§ 3. Отказ в применении иностранного права. Оговорка о публичном порядке. Императивные нормы в международном частном праве

Следующее понятие МЧП – оговорка о публичном порядке. Термин «публичный порядок» (ordre publiс) переведен с французского языка. Данное понятие связано с возможностью отказа в применении иностранного права.

<CLOSETEST8< FONT>Проблема публичного порядка появилась еще в эпоху глоссаторов и постглоссаторов, то есть в 12-14 веках. Понятие «публичный порядок» возникло тогда, когда применяли в Европе в тот период римское право к местным условиям. Глоссаторы, которые занимались толкованием норм римского права, его применением в немецких княжествах, увидели, что не каждую норму римского права можно применить, из-за того, что они противоречат местным обычаям и правопорядку. Впоследствии понятие публичного порядка стали применять к случаям применения любого иностранного права вследствие действия коллизионной нормы.

В науке международного частного права первым обратил внимание на понятие публичного порядка Савиньи Ф.-К. (ХIХ в.), который считал, что существуют нормы отечественного права, которые не позволяют применять иностранные нормы. Он подразделил их на две группы:

1. законы строго принудительного характера, которые не могут свободно применяться, и

2. правовые институты чужого государства, которые неизвестны отечественному праву, и поэтому не могут применяться отечественным судом.

 Законы первой группы основаны на нравственности и общественном благе, а в качестве примера законов второй группы Савиньи приводит институты гражданской смерти, рабства. По мнению Савиньи, не применение иностранного права – это аномалия, а нормы публичного порядка имеют исключительный характер.

Впоследствии проблема оговорки о публичном порядке была развита учеными немецкой школы, которые считали, что неприменение иностранного права в определенных случаях вполне допустимо и законно.

Коллизионные нормы закреплены законодательно или в международном договоре, а это означает их обязательное применение в определенных ситуациях, и, как результат - обязательное применение иностранного права.

<QUEST6< FONT>Однако и в настоящее время возникают случаи, когда применение нормы иностранного права оказывается не желательным, вследствие того, что результаты ее применения явно противоречат принципам данной правовой системы, ее императивным нормам, моральным правилам. Ограничение в применении иностранного права осуществляется путем введения в законодательство оговорки о публичном порядке.

Обычно формулировки национального законодательства достаточно лаконичны. Например, §6 австрийского Федерального закона 1978 г. о международном частном праве гласит: «Положение иностранного права не применяется, если его применение привело бы к результату, который несовместим с основными ценностями австрийского правопорядка. Вместо него применяется, в случае надобности, соответствующее положение австрийского права». В ФРГ ст. 6 Вводного закона 1896 г. к Гражданскому уложению предусматривает: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами». В ст.5 Закона о применении права к гражданским отношениям с иностранным участием в Китайской Народной Республики 2010 г. предусмотрено: "Если применение иностранного права нанесет ущерб общественным публичным интересам Китайской Народной Республики, то применению подлежит право Китайской Народной Республики".

<CLOSETEST9< FONT>В Российской Федерации оговорка о публичном порядке зафиксирована в ст. 1193 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению, в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. <OPENTEST7< FONT>В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

Формулировки законов не определяют содержание термина «публичный порядок», хотя некоторые намеки в законах имеются: это «основы правопорядка» (Российская Федерация), «общественные публичные интересы» (КНР), «существенные принципы права» (ФРГ), «основные ценности правопорядка» (Австрия). Несомненно, что и подобная расшифровка термина «публичный порядок» мало что дает для раскрытия его содержания.

В современной российской и зарубежной правовой литературе можно найти толкование рассматриваемого термина.

Дмитриева Г.К. пишет: «...есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента:

1. основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные;

2. общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;

3. законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;

4. общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека».⁸

«Содержание публичного порядка Германии составляют в первую очередь основные права человека», пишут немецкие авторы Кох Х., Магнус У. и Винклер фон Моренфельс П.⁹

В самом общем виде можно констатировать, что под публичным порядком понимают принципы права, которые положены в основу соответствующей правовой системы, принципы морали, которые действуют в этом государстве.

Оговорка о публичном порядке в законодательстве государств закреплена в двух видах – позитивной и негативной. Позитивная оговорка имеет место, когда она понимается как определенная совокупность норм отечественного права, которая не позволяет применить иностранную норму (Австрия, Франция). Негативная оговорка говорит о свойствах иностранного закона, которые несовместимы с публичным порядком отечественного государства. Негативная оговорка наиболее часто встречается в законодательстве государств.

В ст. 1193 ГК РФ подчеркивается исключительный характер оговорки о публичном порядке путем использования формулировок: «в исключительных случаях не применяется» и «явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации».

Следует обратить внимание на то, что в ст. 1193 ГК РФ подчеркивается неприменение иностранного права только в случаях, когда последствия его применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации, т.е. не принимаются во внимание качества иностранного закона, а только те последствия, которые могут наступить в результате его применения на территории России.

<CLOSETEST10< FONT>В гражданских и семейных кодексах закрепляется оговорка о публичном порядке, в соответствии с которой не подлежат применению материальные нормы иностранного права (материальная оговорка). Однако и в процессуальном законодательстве также содержатся подобного рода положения (процессуальная оговорка).

Вопрос о публичном порядке возникает в тех случаях, когда речь идет о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, а также исполнении иностранных судебных поручений и вручении за границей судебных и внесудебных документов.

Гражданско-процессуальный кодекс Республики Кореи в ст. 203 предусматривает действительность иностранного судебного решения только в том случае, если оно «не нарушает добрые нравы и общественный порядок Республики Кореи». В ГК Перу 1984 г. установлено (ст. 2104), что иностранные судебные решения признаются при условии, в частности, не противоречия их «публичному порядку или добрым нравам».

