doc_235

широко известных концепций ведет к тому, что она механически воспроизводится в ряде учебников и даже находит приверженцев среди критикующих ее теоретиков1.

Современная идея различения и противопоставления права и закона не содержит ничего принципиально нового по отношению к теориям естественного права Г. Греция, Дж Локка и других теоретиков XVII—XVIII вв., различавших естественное право (правосознание) и положительное, волеустановленное право. По существу, идея различения и соотношения права и закона воспроизводит некоторые положения философии права Гегеля, а также российского философа-правоведа Б. Н. Чичерина, развивавшего гегелевские идеи свободы в духе теории естественного права2. Новое, что внесено в эти идеи современными сторонниками различения права и закона, состоит в создании новых терминов: "юснатурализм", "позитивация права", "либертарно-юридическая концепция", "легистская литература", "цивилитарное право", "постсоциалистический цивилизм", "правосуждение", "регуляция", "минимизация текста", "аб- страктно-правовое выражение лица" и т. п.3

История повторяется — не всегда одинаково. Почти дословно воспроизводя суждение Б. А. Кистяковского о теории Л. И. Петражицкого4, можно сказать: было бы несомненным шагом вперед по пути к устранению всяких недоразумений, если бы В. С. Нерсесянц и В. А. Четвернин, а равно В. М. Сырых, определенно заявили, что они считают понятие права и понятие правосознания тождественными понятиями. Тогда научный мир знал бы, что "теория различения права и закона" В. С. Нерсесянца и В. А. Четвернина,

1 В. М. Сырых выразил несогласие с этой идеей, не замечая, очевидно, что он является ее сторонником. Отказ от свойственного марксизму классового понимания права привел автора к выводу, что в классово-ан- тагонистическом обществе каждый класс имеет свое право (меру свободы), но только господствующий класс имеет возможность возвести свое право (меру свободы) в закон (см.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Том 1. М., 2000. С. 258 и след.). Мы не видим, чем концепция В. М. Сырых отличается от распространенных идей противопоставления права закону, за исключением того лишь, что К. Марксу и Ф. Энгельсу, в противоречии с их ясными высказываниями (см. особенно: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 322—323; Т. 4. С. 443), приписывается гегелевский подход к праву как мере свободы (см.: Сырых В. М. Указ. соч. С. 259). В связи с этим непонятны рассуждения автора о том, что, хотя "советские юристы были марксистами по преимуществу в собственном воображении", "сползание российских правоведов с марксистских позиций" началось только в 90-е годы (прошлого века), а также неясно, каковы место и роль идей самого автора в этом процессе (см. там же. С. 15—17, 288 и след.).

2 См.: Чичерин Б. Н. Философия права. СПб., 1998.

3 См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч.

4 См.: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 172, прим 2.

Характерной особенностью современной общей теории права В. М. Сырых считает наличие многообразных конкурирующих теорий и утверждает, что теория права должна стать единой1. Эти суждения вызывают ряд возражений. Одно дело — различие точек зрения по проблемам науки общей теории права, совсем другое дело — идеологическое многообразие представлений о сущности права.

Общая теория права как наука развивается в процессе сравнения различных точек зрения, их сопоставления с предметом науки (действующее право), проверки логичности выводов и т. п. Обоснованно ли, скажем, деление правоотношений на регулятивные и охранительные, если первые (как все вообще правоотношения) охраняются от правонарушений, а вторые (связанные с ответственностью) регулируются значительно тщательней и скрупулезней, чем многие другие? Надо ли различать правоспособность и дееспособность в трудовом праве, если у человека возникает право трудиться только тогда, когда он становится способен собственными действиями реализовать это право? Таких спорных точек зрения в общей теории права немало; в процессе обмена мнениями теоретики на основе обобщения практики вырабатывают по ним общее мнение.

В философии права различие мнений неизбежно и неустранимо, поскольку оно выражает многообразие мировоззренческих позиций исследователей, отражение их ценностных ориентиров, а также различные общефилософские установки исследователя — его опору либо на социологию, либо на религию, либо на политику, либо на психологию, либо на мораль или иную форму общественного сознания. В этом нет ничего плохого. История человечества доказывает, что именно нестандартность, разнообразие способов мышления были и остаются основой интеллектуального развития, а тем самым и общественного прогресса. И наоборот: единство и однооб-

1 См.: Сырых В. М. Указ соч. С. 21, 138—139, 147 и след.

