только тех познавательных мер, процедура, которых может быть настолько прозрачной, чтобы быть регламентированной в законе, предсказуемой и контролируется обществом настолько, чтобы иметь возможность сделать вывод о приемлемости и достоверности полученных при их производстве доказательств.

Процессуальная форма, со всеми её предписаниями – это не пустая формальность, а существенное средство ограничения власти правом, средство противодействия произволу и непорядочности чиновников, средство противодействия фальсификациям и обеспечения верховенства права, защиты прав и свобод человека от неоправданных ограничений, средство укрепления гарантий истины и справедливости правосудия. Если их не достаточно – есть опасность ошибок и злоупотреблений, если они в излишке – есть опасность судебной волокиты, при которой могут оказаться позабытыми и недостижимыми сами цели правосудия. Лучшим вариантом является их разумная достаточность1.

Вывод. Отсутствие системного подхода к обозначению процессуальной формы негласных следственных действий в новом УПК Украины влечет недостаточность процедурных сдержек и противовесов, что может негативно отобразиться на обеспечении защиты прав и свобод человека. Разрешение данной проблемы требует уточнения как самой системы следственных действий так и порядка их

1 Тертишник В.М. Верховенство права та забезпечення встановлення істини в кримінальному процесі України: монографія. Дніпропетровськ, 2009. С. 24.

354

производства с учетом имеющихся достижений отечественной научной школы, а также опыта России, Республики Беларусь и других стран СНГ.

С.В. Фидельский

Вопросы исчисления процессуальных сроков при признании судом процессуальных решений следователя, руководителя следственного органа незаконными

Обязанность осуществления уголовного преследования от имени государства возложена на прокурора, руководителя следственного орган, следователя и дознавателя, они обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах установленной компетенции принять по нему предусмотренное законом решение. Указанная обязанность вытекает из принципа публичности, сформулированного в ст. 21 УПК. Названная норма предписывает прокурору, следователю, органу дознания и дознавателю в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.

Порядок приема, регистрации и проверки поступивших сообщений о преступлениях регламентируются внутриведомственными нормативно-правовыми актами.

Органы предварительного расследования обязаны принимать сообщения о любом совершенном или готовящемся преступлении, а не только о преступлениях, отнесенных к их компетенции. Если информация, содержащаяся в сообщении, относится к подследственности другого органа расследования, то должностные лица, принявшие информацию, обязаны принять поступившее сообщение в установленном порядке и передать его по подследственности.

При этом в случае принятия решения о возбуждении уголовного дела в рамках срока доследственной проверки в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ, незамедлительно обязано направить прокурору осуществляющему надзор, копию постановления о возбуждении уголовного дела. Прокурор в свою очередь при признании постановления незаконным или необоснованным вправе отменить указанное постановление, о чем обязан вынести соответствующее постановление в срок не позднее 24 часов. Копию указанного постановления прокурор направляет лицу вынесшему постановление. О принятом прокурором решении лицо, возбудившее

355

уголовное дело, уведомляет всех заинтересованных лиц. Данная позиция порождает на практике ее применения огромное количество неразрешенных до настоящего времени противоречий. В целом имеется и пробел в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, который до настоящего времени не урегулирован. Так ст. 144 УПК РФ установлен срок проведения доследственной проверки по сообщению о совершенном или готовящемся преступлении составляет трое суток. При этом в данный срок входит процедура принятия, проверки и принятия итогового решения. В случае необходимости данный срок может быть продлен соответствующим должностным лицом, указанным в данной статье до 10 или 30 суток. Но в главе 19 УПК РФ не регламентирован порядок исчисления срока в случае признания постановления о возбуждении уголовного дела прокурором незаконным или необоснованным, речь идет лишь о том, что прокурор в течение 24 часов с момента получения материалов послуживших основанием для возбуждения уголовного дела обязан принять решение. На практике данный пробел в законодательстве вызывает ряд проблем, из которых, следует выразить следующие:

-как надлежит поступить должностному лицу вынесшему постановление о возбуждении уголовного дела, которое в последующем было отмене прокурором при получении им копии постановления об отмене постановления о возбуждении уголовного дела?

-следует ли в данном случае принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела?

-как следует устанавливать исчислять срок доследственной проверки при отмене постановления о возбуждении уголовного дела, в случае если основной срок, установленный УПК РФ 3, 10 или 30 суток истек, и решение о возбуждении уголовного дела принято в последний день течения срока?

