§ 2. Кредит

2.1. Поняття кредиту

Правові основи надання, використання і повернення кредитів та регулювання взаємовідносин між суб'єктами, що виникають у процесі кредитування, докладно регулює Положення Національного банку України "Про кредитування".

У цьому нормативно-правовому акті кредитна операція визначається як договір про надання кредиту, який супроводжується записами за банківськими рахунками, з відповідним відображенням у балансах кредитора та позичальника.

Суб'єктами кредитних правовідносин є кредитор та позичальник.

Кредитор — суб'єкт кредитних відносин, який надає кредити іншому суб'єкту господарської діяльності у тимчасове користування.

Позичальник — суб'єкт кредитних відносин, який отримав у тимчасове користування кошти на умовах повернення, платності І строковості.

Кредит — цс позиковий капітал банку в грошовій формі, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

У Законі "Про оподаткування прибутку підприємств" кредит визначений як кошти та матеріальні цінності, що надаються резидентами або нерезидентами в користування юридичним або фізичним особам на певний строк і під проценти.

Згідно з цим Законом кредит поділяється на: фінансовий кредит, товарний кредит і кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики.

Фінансовий кредит — кошти, що надаються банком — резидентом або нерезидентом, кваліфікованим як банківська установа відповідно до законодавства країни перебування нерезидента, або резидентами і нерезидентами, які мають статус нсбанківських фінансових установ, згідно з відповідним законодавством, у позику юридичній або фізичній особі на певний строк, для цільового використання і під проценти, pjj -.-, _;,_;ка ;.- . .іка ,?- -'*

652

Товарний кредит — товари, що передаються резидентом або нерезидентом у власність юридичним або фізичним особам на умовах угоди, яка передбачає відстрочку остаточного розрахунку на певний строк і під проценти.

Товарний кредит передбачає передачу права власності на товари (результати робіт, послуг) покупцю (замовнику) в момент підписання договору або в момент фізичного одержання товарів (робіт, послуг) таким покупцем (замовником) незалежно від часу погашення заборгованості.

Кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики, — це кошти, що залучаються юридичною особою — боржником (дебітором) від інших юридичних або фізичних осіб як компенсація вартості випущених (емітованих) таким дебітором облігацій або депозитних сертифікатів.

Відповідно до Закону України від 1 грудня 1998 р. "Про внесення змін у деякі закони України з метою підтримки наукової і науково-технічної діяльності" у ст.1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" внесені зміни: вказані види кредитів доповнені інвестиційним податковим кредитом.

Інвестиційний податковий кредит визначений як відстрочка плати податку з прибутку, надана суб'єкту підприємницької діяльності на певний строк з метою збільшення його фінансових ресурсів для здійснення Інноваційних програм, з наступною компенсацією відстрочених сум у вигляді додаткових надходжень податку через загальне зростання прибутку, що буде отриманий внаслідок реалізації інноваційних програм.

Відповідно до Положення Національного банку України "Про кредитування" суб'єкти господарської діяльності можуть використовувати такі форми кредиту: банківський, комерційний, бланковий, консорціум ний, лізинговий та іпотечний.

Банківський кредит надається суб'єктам кредитування усіх форм власності в тимчасове користування на умовах, визначених кредитним договором. Банківський кредит поділяється на окремі види за різними підставами. Так, якщо критерієм класифікації є строки використання, то банківські кредити поділяються на:

а) короткострокові — до одного року (можуть надаватися банками у разі тимчасових фінансових труднощів, що виникають узв'язку з витратами виробництва та обігу, не забезпечених надходженнями коштів у відповідному періоді);

б) середиьострокові — до трьох років (можуть надаватись на оплату обладнання, поточні витрати, на фінансування капітальнихвкладень);

в) довгострокові — понад три роки (можуть надаватись для формування основних фондів. Об'єктом кредитування можуть бути капітальні витрати на реконструкцію, модернізацію та розширеннявже діючих основних фондів, на нове будівництво, на приватизацію та інше).