264Сущность права. Проблемы теории и философии права

разие идеологии в каком-либо обществе — верный признак тоталитаризма, искусственно и насильственно насаждающего единомыслие, пресекающего всякое отступление от него. Существование в общественном сознании нескольких идеалов, разновидностей каждого из них, а также различных представлений о способах их достижения естественно уже по той причине, что люди по своей природе не способны мыслить одинаково. Всегда различными были также способы обоснования идеалов, в том числе правовых. В дореволюционной России существовало много концепций и направлений изучения права: гегельянство, неокантианство, религиозно-фило- софские теории, психологическая теория, социологические и позитивистские теории и др. Основные особенности трудов ученых-юристов того времени (четкая определенность собственной концепции и уважительное отношение к другим) отмечены выше. Не этим ли многообразием обусловлен расцвет общей теории и философии права в тогдашней России?

Единство философии права не может стать результатом ни директивного насаждения однойединственной "научной" идеологии1, ни так называемой интеграции, т. е. механического суммирования разных точек зрения (см. гл. 1, 8). Оно состоит в творческой дискуссии различных правопониманий, концепций, исторически сложившихся в странах европейской цивилизации в XIX— XX вв. Эти концепции могут быть сведены к нескольким основным.

1 Призыв В. М. Сырых к единству теории на основе диалектического и исторического материализма (см.: Сырых В. М. Указ. соч. Особ. с. 180— 190) вряд ли найдет многих последователей, особенно с учетом того, что автор, защищая пресловутый классовый подход (см. там же. С. 255), отказывается (вслед за В. Тененбаумом) от свойственного марксизму классового понимания права, заменяя его гегелевским (см. там же. С. 258—259) и присоединяясь к идее различения права и закона (см. там же. С. 262 и | след.). Поэтому трудно рассчитывать, что единение теоретиков права произойдет на основе всеобщего признания концепции, основанной на со- | зданном В. М. Сырых соединении идей Гегеля, Маркса, Энгельса, Тенен-баума и Нерсесянца.

Г Л А В А В О С Ь М А Я

ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА1

В процессе становления и развития гражданского общества в странах европейской цивилизации сложились три концепции права

— позитивно-нормативная, естественно-правовая и социологическая2. Каждая из них имеет свои обоснования и систему критических замечаний в адрес других.

Позитивно-нормативное понимание права основано на представлении, что право — нормы, изложенные в законах и других нормативных актах. Язык — основное средство общения людей; поэтому только словами и выраженными ими понятиями можно определить: что делать, чего не делать, что правильно, что неправильно. Через общие, абстрактные, а потому равные для всех субъектов права определения и понятия применяется равный масштаб к неравным людям, присущий праву. Только словами может быть выражена государственная воля (воля класса, общенародная воля), образующая содержание права.

Право — язык, которым государство говорит с народом. Именно поэтому законы вступают в силу после их официального опубликования в специально обозначенных законом средствах массовой информации. Тексты закона несут большую смысловую нагрузку. Порой добавление или исключение одного лишь слова означает существенное изменение государственной политики по какому-либо вопросу. Так, в начале 90-х годов предполагалось возложить на государство обязанность обеспечить жертвам преступлений и злоупотреблений властью "скорейшую компенсацию за причиненный ущерб" (см. ст. 64 Конституции (Основного закона) Российской

1 Впервые опубликовано под заголовком "Три концепции права" в журнале "Сов. государство и право" (1991. № 12). Печатается с небольшими изменениями.

2 Первая из названных концепций нередко именуется нормативной. Однако все вообще концепции права (кроме, возможно, "реалистического" правопонимания в США) считают нормативность сущностным качеством права и потому "нормативны" не менее, чем позитивно-нормативная, или (иное название) позитивно-правовая, концепция.

Необходимо оговорить также, что в тексте речь идет только об основных, наиболее известных и распространенных концепциях права. О разновидностях этих концепций и о других концепциях см.: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971; Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999 и указанную там литературу.

266Сущность права. Проблемы теории и философии права

Федерации — России с изменениями и дополнениями по 21 апреля 1992 г.)- В процессе подготовки нормативных актов, определяющих основания и порядок "скорейшей компенсации", выяснилось, что в ближайшее время создать государственный фонд для такой компенсации не удастся. Поэтому в Конституции Российской Федерации, принятой в 1993 году (ст. 52), аналогичное положение сформулировано иначе, без слова

"скорейшая".

