doc_235
.pdfправа без объяснений, о чем, собственно, идет речь. "...Признание закономерностей права как предмета общей теории права носит чисто формальный характер,
— отмечает В. М. Сырых. — Ибо никто еще в процессе изложения данного курса не выделил и даже не предпринимал попыток к тому, чтобы сформулировать и назвать конкретные закономерности права. Априорно сформулированное определение предмета науки остается не более чем пустым обещанием, научной мифологией"1. Отдельные попытки конкретизировать закономерности развития права не идут далее многозначительных рассуждений о том, что экономика влияет на право (и наоборот) или что государство и право зависят от ряда различных факторов, разных в различное время и в разных странах. Не все авторы, очевидно, осознают, что высокопарные рассуждения об изучении закономерностей развития государства и права остаются пустозвонством, если не названа ни одна из этих закономерностей.
Общая теория права и философия права по-прежнему объединены в одном курсе теории государства и права. В некоторых вузах преподается философия права как отдельная учебная дисциплина, предмет и содержание которой всеми понимаются поразному.
Серьезным препятствием на пути становления
содержательных
философских направлений изучения права в последние годы стала концепция, которая еще недавно называлась ее сторонника-
1 Сырых В. М.
Логические основания общей теории права. Т. 1. М., 2000. С. 40
25 |
Сущность права. Проблемы теории и философии права |
ми "историко-материалистическая концепция различения и соотношения права и закона", а теперь переименована ими в "либер-тарную"1. Закону, принятому государством, эта концепция противопоставляет право, сущность которого усматривается в свободе, равенстве и справедливости. На этом основано понятие "неправовой закон", не соответствующий представлениям о свободе, равенстве и справедливости.
Как отмечено, исходя из такой концепции в многовековой истории человечества вообще трудно найти "правовые законы". Если считать право воплощением свободы, равенства, справедливости, то история права начинается только с XVII—XVIII вв., а все предыдущее право (Законы Хаммурапи, Законы Ману, римское рабовладельческое право, все право Средних веков, в России — Русская правда, все Судебники и Уложения и т. п.) не должно считаться правом. Получается, что "либертарная концепция" как бы упраздняет большую часть истории права2.
Видные ученые и преподаватели сетуют, что под влиянием "либертарной концепции", оперирующей сугубо абстрактными понятиями, отвлеченными и от права, и от его истории, теория государства и права теряет юридический характер. "Теорию государства и права некоторые настолько "либертаризировали", что даже она в определенной мере перестала быть юриспруденческой наукой, — пишет профессор Ф. М. Раянов. — Вслед за либертариста-ми некоторые преподаватели юридических вузов настолько увлеклись этими теоретизированиями, что забыли настоящую юриспруденцию, оказались беспомощными в мире практикующих юристов. Все это не только наносит ущерб, при подготовке будущих юристов, решению проблем, с которыми они столкнутся на практике, но и дискредитирует юридическую науку..."3
Любая социально-философская конструкция, в том числе теоретико-правовая, заслуживает внимания и поддержки, если она имеет выход на практику или, по крайней мере, может быть проверена ею. Как известно, основным источником (формой) права в
1 См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983; Четвернин В. А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997 и указанную там литературу.
2 Отдавая должное теоретической смелости и последовательности основателя этой концепции В. С. Нерсесянца, отметим, что недавно он упразднил и большую часть истории государства. Государство, по его мнению, конституируется только на основе "правовых законов", а все остальное, что до сих пор в истории считалось государством, было различными видами деспотизма, принципиально отличающимися от государства (см.: Нерсесянц В. С. Теория права и государства. Краткий учебный курс. М., 2001. С. 28— 30, 46—49 и след.).
3 Раянов Ф. М. Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа, 2001. С. 11—12.
Глава 7. Изучение права |
25 |
нашей стране являются законы и подзаконные нормативные акты. "Либертарная ("историкоматериалистическая") концепция" различения права и закона способна лишь критиковать содержание законов на основе субъективных критериев. Однако философия права и общая теория права должны быть связаны с практической юриспруденцией не только через критику всего, что происходит в области права; в любом случае критика должна быть позитивной, предлагающей осуществимые решения обсуждаемых проблем.
На основе абстрактных рассуждений, противопоставляющи х всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо конкретныерекомендации современному законодателю, который принципиально признает идеи свободы, равенства и справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе.
Кроме того, из поля зрения сторонников критикуемой концепции начисто выпало противоположное соотношение — хорошего закона и зыбкого, необеспеченного и потому плохого права. Пример такого соотношения — положение ст. 59 Конституции Российской Федерации о
праве на замену военной службы альтернативной гражданской службой и невозможность реализовать это право из-за отсутствия законодательного определения порядка его осуществления. Сторонники различения права и закона не заметили, что право отличается от закона способностью реализоваться в конкретных правоотношениях, в правах и обязанностях членов общества и потому в праве не могут воплотиться чрезмерно общие формулировки (хорошего по замыслу) закона, не имеющие разработанного механизма перевода их в конкретные правовые отношения.
Из поля зрения сторонников различения права и закона начисто выпал также процесс реализации того и другого, ибо, по их мнению, право — идеи свободы, равенства и справедливости, а закон — тексты, которые могут этим идеям противоречить. Однако истории известны неплохие по литературному оформлению законы, тексты которых возвещают свободу, равенство и справедливость для того, чтобы замаскировать бесправие, террор, нарушение элементарных прав и свобод человека. Такова была Конституция СССР
1936 года, демократические положения которой носили декларативный характер и являлись формой коммунистической
пропаганды в годы массовых репрессий. Была ли, по мнению сторонников либертарной идеи, эта Конституция "правовым законом"?