-какое решение необходимо принять лицу вынесшему постановление о возбуждении уголовного дела, которое было отменено прокурором при поступлении к нему копии постановления, в случае если лицо, совершившее преступления задержано в порядке ст. 91 УПК РФ и содержится в условиях изолятора временного содержания?

-необходимо ли в данном случае выносить незамедлительно постановление об освобождении указанного лица? Ведь лицо может скрыться от органов предварительного следствия.

На данный момент действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит последовательной регламентации.

356

Такая же ситуация возникает в случае обжалования постановления о возбуждении уголовного дела порядке ст. 124 УПК РФ руководителю вышестоящего следственного органа. На практике нередки случаи признания руководителем следственного органа постановления о возбуждении уголовного дела незаконным, при реализации полномочий регламентированных ст. 39 УПК РФ, уже в ходе начатого предварительного расследования, а иногда и на 2-3 месяце расследования. В данном случае неразрешенным остаются следующие вопросы:

-какое решение надлежит принимать лицу производящее предварительное следствие в случае признания руководителем следственного органа постановления о возбуждении уголовного дела незаконным и его отмены, выносить постановление о прекращении уголовного дела или выносить постановление об отказе в возбуждении уголовного дела?

-какое решение необходимо принимать лицу производящее предварительное расследование в части изъятого в ходе следствия, как процессуально оформлять возвращение изъятого?

-как поступать, если лицо задержано в порядке ст. 91 УПК РФ, а после заключено под стражу, незамедлительно освобождать?

При разрешении указанных проблем следственных ситуаций возникающих на практике невозможно обосновать любое из принятых решений основываясь на УПК РФ, так как, а эта проблематика не описана, и нет строгой регламентации. Ведь должностное лицо получив постановление о признании незаконным и отмене постановления о возбуждении уголовного дела прокурором либо руководителем следственного органа обязано принять по имеющемуся

унего материалу доследственной проверки процессуальное решение так как в данном случае, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела отменено а следовательно возбужденного уголовного дела не существует. Принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела – возможно, но это будет принято, скорее всего, незаконно, поскольку принимается за сроками регламентированными УПК РФ. Принимать решение о прекращении уголовного дела незаконно также, поскольку в основаниях для прекращения уголовного дела нет такого основания как «отмена постановления о возбуждении уголовного дела прокурором либо признание руководителем следственного органа постановления о возбуждении уголовного дела незаконным». Далее следует разобраться в том, что делать с лицом(лицами) задержанными и заключенными под стражу. Так, освобождая указанных лиц из мест содержания под стражей в случае отмены постановления о возбуждении уголовного дела, будет также

357

незаконно, хотя логично. Отменено постановление, нет уголовного дела, как следствие человек не может содержаться под стражей по несуществующему уголовному делу. Но, несмотря на то, что решение об освобождении может быть и преждевременно так как лицо совершившее преступление может незамедлительно скрыться, что в конечном итоге может помешать дальнейшим уголовно-правовым процедурам. Следующая проблематика возникает с изъятым, по уголовному делу, возвращать как вещественные доказательства незаконно, опять же по причине отсутствия возбужденного уголовного дела. Следовательно, необходимо выносить процессуальное решение, уже не основываясь на УПК РФ, так как он не содержит регламентации в этой части. Но в данном случае возникает проблема того, что возвращенное может быть незамедлительно уничтожено либо сокрыто. Что также может породить множество проблем.

Необходимо учесть, что это рассогласованность порождается столкновениями текста УПК РФ с жизненными ситуациями возникающими в сфере уголовного процесса.

Вданном случае необходимо внести в УПК РФ соответствующие изменений направленные на расширенную регламентацию действий должностных лиц производящих предварительное следствие.

Аналогичная проблема имеет место быть и в случае рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ, по результатам, рассмотрения которых судья выносит одно из следующих постановлений:

- о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение;

- об оставлении жалобы без удовлетворения.

Копии постановления судьи направляются заявителю, прокурору и руководителю следственного органа, принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжалуемого решения, если это не найдет нужным сделать орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, прокурор или судья.

Вслучае если по результатам обжалования постановления о возбуждении уголовного дела в порядке ст. 125 УПК РФ, судья признает постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица незаконным и обязывает устранить допущенное нарушение, какое процессуальное решение необходимо принимать должностному лицу, возбудившему уголовное дело? Принимать решение об отказе в возбуждении уголовного, или прекращать возбужденное уголовное дело?