Позитивный подход к понятию права — основа совершенствования законодательства, а также разработки правил законодательной техники, учета

исистематизации нормативных актов, инфор- мационно-поисковых систем и других перспективных направлений правовой службы. На этом подходе базируются догма права, приемы толкования и применения правовых норм, правила решения юридических споров. Нормативный подход определяет содержание правового воспитания и правовой пропаганды, ибо нет "права вообще", а есть только определенные формулировки законов и дру- | гих нормативных актов, которые усваиваются массовым правосознанием. Немаловажно и то, что при опоре на достижения юридического позитивизма XIX века, создавшего "юриспруденцию понятий, логику юридических конструкций", сложилась значительная часть тематики современной общей теории права, разработаны приемы и правила толкования текстов законов, решения юридических споров, порядок применения правовых норм. Наконец, лишь при позитивном понимании права могут быть обеспечены законность, господство права, восходящее к его официальному установлению и единообразному пониманию.

Позитивная концепция права органически связана с современной представительной демократией. Достаточно очевидно, что задача законодательной власти, осуществляемой выборными представительными учреждениями, в том и состоит, чтобы создавать, развивать и совершенствовать право посредством законотворческой деятельности. Да и само правовое государство — это государство, в котором обеспечено верховенство закона.

Право, что очевидно, содержится в текстах законов и подзаконных актов, оно выражено как система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью.

Позитивно-нормативное понимание права критикуется естественно-правовой школой,

согласно которой право — не только тексты, но и форма общественного сознания (право = сознание).

Основным доводом теории естественного права против позитивно-правового понимания является то, что законы, принятые государственной властью, не свободны от ошибок, нередко выражают лишь эгоистические интересы власть имущих, противоречащие общественному правосознанию. Позитивные законы стареют и не всегда своевременно обновляются. Правосознание реагирует на но-

выясняется, что изобличение преступником других соучастников преступления должно влечь некоторое смягчение наказания, но это смягчение не допускается, если преступление совершено в составе группы лиц. Получается, что при изобличении соучастников наказание обязательно смягчается, но смягчение не допускается, если были соучастники.

До устранения законодателем этой логической несовместимости текстов УК проблема обязательности или, наоборот, недопустимости смягчения наказания может решаться только на основе профессионального правосознания судей, которое в данном случае становится источником права, исправляющим недостатки за-

кона. Некоторые тексты закона подлежат логическому преобразованию или уяснению с позиций здравого смысла. Если названному в законе "молодому специалисту" далеко за 25 лет, которые меди-

268Сущность права Проблемы теории и философии права

цина считает рубежом молодости, то он имеет право на льготы для лиц, осваивающих новую для них специальность, но, конечно, не имеет прав на сокращенный рабочий день и другие льготы, предназначенные для собственно молодежи. Если в законе сказано, что "никто не может быть произвольно лишен жизни", из этого отнюдь не следует, что любое лишение жизни, в том числе убийство, является непроизвольным, а тем самым

—законным. В текстах закона говорится, что "преступление наказывается", хотя на самом деле наказывается не преступление, а преступник. Некоторые исторически сложившиеся термины и определения законодательства радикально противоречат их обыденному значению. Отдельные средства транспорта по закону относятся к "недвижимым вещам". Лица, ничего не теряющие, а приобретающие по завещанию дополнительные права, именуются отказополучателями. Именно этим предопределяется противоречивая, на первый взгляд, формулировка ст. 1160 ГК Российской Федерации о праве отказа от получения ; завещательного отказа. Названные противоречия снимаются в процессе общественной практики, где вырабатывается единообразное понимание таких терминов, содержащееся в правосознании.

Врезультате получается, что действующее право — не совсем то (или совсем не то), которое изложено в текстах нормативных актов. Отсюда различение (противопоставление) "духа" и "буквы" закона, требующее особых приемов толкования текстов закона (ограничительное, расширительное, распространительное), а также аналогия закона и аналогия права, когда дело решается на основе профессионального правосознания.

Важно и то, что в сфере общественного сознания наполняются реальным содержанием те термины закона, которые непонятны и практически неосуществимы без учета норм и критериев общественной морали ("хулиганство", "оскорбление", "клевета", "исключительный цинизм", "моральный вред", "достоинство личности" и др.), конкретизируются и делаются общезначимыми "оценочные понятия" (уважительные причины, обычно предъявляемые требования, достаточные основания). Еще важнее, что общественным сознанием тексты закона оцениваются не только с позиций здравого смысла, но и сопоставляются с понятиями социального сотрудничества и гуманизма.

Именно в общественном сознании содержатся не всегда выраженные в текстах закона представления о правах и свободах человека. Исходя лишь из текстов закона невозможно решать актуальную проблему оснований и содержания прав человека и гражданина. В Конституции России сказано, что основные права и свободы человека принадлежат каждому от рождения; после обширного перечня основных прав и свобод указывается, что этот перечень не является исчерпывающим (ст. 17, 55). Поскольку права и

свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции), закономерно возникает проблема способов определения их содержания в процессе юридической практики, что не может решаться без об-

ращения к естественно-правовой концепции права.

