§ 5. Обеспечение обязательств (гарантии исполнения обязательств)

Задаток (arra). Понятие задатка заимствовано римлянами из торговых обычаев Восточного Средиземноморья. Сам термин arrha – семитского происхождения. Изначально под задатком понималась ценная вещь (обычно – драгоценное кольцо или перстень), которая передавалась контрагенту по договору на стадии предварительных переговоров для доказательства заключения договора.

В практике, как обычай торгового оборота, выработался принцип, что у продавца ест выбор: либо он требует исполнения договора, либо допускает отказ покупателя от договора с оставлением себе задатка. Штрафная функция задатка узаконена Юстинианом в 528 г. Он обязал продавца, отказавшегося исполнить договор, возвратить в двойном размере стоимость задатка. Покупатель, отступившийся от договора, терял задаток в пользу продавца.

По римскому праву получивший задаток по общему правилу становился его собственником независимо от того, выступала ли в качестве задатка денежная сумма или индивидуально-определенная вещь (перстень). На это указывает в частности то, что задаток истребуется назад не виндикационным иском (vindicatio), а иском о неосновательном обогащении (condictio). Поскольку получатель задатка становился собственником, если он неправомерно распорядился им, это не считалось растратой чужого имущества. В таком случае он просто отвечал за неисполнение обязательства возвратить задаток при исполнении контрагентом своего обязательства. Это обязательство возвратить задаток имело место применительно к задатку, являющемуся индивидуально-определенной вещью. Если в качестве задатка переданы деньги (или иные вещи, определенные родовыми признаками, притом что задаток удостоверяет обязательство давшего задаток передать такие же вещи кредитору в большем количестве), то задаток зачитывается в счет исполнения обязательства. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или ввиду невозможности исполнения, задаток подлежит возврату.

Неустойка – (poena - пеня) - она будучи определена изначально освобождает кредитора от необходимости доказывания ущерба, однако не исключает его взыскания если ущерб больше размера неустойки. Впрочем, неустойка может иметь и исключительно штрафной характер.

Залог – см. соответствующий раздел УМК «Римское вещное право».

Поручительство

Поручительство представляет собой принятие на себя чужого долга в качестве добавочного должника, с сохранением обязательства основного должника. ( Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 159 – 205)

Поручительство в римском праве играло очень важную роль по двум причинам:

1. недостатки римского залогового права, делавшие залог ненадежным обеспечением.

2. социальные причины. Римские аристократы (нобили) стремились оказывать покровительство многочисленным клиентам. Будучи патронами последних, они поддерживали их экономически, выступая их поручителями. Стремление аристократии обезопасить себя и обеспечить гарантии того, что многократное поручительство за разных лиц не приведет в конце концов к собственному разорению, стало стимулов для выработки различных форм поручительства, и дополнительных гарантий и льгот в пользу самих поручителей.

В римском праве поручительство существовало в 4-х формах.

1. Поручительство в форме стипуляции. После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него совпадающий ответ, он обращался к другому лицу (которое должно выступить в качестве поручителя) с вопросом: «обещаешь ли дать то же самое?» (т. е. то, что только что обещал основной должник), а поручитель отвечал: «обещаю». Такое поручительство в форме добавочной стипуляции называлось (adpromissio).

Было 3 его формы, отличавшиеся как по формулировкам, так и по юридическим последствиям:

1. Обещаешь дать предоставить то же самое? Обещаю (sponsio).

2. Обещаешь то же по совести? Обещаю. (Fidepromissio).

3. Распоряжаешься, чтобы то же было на твоей совести? Обещаю. (Fideiussio).

Первая форма (sponsio) могла применяться только в отношениях между римскими гражданами. Если добавочная стипуляция поручителя заключалась в форме sponsio, то на основании закона Публилия (III в. до н. э.) для осуществления регресса поручитель имел право взыскать уплаченную им кредитору сумму с главного должника в двойном размере.

Последние 2 формы применялись в отношениях как между римскими гражданами, так и между иностранцами.

В предклассическом праве (эпоха Республики) sponsio и fideipromissio посредством специальных законов были снабжены дополнительными гарантиями в интересах поручителей:

4. такие поручители освобождались от своего обязательства по истечении 2-х лет.

5. даже до истечения этого срока оно не передавалось по наследству.

6. при наличии нескольких сопоручителей обязательство делилось между ними, то есть если один не хотел платить все, он мог требовать раздела долга между всеми сопоручителями. Если он уплатил все, то у него было право регресса по отношению к остальным сопоручителем в соответствующей доле каждого. У поручителей было и право регресса против основного должника.

Такие поручительства присоединялись только к обязательствам из вербальных контрактов, и для обеспечения прочих обязательств применяться не могли. Кредитор мог обратить свое требование напрямую к поручителю, минуя основного должника.