Концепция "правовых" и "неправовых" законов не может стать также ориентиром для государственных органов и должностных лиц, применяющих право.
Те сторонники различения права и закона, которые знают законодательство и практику его реализации, справедливо отмечали, что на практике отличить правовой закон от неправового весьма трудно: "Для одних групп людей тот или иной закон олицетво-
260Сущность права. Проблемы теории и философии права
ряет равенство и справедливость, он правовой, — писал Р. 3. Лившиц, — а для других групп — нет. Поэтому общего и однозначного критерия отличия правового закона от неправового не существует...
Один и тот же закон может быть правовым и неправовым на разных этапах развития общества...
Если право — средство общественного компромисса, то... чем больше людей удовлетворены содержанием закона (компромисс), тем больше оснований считать такой закон правовым"1.
Спозиций противопоставления права и закона непонятно, что представляет собой действующее право — нормы, установленные (санкционированные) и охраняемые государством, или правовые явления, относящиеся и к этим нормам, и к правосознанию.
Еще во время дискуссии о понятии права высказывались опасения, что противопоставление действующему праву других явлений, связанных с правом, может причинить ущерб законности и правопорядку. Именно по этой проблеме в процессе дискуссии сформировались две основные позиции: одни теоретики считают, что право состоит из норм, изложенных в законах и иных источниках права ("узкое понимание права"), другие — включают в содержание права не только нормы, но и субъективные права, правосознание, практику реализации права, законность и правопорядок и иные правовые, а также моральные явления ("широкое понимание права").
Критически анализируя взгляды сторонников широкого понимания права, О. С. Иоффе обоснованно отмечал, что главным является "ответ на один важный вопрос — субординированы или только координированы включаемые ими в право разные элементы? Если субординированы, причем субординированы именно системой норм, тогда нет спора или остается всего лишь спор о словах: право
— не только нормы; но все остальное, входящее в право, подчинено нормам и производно от них. Если же координированы, и значит, что ни один из элементов не подчинен другому, то отсюда следует, что действие норм может быть парализовано субъективными правами, как и действие прав — нормами, что правосознание и мораль способны помочь не только формированию и применению закона, но и отказу от его действия независимо от воли законодателя"2. Отсюда с непреложностью следует возможность отказа от выполнения или применения любого из действующих законов под тем предлогом, что этот закон не соответствует чьим-то представ-
1 Лившиц Р. 3. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. С. 34—35.
2 О понимании советского права. Круглый стол журнала "Советское государство и право" // Сов. государство и право. 1979. № 8. С. 67
Критику идеи противопоставления права и закона см: Халфина Р. О. Что есть право; понятие и определение // Сов государство и право. 1984. № 11.
Глава 7. Изучение права
лениям о содержании права, нравственности, правосознанию, судебной или иной практике и т. п. На основе широкого понимания права, считающего правом неопределенный круг общественных и индивидуальных явлений, имеющих прямое или косвенное отношение к праву или близкое к нему терминологическое обозначение, практически невозможно отличить правомерноеповедение от неправомерного, юридически значимое от юридически безразличного, обязательное от необязательного и т. п. Эти опасения, что очевидно, целиком относятся к идее противопоставления права и закона.
Названная идея не стала ни ориентиром для законодателя, ни руководством для практической юриспруденции Мы сомневаемся, что разумно сеять недоверие и неприязнь к закону в стране, где законы и подзаконные нормативные акты являются основной формой (источником) права.
Бессодержательн ость теории противопоставления права и закона и ее чисто критический настрой привели к тому, что, как отмечено в литературе, "теория "правового и неправового закона" активно использовалась исполнительной властью для обоснования антиконституционных
261
I
действий в сентябреоктябре 1993 г."1
По существу идея различения права и закона представляет собой лишь противопоставление одного из вариантов правосознания (идеи свободы, равенства, справедливости, именуемые правом) действующему праву (именуемому законом). Но эта идея настойчиво излагается в учебной литературе2 и усложняет процесс изучения юридических дисциплин. Преподаватели ряда отраслевых дисциплин сетуют, что в вузах, в которых студентам внушается мысль о различии и противоречиях права и закона, крайне затруднительно приохотить будущих правоведов изучать кодексы и другой законодательный материал, так как многие студенты убеждены, что почти все это не является правом.
Усиленное распространение и непомерное возвеличивание идеи различения и соотношения права и закона при отсутствии других
1 Лисюткин А. Б.
Вопросы методологии исследования категории "ошибка" в правоведении. Саратов, 2001. С. 134. См. также Алексеев С. С.
Право: азбука — теория
— философия. Опыт комплексного исследования. М, 1999. С. 311.
2 Видные ученые и преподаватели теории государства и права выражают обоснованную обеспокоенность тем, что идеи "неправового закона", раньше излагавшиеся в специальной литературе, рассчитанной на сравнительно небольшой круг читателей, в настоящее время
проводятся через издаваемую крупным тиражом учебную литературу, предназначенную для студентов юридических вузов, основной массе которых предстоит работа в правоохранительных органах (см.. Байтин М. И Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001 С. 6 и др.).