Наконец, тексты закона нередко содержат не только определения собственно юридических категорий, но и лозунги, призывы, описания, не имеющие юридического значения. Правосознание играет роль фильтра, усваивая и воспринимая лишь то, что является собственно правом (права, обязанности, условия их возникновения и реализации, порядок и формы защиты, запреты).

Право носит нормативный, оценочный характер; оно определяет, как "должно" или "не должно" быть, т. е. обращено в будущее, содержится в общественном сознании и является одной из его форм: выраженной в нормативных, оценочных понятиях системой представлений о правах и обязанностях, о правомерном и неправомерном, о дозволенном и запрещенном, о санкциях и привилегиях или льготах.

Однако и такой взгляд на право порождает немало сомнений. Общественное правосознание неоднородно. Помимо горизон-

тальных слоев (научное, официальное, профессиональное, обыденное, массовое), между которыми немало несоответствий в представлениях о праве, общественное правосознание имеет вертикальные срезы по классам и другим социальным группам, каждая из которых придерживается порой противоположных представлений о правомерном и неправомерном. Даже и не затрагивая проблемы классовых антагонизмов в понятиях о праве, нельзя не признать сложнейшей проблему состояния и содержания горизонтальных слоев правосознания: в науке идут нескончаемые дискуссии о понятии права и о содержании различных его институтов; в законодательных органах далеко до единства в понимании способов решения юридических проблем; на основе профессионального правосознания сложилось громадное разнообразие в решении аналогичных дел практики; обыденное, массовое правосознание содержит такую сложнейшую смесь правовых и моральных оценок, что порой каждая личность имеет очень разные понятия о праве и неправе.

Как, спрашивается, в этих условиях применять право, решая спорные конкретные дела? Мнения о способах решения дела всегда различны, особенно в условиях состязательного процесса, где каждая из сторон обосновывает свое мнение о правовой оценке дела, а критерии оценки самих оценок существуют в том же самом общественном сознании и потому формально равнозначны. Чьим же мнением руководствоваться при решении дела, как и куда направить правовое принуждение? Может ли разнообразное и нередко

270 Сущность права. Проблемы теории и философии права

противоречивое по содержанию правосознание считаться правом, применением единого масштаба?

Важно отметить и то, что сами по себе мнение, представление, убеждение не являются действенными регуляторами поведения людей. Давно замечено, что поведение людей парадоксально: видя и одобряя лучшее, люди нередко избирают худшее, ибо чувства и интеллект

человека далеко не всегда согласны между собой.

Самые идеальные понятия и представления о праве в обществе отнюдь не гарантируют существования правопорядка: люди думают одно, говорят другое, делают третье (и все по-разному). Поэтому правосознание далеко не всегда способно воздействовать на волевой выбор вариантов поведения в соответствии с их правовой оценкой. Как слова закона не действуют без их осознания, так и правовые представления лишь обозначают возможные линии поведения как "должное", но не содержат достаточных волевых импульсов для их осуществления.

Однако коль скоро правопорядок все же существует, является фактом, значит — существует и право, но не в виде слов закона (они не действуют без осознания) и не как правовые знания и представления (они слишком разнообразны и недостаточно действенны), но как порядок общественных отношений в действиях и поведении людей. На таком понимании основаны социологические концепции права (право = порядок).

Праву как системе общественных отношений присущи определенность, конкретность, стабильность, способность к охране государством. Право — не равный масштаб, применяемый к неравным людям, что нередко утверждается, а применение равного мерила. Такое применение всегда дает неравный результат, индивидуализацию абстрактных норм в соответствии с конкретными жизненными ситуациями, которые никогда не одинаковы и, тем более, не тождественны. При подобном подходе наличие норм и в текстах закона, и в правосознании вовсе не отрицается, но нормы и их осознание есть масштаб права, но не само право. Ряд норм закона (вполне осознанных) не применяется и не применялся на практике — так могут ли эти "мертвые нормы" считаться правом?

Право создается не только в столичных учреждениях и в академических центрах; оно возникает повсеместно в процессе развития общественных отношений, разграничения и согласования интересов людей, их объединений и организаций. На основе практики складываются однотипные правоотношения, взаимные права и обязанности участников которых выражают наиболее целесообразные способы социальных связей, согласования интересов, решения споров и конфликтов. Только тогда, когда стороны не могут решить дело по обоюдному согласию, миром, на помощь приходят суды, законы, судебные приставы. Но подавляющее большинство право-