Подобные нормы известны и российскому процессуальному законодательству:

1. Статья 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ: «1. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если:…7) исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации»;

2. Статья 256 АПК РФ: «Поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если: 1) исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации»;

3. Статья 407 Гражданского процессуального кодекса РФ: «2. Поручение иностранного суда о совершении отдельных процессуальных действий не подлежит исполнению, если:1) исполнение поручения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации»;

4. Статья 412 ГПК РФ: «1. Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если: …5) исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации».

В ряде международных договоров содержатся правила, ограничивающие возможность исполнения иностранных судебных решений и поручений. В частности, Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. в ст. 11 устанавливает, что в исполнении иностранного судебного поручения может быть отказано, если «государство, на территории которого исполнение должно было бы состояться, находит, что оно может нанести ущерб его суверенитету или безопасности».¹⁰ Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. в ст. 12 содержит такое же правило.¹¹ Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г. в ст. 13 содержит правило о возможности отказа в просьбе о вручении документа, если запрашиваемое государство сочтет, что исполнение просьбы нарушит его суверенитет или безопасность.¹²

Что касается иностранных арбитражных решений, то можно отметить, что Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.¹³ прямо говорит о том, что можно отказать в исполнении иностранного арбитражного решения, если оно противоречит публичному порядку.

Не трудно заметить, что процессуальная оговорка о публичном порядке также, как и материальная, не содержит определения публичного порядка, хотя в процессуальном законодательстве и в международных договорах добавляется указание на угрозу безопасности и суверенитету.

Карабельников Б. Р. пишет, что «несмотря на отсутствие в национальном законодательстве четких критериев, определяющих факт противоречия публичному порядку, международная судебная практика выработала единообразный подход к решению этой проблемы, которого придерживаются суды большинства развитых государств. В соответствии с этим подходом признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению решения международных арбитражей, при вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться, были нарушены фундаментальные права ответчика, что воспрепятствовало ему в защите своих прав; а также решения, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального публичного права или нормами международных договоров страны, где испрашивается исполнение».¹⁴

Характерным примером ссылки на публичный порядок в связи с обвинением арбитров в коррумпированности может послужить дело ВО "Техностройэкспорт" против американской компании International Development and Trade Services Inc., по которому МКАС при ТПП РФ присудил взыскать с американской компании 200 млн. долларов США. При обращении истца в американский суд с ходатайством о приведении в исполнение решения МКАС на территории США ответчик, ссылаясь на публичный порядок, просил американский суд отказать в удовлетворении ходатайства по причине "коррумпированности" МКАС. Американский суд, отметив, что решение коррумпированного суда не может быть исполнено по соображениям публичного порядка, тем не менее удовлетворил ходатайство истца. Суд указал, что ответчик не предъявил серьезных доказательств того, что МКАС был необъективен при вынесении решения, и постановил, что право ссылаться на "коррумпированность" арбитража было утрачено в связи с тем, что ответчик не воспользовался находившимися в его распоряжении сведениями о "коррумпированности" в ходе арбитражного разбирательства.

<OPENTEST8< FONT>Понятие публичного порядка бывает внутренним и международным, то есть решения могут противоречить не только внутреннему правопорядку, внутреннему публичному порядку, но и международному правопорядку. В данном случае толкуют так: если решение вынесено в противоречии с общими принципами международного права, в таком случае оно не подлежит ни признанию, ни исполнению. Кроме того, можно отказать, в применении норм права какого-то государства из-за того, что оно основана на апартеиде, например, как раньше в ЮАР, когда осуществлялась самая жестокая сегрегация, основанная на расовом признаке. Таким образом, есть международный публичный порядок, есть внутренний публичный порядок.

Карабельников Б. Р. отмечает следующую тенденцию, которая проявляется в практике российских судов в настоящее время: «из конструкции, имевшей преимущественно идеологическое и теоретическое значение, публичный порядок превратился в один из наиболее часто встречающихся в судах аргументов по делам, связанным с иностранным элементом».¹⁵ Следует отметить, что российские суды не всегда правильно ссылаются на публичный порядок. Так, например, в одном из дел суды первой и второй инстанций признали противоречащим публичному порядку неприменение ст. 333 ГК РФ. Высший Арбитражный Суд отменил их решение, так как неприменением диспозитивной нормы основы правопорядка РФ не затронуты.¹⁶

В применении иностранного права может быть отказано со ссылкой на императивную норму. Cадиков О. Н. отмечал, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет перед нормами национального применимого права.¹⁷ Он впервые в отечественной правовой доктрине выдвинул концепцию императивных норм. Ранее императивные нормы в отечественной правовой доктрине не признавались. Так, Лунц Л. А. писал: «отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному правоотношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка».¹⁸

О применении императивных норм говорится в ст. 1192 ГК РФ: «1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».

Из изложенного следует, что императивные нормы законодательства РФ российский суд всегда применяет безусловно, а императивные нормы другого государства он вправе применить, но может и не принять во внимание.

К императивным нормам можно отнести ст. 14 СК РФ, устанавливающую обстоятельства, препятствующие заключению брака российскими гражданами как на территории РФ, так и за границей.

Указание на возможность применения императивных норм содержится не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах. Например, ст. 31 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле от 12 декабря 2001 г.²⁰ содержит следующие положения:

1. ничто в статьях 27 - 29 Конвенции не ограничивает применения норм права государства суда в ситуации, когда они являются императивными, независимо от права, применимого на иных основаниях;

2. ничто в статьях 27 – 29 Конвенции не ограничивает применения императивных норм права другого государства, с которым вопросы, урегулированные в этих статьях, имеют тесную связь, если - и в той мере, в которой - согласно праву этого другого государства эти нормы должны применяться независимо от права, применимого на иных основаниях.