doc_235

работе можно найти суждения, что "философия права не является юридической наукой", "философия права является органической частью юриспруденции как учения о праве" (см.:

Малахов В. П. Природа, содержание и логика правосознания. Автореф. дисс. докт. юрид. наук. М., 2001. С. 6, 11).

наук философия — это диалектический и

исторический материализм1.

Очень распространено предположение, что философия права по существу тождественна теории естественного права, т. е. той разновидности доктринального правосознания, которое критически оценивает действующее (позитивное) право с позиций "идеального права". Теория естественного права обрела глубокое обоснование в классической немецкой философии конца XVIII — начала XIX в. (особенно в трудах И. Канта и Г. Гегеля)2.

Отмежевываясь от идей естественного права с их критическим подходом к действующему праву, позитивизм в XIX веке отверг и философию права, в которой идеи естественного права получили наивысшее теоретическое обобщение и развитие. Этим порождено мнение некоторых юристов, что теория права изучает существующее (действующее) право, а философия права — право идеальное. Г. Ф. Пухта писал: "Положительное правоведение занимается существующим уже правом, философское — тем, которое должно быть"3. Это мнение устойчиво держится в литературе: "В общей теории права, — утверждает Ж.-Л. Бержель,

— речь идет об изучении права таким, какое оно есть, а не права, каким оно должно быть"4.

Однако философия права не обязательно критикует действующее право и не всегда противопоставляет ему идеальное право, которое еще не существует. После воплощения в праве основных принципов гражданского общества (свободы, равенства, справедливости) критика множества частных недостатков действующего права стала задачей массового правосознания, нередко порождала заметные и значительные направления (движения за избирательные права женщин, ограничения продолжительности рабочего дня и др.), но не всегда стремилась принять философский облик. Вместе с тем философы права устремлялись к обобщению и обоснованию критических и позитивных (de lege ferenda) идей массового правосознания только тогда, когда эти идеи выражали широко распространенные предложения глубоких правовых общественных реформ

1 См.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. М., 2000. С. 135, 136, 180—190 и след.

2 Существуют и другие понимания естественного права, лежащие в основе философии права. Жак Маритен, следуя католической традиции, выводил естественное право из законов Божественного мироздания, а главным теоретическим авторитетом в этой области веры и знаний называл Фому Аквинского (см.: Маритен Жак. Человек и государство. М., 2000. С. 82 и след.).

3 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. О науке права // История философии права. СПб., 1998. С. 377.

4 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 19; см. также: Кузнецов Э. В. Философия права в России. М., 1989. С. 61—62.

(требование социальных прав теорией возрожденного естественного права начала XX века, движение за обеспечение прав личности и ее защиты от тоталитарных режимов середины XX века и др.).

Философия права, при всей ее идеологичности, всегда ставила и ставит цель не только оценки действующего права, но и постижения природы и смысла права вообще. Любое идеологическое построение (на уровне доктрины) содержит и ответ на вопрос, "каким должно быть право", и утверждение, "что такое право". Если при помощи права стремятся осуществить какой-либо идеал либо сделать право идеальным, необходимо сначала (или попутно) определить, о чем идет речь, т. е. выяснить содержание идеала (если право — средство его достижения), и природу самого права, связанного с этим идеалом. Иными словами, при конструировании философской (идеологической) доктрины речь всегда шла как о содержании и принципах желательного (идеального) права, так и о понимании права вообще. Временами последний вопрос (что такое право?) вызывал среди философов-правоведов больше разногласий, чем идеологическое содержание и обоснование предлагаемых реформ действующего права. Может быть, сейчас в европейской и родственных ей цивилизациях дело обстоит именно таким образом, ибо ряд принципов гражданского общества выражен в пактах о правах человека, признанных большинством государств, но их обоснования различными философскими концепциями сильно отличаются одно от другого. Не случайно католический философ права Жак Маритен, участвовавший в подготовке проектов Всеобщей декларации прав человека, писал: "Люди, противостоящие друг другу по своим теоретическим воззрениям, могут прийти к практическому согласию относительно перечня прав человека"1.

Общая теория права сложилась во второй половине XIX — начале XX в. на основе обобщений выводов и достижений юридического позитивизма2. С самого начала юридический позитивизм принципиально отрицал иное право, кроме позитивного (отсюда само 1 название направления).

