§ 3. Преторское право (Jus honorarium) 5

Положения законов XII таблиц, даже с дополнениями и изменениями, внесенными как путем их интерпретации юристами, так и путем принятия новых законов, были неспособны охватить все те новые отношения и потребности, которые формировались в процессе интенсивного социально-экономического развития римского общества республиканского периода. closetest2На практике постоянно появлялись такие отношения, для регулирования которых в цивильном праве не было предусмотрено никакой нормы. Если бы единственным инструментом приспособления права к меняющимся общественным отношениям было принятие новых законов, то в таких случаях приходилось бы ждать, пока вновь возникшая потребность станет более или менее всеобщей, будет осознана как таковая, и это осознание вызовет в конце концов принятие соответствующего закона. Это путь долгий и сложный; и при такой системе правовое регулирование всегда будет неадекватно реальной жизни общества. Римляне, благодаря особенностям устройства своих юрисдикционных органов, нашли иной и более удобный путь, благодаря которому римское право оказалось способным быстро реагировать на социально-экономические изменения. Этот путь состоял в том, что наделенные юрисдикционными полномочиями магистраты (преторы, курульные эдилы и др.) имели право формировать судебную практику, противоречащую устаревшим законам или дополняющую их.

На обязанности римских магистратов - особенно высших консулов, а затем преторов, - как было сказано раньше, лежала общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. Для выполнения этой обязанности им была дана почти неограниченная административная власть (imperium).

Во всех случаях, когда закон оставлял пробелы, и по этой причине частное лицо терпело какой-нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска (предъявляя который обязательно нужно было сослаться на ту или иную норму цивильного права), оно могло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью. Магистрат производил расследование (causae cognitio) и, если находил жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своей властью: например, угрозой штрафа вынуждал лицо, завладевшее вещью, возвратить ее заявителю. “При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свое imperium, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок. Таким путем появились в Риме интердикты, то есть консульские или преторские приказы в их древнейшем и простейшем виде, а вместе с тем зародилось консульское и преторское вмешательство в область гражданских отношений.” ⁶

Поскольку претор часто сталкивался с типичными жалобами, у него, конечно, вырабатывались и однообразные решения для них. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять для всеобщего сведения в своих эдиктах, чтобы поставить население в известность о том, в каких типичных жизненных ситуациях можно рассчитывать на защиту претора.

closetest21Преторы, как и другие магистраты, имели право издавать эдикты, то есть постановления, касающиеся вопросов, находящихся в их компетенции и обязательные на все время действия их должностных полномочий. Эдикты были двух видов:

opentest4Одни из этих эдиктов не имели общего характера, а были изданы по конкретному поводу и предназначались только для урегулирования отношения имевшего место в рамках данной конкретной ситуации, а не всех подобных отношений (edicta repentina). Другие, напротив, имели в виду определить общую программу деятельности претора на срок его должностных полномочий (1 год) и поэтому содержали ряд общих абстрактных правил, предназначенных для регулирования типичных отношений. В таком случае претор в эдикте указывал: при таких-то условиях я наложу запрет на применение насилия, или не признаю договор действительным, или заставлю вернуть захваченную вещь, и т.п. Такой эдикт назывался “постоянный эдикт” - edictum perpetuum, то есть эдикт, не связанный с отдельным конкретным случаем, а содержащий общее предписание.

В “постоянных эдиктах” постепенно формировалась административно-судебная практика преторов. opentest3Каждый новый претор, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своих предшественников, благодаря чему с течением времени образовалась определенная совокупность созданных преторами норм, ежегодно возобновляемых каждым следующим претором в его эдикте, составляющая так называемый edictum tralaticium.

Изначально постановления преторского эдикта, созданные претором для своей собственной деятельности, формально для него самого не были обязательны, то есть формально он не был обязан им следовать. Тогда это был скорее ориентир для граждан, в каких случаях они могли рассчитывать на защиту претора. Но для стабильности и ясности правопорядка было необходимо, чтобы претор придерживался положений собственного эдикта.opentest5По этой причине закон Корнелия Суллы 67 г. до н.э. предписал, чтобы преторы не отступали от своих эдиктов. Этим юридическое значение эдикта было усилено, так что Цицерон называет его уже "законом на год" –( lex annua). Впрочем, это высказывание отражает лишь фактическую сторону дела, его истинную суть, поскольку с формальной стороны эдикт магистрата законом не являлся и считался актом подзаконным.