В постклассическом праве осталось только fideiussio. Такое поручительство не ограничивалось во времени, передавалось по наследству, и применялось ко всем видам обязательств. Изначально это поручительство не предполагало права регресса ни к должнику, ни к сопоручителям. Во II в. н.э. на этот вид поручительства также была распространена возможность требовать раздела долга между всеми сопоручителями. Кроме того, было признано, что поручитель действует по поручению должника, если последний знал, что тот намеревался стать поручителем, и не выразил своего несогласия. Если же должник не знал об этом, отношение строится как ведение чужих дел без поручения. Таким образом, это позволило сконструировать для уплатившего поручителя право регресса по отношению к основному должнику по модели обязательства доверителя компенсировать поверенному его расходы, связанные с исполнением поручения. В таком обязательстве учитывалась не только сумма произведенного платежа, но и иные издержки, связанные с исполнением поручения. Если же поручительство было принято вопреки воле основного должника, приходилось прибегать к суброгации, вводя фикцию, что поручитель не исполняет обязательство, а покупает право требования по отношению к основному должнику. Разумеется, в таком случае компенсация иных издержек была невозможна. Кроме того, о суброгации не может идти речь, если основное обязательство является натуральным.

Юстиниан ввел правило, согласно которому требовать исполнения от поручителя кредитор мог только в том случае, если он не получил полного удовлетворения от основного должника, и только в тех пределах, в которых долг остался не выплаченным.

При любой форме такого поручительства необходимо действительное основное обязательство (цивильного или натурального). Поручитель не может обязаться к большему, чем основной должник, или на менее выгодных условиях (например, если основной должник обязан под условием, а поручитель- безусловно, то поручительство ничтожно). Содержание обязательств поручителя и основного должника должно быть тождественным по характеру (невозможно, чтобы основной должник обещал предоставить деньги, а поручитель – что-то другое, хотя бы и на ту же сумму). С другой стороны, возможно поручительство на более выгодных, чем у основного должника условиях, либо только в части долга. Отсюда вытекает, что может быть несколько сопоручителей.

2. Подтверждение чужого долга (constitutum debiti alieni осуществлялся в форме pactum).

Подтверждение долга это обещание уплатить в определенное время уже существующий долг. Если кто-то обещает уплатить за должника (но при этом и обязательство должника остается), то в экономическом смысле это – аналог поручительства. Однако отличие в том, что в отличие от данного в форме стипуляции обещания (поручительства в собственном смысле), подтверждение долга не так зависимо от основного долга (в известной мере абстрактно). Так, если основной долг прекращается давностью, обязательство из подтвержденного долга остается (главное, чтобы основной долг существовал на момент его подтверждения). Если объем основного долга увеличивается ввиду просрочки или вины главного должника, это не влияет на объем подтвержденного долга. Условия подтверждения долга могут быть менее выгодны, чем у основного долга (например, по месту и времени исполнения). При подтверждении долга можно изменить характер обязательства, обязавшись к другому равноценному предоставлению (деньги вместо зерна). Если подтвержден долг больше по объему, чем основное обязательство, то подтверждение не является ничтожным, а просто подтвержденный долг подлежит исполнению в объеме главного обязательства. При неисполнении подтвержденного долга взыскивалась законная неустойка в размере половины данного долга ( при Юстиниане эта неустойка была отменена). Подтверждение существующего долга самим должником или третьим лицом за него следует отличать от признания долга. (Подробнее см.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М. «Статут». 2003. С. 223 - 224)

3. Receptum argentarii – «принятие долга или банковская гарантия». Это соглашение (pactum) банкира и клиента, по которому банкир принимал на себя обязательство перед клиентом уплатить третьему лицу определенную сумму за счет клиента по наступлении указанного срока. Обычно клиент покрывал подлежащую уплате сумму внесением ее банкиру (открывал счет), но могло быть и так, что банкир в такой форме кредитовал клиента, оплачивая его долги третьим лицам (кредитование счета). Впрочем, даваемая банкиром гарантия уплаты не увязывалась с наличием долга клиента третьему лицу. Таким образом, такая гарантия имела абстрактный характер. Могло быть и так, что никакого долга вообще не существовало, однако гарантия от этого не утрачивала свою действительность. Поскольку принцип римского права состоит в том, что соглашением нельзя создать прав и обязанностей для третьих лиц, в случае неисполнения банкиром своего обещания иск против него получало не третье лицо, которому должна была быть произведена уплата, а клиент банкира.

Юстиниан специальным законом слил receptum и constitutum.

4. Кредитное поручение (особый вид договора поручения – поручение предоставить кредит). При таком поручении доверитель оказывается гарантом возврата долга, поскольку именно он обязан покрыть расходы поверенного, связанные с исполнением поручения (дай Х кредит на мой риск, дай Х отсрочку на мой риск). У римлян кредитное поручение чаще всего употреблялось между отсутствующими, когда невозможно поручительство посредством стипуляции. Поверенный мог потребовать возмещения расходов от доверителя, а ему должен был уступить свой иск к заемщику (такая его обязанность произвести цессию вытекала из договора поручения).

стипуляция – формальный абстрактный вербальный контракт, устанавливающий одностороннее обязательство одной из сторон договора

цессия – уступка права требования, которая приводит к замене личности кредитора в обязательстве