За забезпеченням банківські кредити поділяються на:

653

а) забезпечені заставою (майном, майновими правами, ціннимипаперами);

б) гарантовані (банками, фінансами або майном третьої особи);

в) з іншим забезпеченням (порукою, свідоцтвом страхової організації);

г) незабезпечсні (бланкові).За ступенем ризику:

а) стандартні кредити;

б) кредити з підвищеним ризиком.За методами надання:

а) у разовому порядку;

б) відповідно до відкритої кредитної лінії;

в) гарантійні (із заздалегідь обумовленою датою надання, запотребою, із стягненням комісії за зобов'язання);

За строками погашення:

а) водночас;

б) у розстрочку;

в) достроково (за вимогою кредитора або за заявою позичальника);

г) з регресією платежів;

д) після закінчення обумовленого періоду (місяця, кварталу).

Комерційний кредит — товарна форма кредиту, яка визначає відносини з питань перерозподілу матеріальних фондів і характеризує кредитну утоду між двома суб'єктами господарської діяльності. Учасники кредитних відносин при комерційному кредиті регулюють свої господарські відносини і можуть створювати платіжні кошти у вигляді векселів — зобов'язань боржника сплатити кредитору зазначену суму у визначений термін.

Об'єктом комерційного кредиту можуть бути реалізовані товари, викопані роботи, надані послуги, щодо яких продавцем надається відстрочка платежу. В разі оформлення комерційного кредиту за допомогою векселя інші угоди про надання кредиту не укладаються.

Погашення комерційного кредиту може здійснюватися шляхом:

• сплати боржником за векселем;

• передачі векселя відповідно до чинного законодавства іншійюридичній особі (крім банків та інших кредитних установ);

• переоформлення комерційного кредиту в банківський.

У разі оформлення комерційного кредиту не за допомогою векселя погашення такого кредиту здійснюється на умовах, передбачених договором сторін.

Бланковий кредит може надаватися комерційним банком лише у межах наявних власних коштів (без застави майна чи інших видів забезпечення — лише під зобов'язання повернути кредит) із застосуванням підвищеної процентної ставки надійним позичальникам, які мають стабільні джерела погашення кредиту і перевірений авторитет у банківських колах.

Консорціумний кредит може надаватися позичальнику банківським консорціумом такими способами:

654

а) шляхом акумулювання кредитних ресурсів у визначеномубанку з подальшим наданням кредитів суб'єктам господарської діяльності;

б) шляхом гарантування загальної суми кредиту провідним банком або групою банків — кредитування здійснюється залежно відпотреби в кредиті;

в) шляхом зміни гарантованих банками-учасниками квот кредитних ресурсів за рахунок залучення інших банків для участі уконсорціумній операції.

Положення про порядок здійснення консорціуми о го кредитування затверджене постановою Правління Національного Банку України від 21 лютого 1996 р. №37.

Консорціуми на постійній основі можуть створюватися для проведення операцій на валютних ринках або для великомасштабних лізингових чи факторингових операцій на ринках позикових капіталів. Члени консорціуму несуть солідарну відповідальність перед позичальниками. Координує дії учасників консорціуму провідний банк (лідер), який представляє його інтереси, але діє у межах повноважень, одержаних від інших учасників консорціуму.

Лізинговий кредит — це відносини між юридичними особами, які виникають у разі оренди майна і супроводжуються укладенням лізингової угоди. Лізинг є формою майнового кредиту.

Іпотечний кредит — це особливий вид економічних відносин з приводу надання кредитів під заставу нерухомого майна.

Кредиторами з іпотеки можуть бути іпотечні банки або спеціальні іпотечні компанії, а також комерційні банки. Позичальниками можуть бути юридичні та фізичні особи, які мають у власності об'єкти іпотеки або поручителів, які надають під заставу об'єкти іпотеки на користь позичальника.

Предметом Іпотеки при наданні кредиту доцільно використовувати: жилі приміщення, квартири, виробничі приміщення, споруди, магазини, земельні ділянки, що є власністю позичальника і не є об'єктом застави за іншою угодою.