Возникновение юридического позитивизма связано с укреплением и совершенствованием правовой оболочки развивавшихся капиталистических отношений. В теоретическом плане юридический позитивизм был основой формально-догматической юриспруденции с ее тонкой разработкой правовых форм товарообмена, беспробельности правового регулирования товарно-денежных и связанных с

1 Маритен Жак. Указ. соч. С. 75.

2 См.: Сайдлер Г. Л. Юридические доктрины империализма. М., 1959. С. 12 и след.; Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С. 162 и след.; Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 144 и след.; История политических и правовых учений. М., 2002. С. 429 и след., 486 и след.

230Сущность права. Проблемы теории и философии права

ними отношений, точности определений юридических ситуаций, процедур, способов и средств решения возможных споров, проблем законодательной техники. Развитие и распространение юридического позитивизма в странах Европы обусловлено развитием капи-

тализма.

Наиболее широкое обоснование юридический позитивизм получил в книге немецкого юриста К. Бергбома "Юриспруденция и философия права" (1892 г.). Опираясь на философский позитивизм Огюста Конта, Бергбом выступает против "метаюридических" принципов и идей, вносимых в юриспруденцию теорией естественного права, учением о "народном духе" исторической школы права, всеми теми доктринами, которые пытаются исследовать не реальное (действующее), а предполагаемое, или желательное, право.

Согласно теории Бергбома, наука должна изучать, а не оценивать или требовать; она должна иметь дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основанным на правотворческих фактах, т. е. на законодательной (и вообще правотворческой) деятельности государства. Именно действующее, позитивное право обеспечивает порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством. Поскольку естественное право представляет собой не более чем предположение, нечто субъективное и фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой разрушение правопорядка и анархию. Нельзя решать возникающие на практике юридические дела исходя из естественно-правовой доктрины, делящей право на естественное и положительное: "Приверженец естественного права должен отказаться от права позитивного; кто не хочет отказаться от позитивного права, должен отбросить естественное. Любое дуалистическое учение о праве является с точки зрения практической юридической жизни невозможным". Единственно реальное право то, которое выражено в законе. "Сущность любого права состоит в том, что оно действует". Норма — альфа и омега права, его начало и конец, за пределами закона нет никакого другого права. Вслед за французскими экзегезами (толкователями, комментаторами Гражданского кодекса) Бергбом рассматривал право как нечто логически законченное и беспробельное1 — праву присуща та же непроницаемость, что и физическому телу. Вся задача суда состоит в том, чтобы на основе

1 В Гражданском кодексе Наполеона (1804 г.) беспробельность права возведена на уровень закона. "Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии" (ст. 4).

г

231

Глава 7. Изучение права

логического толкования текста закона определить решение по данному делу1.

Аналогичные идеи обосновывали французские юристыпозитивисты. "Частное

ипубличное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому

иприобретают качество права", — писал французский юрист Кабанту. Соответственно находящееся за пределами действующего законодательства естественное право (право народов) он предлагал назвать социальной философией (поскольку речь идет о порядке частных интересов), политической философией (поскольку речь идет о системе публичных институтов) и дипломатической философией (поскольку речь идет о международных отношениях).

Вслед за главой английской аналитической школы Дж. Остином континентальный позитивизм видел источник права в суверенной власти, в государственной воле. Отсюда делались выводы о верховенстве закона, о подчинении судей закону. Юридический позитивизм довел до совершенства разработку приемов толкования правовых норм, особенно

приемов логических, грамматических, систематических.

Догма права, обоснованная юридическим позитивизмом, имеет первостепенное значение для правоприменительной деятельности, особенно в периоды стабильного развития гражданского общества. Развитие товарно-денежных отношений и товарообмена неизбежно порождает резкий рост числа договоров и соответственно споров, столкновений частнопредпринимател ьских интересов, требующих судебного рассмотрения и решения. Роль права как вполне определенного, установленного государством правила должного, обращенного в будущее, в этих условиях резко возрастает. В то же время существование кодифицированного или иным образом систематизированного права, соответствующего принципам гражданского общества, породило потребность в освобождении профессионального правосознания и юриспруденции от идеологии, этики, философии, политики, политэкономии, вносящих в практику реализации права "метаюридические" начала, относящиеся к области других наук. Формальнодогматический метод, тщательно разработанный и обоснованный юридическим позитивизмом, лежит в основе законности правоприменительной

практики.

На базе юридического позитивизма складывалась общая теория права. Ее возникновению предшествовало становление отраслевых наук — теорий гражданского права, уголовного права, затем государственного права и процессуальных отраслей. Поначалу

1 См Бергбом Карл.