358

В главе 19 УПК РФ также отсутствует регламентация исчисления срока в случае признания постановления о возбуждении уголовного дела судом по результатам рассмотрения жалобы стороны в порядке ст. 125 УПК РФ незаконным. Проблемные вопросы в данном случае остаются аналогичные как и в случае признания незаконными решений о возбуждении уголовного дела прокурором и руководителем следственного органа.

При разрешении указанных проблем следственных ситуаций возникающих на практике невозможно обосновать любое из принятых решений основываясь на УПК РФ, так как, а эта проблематика не описана, и нет строгой регламентации. Ведь должностное лицо, получив постановление о признании незаконным постановления о возбуждении уголовного дела судом обязано принять по имеющемуся у него материалу доследственной проверки процессуальное решение так как в данном случае, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела признано незаконным а следовательно возбужденного уголовного дела не существует. Принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела – возможно, но это будет принято, скорее всего, незаконно, поскольку принимается за сроками регламентированными УПК РФ. Принимать решение о прекращении уголовного дела незаконно также, поскольку в основаниях для прекращения уголовного дела нет такого основания как «признание судом постановления о возбуждении уголовного дела незаконным». Далее следует разобраться в том, что делать с лицом(лицами) задержанными и заключенными под стражу. Так, освобождая указанных лиц из мест содержания под стражей в случае отмены постановления о возбуждении уголовного дела, будет также незаконно, хотя логично. Постановление незаконно, нет уголовного дела, как следствие человек не может содержаться под стражей по несуществующему уголовному делу. Но, несмотря на то, что решение об освобождении может быть и преждевременно, так как лицо совершившее преступление может незамедлительно скрыться, что в конечном итоге может помешать дальнейшим уголовно-правовым процедурам. Следующая проблематика возникает с изъятым, по уголовному делу, возвращать как вещественные доказательства незаконно, опять же по причине отсутствия возбужденного уголовного дела. Следовательно, необходимо выносить процессуальное решение, уже не основываясь на УПК РФ, так как он не содержит регламентации в этой части. Но в данном случае возникает проблема того, что возвращенное может быть незамедлительно уничтожено либо сокрыто. Что также может породить множество проблем.

359

Необходимо учесть что это рассогласованность порождается столкновениями текста УПК РФ с жизненными ситуациями возникающими в сфере уголовного процесса.

В данном случае необходимо внести в УПК РФ соответствующие изменений направленные на расширенную регламентацию действий должностных лиц производящих предварительное следствие.

Соответственно ст. 146 УПК РФ дополнить ч. 5 следующего содержания: «При признании судом постановления о возбуждении уголовного дела незаконным, должностными лицами, осуществляющими руководство расследованием и надзор, в соответствующем процессуальном документе устанавливается срок для принятия решения по материалам, послужившим основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела до 3 суток, в том числе, если предельный срок, установленный ч. 3 ст. 144 УПК РФ истек. Дальнейшее продление срока проведения проверки осуществляется на общих основаниях».

Частью 6: «При отмене прокурором, постановления о возбуждении уголовного дела, либо признания руководителем следственного органа постановления о возбуждении уголовного дела незаконным, указанными должностными лицами в соответствующем процессуальном решении устанавливается срок для принятия решения по материалам, послужившим основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела до 3 суток, в том числе, если предельный срок, установленный ч. 3 ст. 144 УПК РФ истек. Дальнейшее продление срока проведения проверки осуществляется на общих основаниях».

Статью 110 УПК РФ, дополнить ч. 5 следующего содержания: «При признании судом, прокурором, руководителем следственного органа, постановления о возбуждении уголовного дела незаконным, обвиняемый либо подозреваемый в отношении которого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, незамедлительно освобождается, мера пресечения в отношении указанных лиц незамедлительно отменяется».

Статью 82 УПК РФ, дополнить ч. 6 следующего содержания: «При признании судом, прокурором, руководителем следственного органа, постановления о возбуждении уголовного дела незаконным, всё изъятое по уголовному делу не запрещенное в гражданском обороте подлежит возвращению, лицу у которого было изъято, если это не приносит непоправимый ущерб процессу доказывания по уголовному делу, и может быть возвращено без ущерба для процесса доказывания. При этом могут быть сделаны копии документов, которые в последующем могут быть использованы в качестве доказательств даже

360