closetest24Аналогичным образом в области торгового оборота, подведомственной юрисдикции специальных магистратов - курульных эдилов, также с течением времени развивается система особенных норм, выработанных эдилами и отложившихся в “эдильские эдикты” (edicta aedilicia).

opentest6Вся совокупность норм, выработанных юрисдикционной практикой преторов - jus praetorium - и эдилов - jus aedilicium, составляет jus honorarium (от слова honores - магистратуры). Однако в научной и учебной литературе этот массив правовых норм принято именовать “Преторское право”.

quest1Преторское право различным образом взаимодействует с цивильным правом. В результате создается характерное для римского права явление, известное под именем дуализма правовых систем. Его суть в том, что в одной и той же области гражданского права действуют одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, причем их взаимоотношение может быть различно, то есть нормы преторского права могут находиться в противоречии с нормами ццивильного права..

Изначально преторы имели целью лишь восполнение пробелов цивильного права. Конечно, под видом интерпретации действующего права нередко в него вносились существенные изменения, но все же преторы до поры до времени не вступали в конфликт с предписаниями цивильного права. Но в конце концов жизнь заставила преторов вносить коррективы в цивильное право там, где потребности оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и где даже самая свободная интерпретация цивильного права оказывалась бессильной в попытке найти адекватное решение..

Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современности отношения к закону претор находил в своих должностных полномочиях.closetest14Конечно, претор не мог отменить закон и отнять предоставляемые им права; но осуществляя свою обязанность охранять общественный мир и порядок, он мог в том или ином отдельном случае, где, по его мнению, того требовали интересы справедливости и целесообразности, предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Закон, таким образом, отстранялся, лишался практического эффекта, поскольку для данного случая претором создавалось какое-то новое положение. Формально это рассматривалось как временное изъятие из закона по некоторым особым условиям данного случая. quest4Фактически, с включением соответствующего преторского решения в “постоянный эдикт” (edictum tralaticium), а затем и в “вечный эдикт” (edictum perpetuum), это теоретически временное изъятие становилось постоянным, а закон, представляющий собой цивильное право, и по идее сохраняющий свою полную силу, делался, по выражению римлян, "голым правом", то есть формальным правом, не имеющим применения на практике. Впрочем, теоретически ситуация мыслилась таким образом, что в случае возможной отмены нормы эдикта подлежала применению та норма цивильного права, применение которой до этого момента блокировалось существованием противоположной ей по содержанию нормы преторского права. Таким образом, теоретически противоречие преторского и цивильного права мыслилось как временное изъятие закона из употребления, но не как его отмена. Здесь возможна сущностная аналогия с понятиями чрезвычайного положения в конституционном праве и необходимой обороны в праве уголовном, когда при известных условиях признаются правомерными определенные действия, которые при нормальных условиях являются неправомерными как противоречащие закону.

Примеры. Римское цивильное право для передачи права собственности на некоторые вещи требовало соблюдения определенных формальностей (обряда манципации); без которых акт передачи считался ничтожным, то есть приобретатель не приобретал права собственности на переданную ему отчуждателем вещь, и последний в принципе мог по суду отобрать ее назад. Кроме того, приобретатель вещи, как несобственник, был беззащитен перед всеми посторонними лицами. Когда в силу различных причин указанные формальности утратили всякое значение в глазах общества, претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не мог), стал отказывать прежнему (то есть по цивильному праву - настоящему) собственнику в иске о возвращении вещи, а наоборот, защищать владение приобретателя. Таким образом, цивильный собственник сохранял свое квиритское право собственности, но это было право "голое право", право без реального эфффекта (sine effectu), в то время как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, обладал и пользовался ею под защитой претора. Претор не мог дать приобретателю цивильного права, но в его власти было не применять закон, если по его мнению применение закона в данной ситуации было бы несправедливо. Таким образом, установленная претором норма противоречила закону, то есть цивильному праву.

Другой пример: По цивильному праву, подвластный сын, освобожденный от отцовской власти, вследствие этого юридически переставал считаться родственником членов своей семьи (familia), лишался права на наследование после отца, и поэтому наследство, минуя его, могло перейти к другим, даже очень дальним родственникам. С течением времени эта норма цивильного права стала казаться несправедливой, и претор стал поступать следующим образом: не имея возможности дать сыну права наследования по цивильному праву, он вводил его в фактическое владение наследственным имуществом, давая ему bonorum possessio, то есть защищенное от третьих лиц владение имуществом, а всякие иски цивильных наследников просто отказывался принимать к рассмотрению. Таким образом, установленная претором новая норма о призвании к наследованию сына, освобожденного от отцовской власти, вступила в противоречие с нормой цивильного права, согласно которой этот сын не считался законным наследником.