Юриспруденция и философия права // Антология мировой правовой мысли III том. Европа Америка. XVII— XX вв М., 1999. С. 494— 498

осуществляется применительно к уголовному праву, которое реализуется (в случаях совершения преступлений) не само по себе, а только через уголовно-процессуальные и уголовно-исполнительные

правоотношения.

Общая теория права связана с практической юриспруденцией не только через отраслевые науки, но и непосредственно, при изучении, обобщении и выражении в абстрактных понятиях и категориях действующего права. Она (общая теория права), являясь учением и наукой, изучает реально существующее и действующее право, а не предположение о том, каким могло бы быть другое, лучшее, идеальное право. Этим общая теория права отличается от философии права, которая всегда идеологична, в той или иной мере ориентирована на ценности и идеалы, относящиеся к будущему, которое (еще) не существует и потому не может быть предметом изучения.

Углубленное изучение правовой реальности как основы конструирования юридических понятий и категорий привело, что отмечено, к ряду достижений. Однако отказ от изучения "метаюридических проблем" снизил теоретический уровень постижения правовой реальности и поставил перед правоведением новые проблемы.

Отказ от оценки и критики действующего права и от философских подходов к праву выводил за пределы правоведения не только всю критику права (известно, что противоречий и пробелов в законах избежать никогда не удавалось), но и прогностический подход к самому праву, т. е. проблему его совершенствования и развития. Юридический позитивизм не мог дать ответа и на самый для него важный вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства, если само оно — сила, творящая право?

Вся теория юридического позитивизма базировалась на предположении, что государство является правовым, однако это предположение неоднократно опровергалось практикой ("лучше капля силы, чем мешок права"), а к обоснованию правового государства могло вести лишь изучение метаюридических начал.

Наконец, сколь ни велика заслуга юридического позитивизма в обосновании законности и правопорядка, проблема прав человека была им отвергнута вместе с теорией естественного права, а сам человек в праве и правопорядке признавался лишь "физическим лицом", наделенным "субъективными правами", выводимыми из текстов законов, а не из природы самого человека.

К тому же не вполне обоснован тот упрек философии права, что она, в отличие от науки, изучает прошлое и настоящее только под углом зрения идеального будущего, т. е. в системе ценностных координат, выражающих чьи-то идеологические установки, многие

234Сущность права Проблемы теории и философии права

из которых логически недоказуемы, практически недостижимы и остаются предметом веры каких-то классов, групп, частей общества.

Кпредмету философии права относятся не только идеалы, но и объективно существующие процессы и связи, которые доступны лишь историческому и социально-философскому познанию. Методами юридического анализа нельзя постичь, например, связей права и морали. Как отмечено (гл. 6), юридический позитивизм лишь постулировал эти связи, изредка иллюстрируя их суммой примеров Сущностное отношение права и морали для общей теории права оказалось непостижимым и познавалось не юристамитеоретиками, а социальными философами. То же и

осоотношении права и государства: чуть ли не высшим логическим достижением "чистой теории права" стало их отождествление, оставившее вне поля зрения теоретика "незаконные законы" и другие противоречия между правом и государством.

Связь между общей теорией и философией права на первый взгляд проблематична и недоказуема — общая теория права нередко соединяется с самыми разными, порой противоположными идеологическими построениями Вместе с тем многие классики философии права не замечали ряда существенных сторон права и процесса его реализации. Аристотель ничего не писал о содержании и видах правоотношений, а Г. Гроций не изучал понятие юридических фактов и их классификацию.

Тем не менее у теории права и философии права есть общие идеи, обусловленные сущностью, природой права.

Все философы права исходили из того, что правом или законом является общее правило поведения, обязательное для всего общества (нередко добавлялось — и для правителей государства). Общая теория права (в том числе юридический позитивизм, отвергающий философию права) считает нормы права и правоотношения основными, фундаментальными категориями правовой науки, что соответствует философско-правовым понятиям.

Важной темой философии права является

стабильность права и закона, обеспечивающая в обществе порядок и безопасность. В общей теории права исследуются проблемы обратной силы закона, понятия законности и правопорядка и их гарантии.

Многие философы права обращались к такой, всегда острой теме, как принуждение злых людей для защиты других членов общества и общества в целом. В общей теории права исследуются проблемы санкций и ответственности, причем одна из проблем в том и состоит, чтобы вместо злоумышленника не был наказан невиновный

Кроме идей, общих для философии и общей теории права, по-разному выражающих качества права, его сущность, есть идеи и понятия, чуждые либо философии права, либо общей теории.