§2. Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробелом в законе является полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового действия ⁶¹¹. О пробелах можно говорить только применительно к позитивному праву. Естественное право, право в философском смысле по сути своей всегдабеспробельно. Вряд ли можно вести речь о пробелах в праве и тогда, когда оно понимается как психическая производная, процесс отправления правосудия, фактически складывающийся правопорядок и т.д.

Пробелы в праве имеет объективную и субъективную стороны. Во-первых, законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Представители законодательного органа могут не осознавать необходимости в принятии какого-либо нормативно-правового акта, не понимать его значимости. Законодательный орган часто “сотрясают” политические страсти, столкновение интересов различных социальных групп, политических сил. Общественные отношения находятся в постоянной динамике, отличаются новизной и степенью сложности, поэтому не понятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Эти, объективные по своей природе факторы, ведут к появлению так называемых юридических вакуумов.

К субъективным факторам относятся отсутствие надлежащей законодательной техники, несовершенство законодательства (иногда законодатель просто не точен или “забывает” внести какой-либо из необходимых пунктов в текст закона).

Вместе с тем, пробелы в праве не исключают его реализации. “Какое право имеется в виду? Во-первых, то, которое пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое воплощение в законодательстве, но только на уровне его принципов или норм, регулирующих аналогичные отношения. В обеих ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска права, формирования правоотношений, а затем отстаивание их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права”, - справедливо отмечает профессор В.В. Лазарев ⁶¹².

Естественно, недопустим отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства. Соответственно, правоприменитель должен найти выход из сложившейся, пробельной ситуации.

При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип “нет преступления, нет наказания без закона”. Естественным выходом в такой ситуации будет отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора. Гражданское законодательство допускает иную ситуацию, другой порядок. Правоприменитель может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию права, либо аналогию закона.

Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют “ratio legis”. Ориентирами здесь могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Некоторые авторы считают, что нормы конституций, применяемые напрямую, также представляют собой удачную форму аналогии права.

Аналогия права представляет собой менее точный (по сравнению с аналогией закона) прием решения юридического дела и предполагает соблюдение следующих условий:

1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;

2. отсутствие адекватной юридической нормы;

3. отсутствие аналогичной нормы. Заметим, что применение аналогии права при наличии аналогичной нормы будет ошибкой правоприменителя.

Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми. Это применение в пробельной ситуации сходной конкретной нормы права.

Аналогия закона также предполагает соблюдение ряда условий:

1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;

2. отсутствие адекватной юридической нормы;

3. существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные (принцип продолженного сходства) тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Их сходство как раз и позволяет использовать диспозицию аналогичной нормы.

Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогий:

1. решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;

2. сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть существенным, ориентироваться на равнозначные в правовом отношении признаки;

3. решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

4. выработанное в ходе использования аналогий правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

5. решение по аналогии предполагает поиск нормы с начала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.