Подобный дуализм правовых норм проникает в большей или меньшей степени во все области римского гражданского права, создавая в случаях коллизий целую массу весьма своеобразных явлений; но для правильного понимания этих явлений нужно принять во внимание исторический генезиз этого дуализма и вытекающую отсюда формально-юридическую неравноценность цивильного и преторского права.

В объективном смысле цивильное право есть совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных как для граждан, так и для магистратов, и притом обязательных навсегда, вплоть до отмены соответствующего закона. Jus honorarium, напротив, представляет собой совокупность норм, изданных административной властью, формально действительных только на срок должностных полномочий соответствующего магистрата, и до закона Корнелия вообще не обязательных для самих органов власти, эти нормы установивших.

В субъективном смысле цивильное право представляет собой гарантированное действующим правопорядком непосредственное властное отношение к вещи или лицу. Для осуществления этого отношения путем иска нет необходимости в какой-либо активной помощи претора; а нужно только, чтобы он не отказался от принятия данного иска к рассмотрению. Обращаясь к претору за получением исковой формулы, субъект цивильного права обращался к нему лишь как к юрисдикционному органу, в ведении которого находится гражданский процесс. Его иск представлял собой прямое следствие его субъективного права. Он имел право на иск, потому что имел защищаемое данным иском субъективное право.

“Совершенно иной характер имеет преторское субъективное право. Не имея за собой какого-либо цивильного права, лицо, желающее получить от претора защиту каких-либо своих интересов, должно обращаться к активному вмешательству преторской власти - imperium. Если претор в своем эдикте для того или иного случая обещал дать такую защиту в виде интердикта, предоставления иска и т.д., то этим обещанием он только (относительно) связал самого себя, но не создал чего-либо в руках лица заинтересованного. Если претор не исполнит своего обещания, не даст иска, то у претендента (например, в нашем примере у сына) не остается ничего. Все его право покоится только на преторском обещании дать иск и на действительном исполнении этого обещания; все его право держится попечением претора, только этим иском, и в самом себе не имеет базиса. Вследствие этого преторское право есть следствие иска (или другого преторского мероприятия); лицо имеет право потому, что ему дается иск, а не иск потому, что имеет право.” ⁷

Дуализм правовых норм с вышеописанными его коллизиями открывал римскому праву возможность оперативно приспосабливаться к меняющимся условиям социально-экономической жизни. Имея право в каждом конкретном случае отступить от нормы устаревшего (по его мнению) закона, и решить так, как того требуют новые условия оборота и изменившееся правосознание народа, претор практически находил наилучшее решение возникавших на практике юридических проблем. С другой стороны, широкая власть претора, фактически ставившая его выше закона, открывала возможность и для его произвола, что являлось неизбежным недостатком подобной системы.

imperium - административная власть римского магистрата, ограниченная лишь пределами его компетенции.

edictum perpetuum - 1) эдикт постоянный, не связанный с отдельным конкретным случаем, а содержащий общее предписание для регулирования типичных отношений 2) синоним edictum tralaticium 3) кодифицированный по приказу императора Адриана в 130 г.н.э. edictum tralaticium.

edictum tralaticium - выработанные в преторской практике прецеденты, которые ежегодно возобновлялись в эдикте каждого нового претора.

jus praetorium - совокупность норм, выработанных юрисдикционной практикой преторов и зафиксированных в их эдиктах (см. edictum tralaticium, edictum perpetuum).

jus aedilicium - совокупность норм, выработанных юрисдикционной практикой эдилов и зафиксированных в их эдиктах (см. edictum tralaticium, edictum perpetuum).

jus honorarium - (от слова honores – магистратуры, то есть государственные должности в римском государстве) - совокупность норм, выработанных юрисдикционной практикой преторов – ( jus praetorium ) – и эдилов – ( jus aedilicium), и зафиксированных в их эдиктах (см. edictum tralaticium, edictum perpetuum).

преторское право - 1) в узком смысле см. jus praetorium 2) в широком смысле см. jus honorarium.

"голое право" (ius nudum) - формальное право, не имеющее применения на практике.

bonorum possessio - защищенное претором от третьих лиц владение имуществом лицом, владеющим незаконно с точки зрения норм цивильного права.

коллизия прав - ситуация, когда применение одной правовой нормы исключает применение другой нормы.