Споживчий кредит — кредит, який надається лише у національній грошовій одиниці фізичним особам — резидентам України на придбання споживчих товарів тривалого користування та послуг І який повертається в розстрочку, якщо інше не передбачено умовами кредитного договору.

Банк надає кредити фізичним особам у розмірах, що визначаються виходячи з вартості товарів і послуг, які є об'єктом кредитування. Розмір кредиту на будівництво, купівлю і ремонт жилих будинків, садових будинків, дач та інших будівель визначається у межах вартості майна, майнових прав, які можуть бути переданими банку в забезпечення фізичною особою та сумою її поточних доходів, за винятком обов'язкових платежів, протягом 10 років. Строк кредиту встановлюється залежно від цілей об'єкта кредитування, розміру позики, платоспроможності позичальника, причому він не повинен перевищувати 10 років з дня його надання.

655

_і

Фізичні особи погашають кредити шляхом перерахування коштів з особистого вкладу, депозитного рахунку, переказами через пошту або готівкою.

2.2. Кредитний договір

У ЦК 2003 р. вперше визначене поняття "кредитний договір".

Кредитний договір — це договір, за яким банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч.і ст.Ю54 ЦК).

До відносин за кредитним договором застосовуються правила, що регулюють позику, якщо інше не встановлено цими правилами і не випливає із суті кредитного договору.

Характеристики договору — консенсуальпий, оплатиий та двосторонній.

Кредитний договір укладається у письмовій формі. Якщо кредитний договір укладений з недодержанням письмової форми, він є нікчемним (ст. 1055 ЦК).

У ЦК передбачено право кредитодавця відмовитися від надання позичальникові передбаченого договором кредиту частково або у повному обсязі у разі порушення процедури визнання позичальника банкрутом або за наявності інших обставин, які явно свідчать про те, шо наданий позичальникові кредит не буде повернений.

Позичальник має право відмовитися від одержання кредиту частково або у повному обсязі, повідомивши про це кредитодавця до встановленого договором строку його надання, якщо Інше не передбачено договором чи законом.

У разі порушення позичальником передбаченого кредитним договором обов'язку цільового використання кредиту кредитодавець має право також відмовитися від подальшого кредитування позичальника за договором.

У ЦК передбачено також надання комерційного кредиту. Договором, виконання якого пов'язане з переданням у власність другій стороні грошових коштів або речей, що визначаються родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит), якщо інше не встановлено законом. До комерційного кредиту відповідно застосовуються поло ження, що регулюють кредит, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання (стЛ057 ЦК).

Згідно з Положенням Національного банку України "Про кредитування" кредитні взаємовідносини між банком та суб'єктом підприємницької діяльності регламентуються на підставі кредитних договорів, що укладаються між кредитором і позичальником лише у письмовій формі, які визначають взаємні зобов'язання та відпо-

656

відальність сторін і не можуть змінюватися в односторонньому порядку без згоди обох сторін.

Відповідно до Закону України від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність" кредитування господарюючих суб'єктів здійснює комерційний банк, а не його структурні одиниці (відділення, філії). Отже, якшо це передбачено відповідними повноваженнями структурної одиниці (положення, статут, доручення), остання має право укладати кредитні договори від імені банку. Стороною за договором у таких випадках є банк, а не його структурна одиниця. Якшо структурна одиниця (відділення, філія) одержала від банку належним чином оформлені повноваження на укладення кредитних договорів від його імені, відсутність у тексті договору посилання на те, що такий договір укладений від імені банку за наданими повноваженнями не може бути підставою для визнання договору недійсним. За цих обставин слід вважати, що договір укладено від імені банку. Якщо його структурна одиниця не одержала відповідних повноважень і уклала кредитний договір від імені банку, а останній надалі письмово ухвалив цю угоду, то в таких випадках слід керуватися ст.63 ЦК 1963 р. (п.2 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 6 жовтня 1994 р. №02-5/706 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів").

Вищий арбітражний суд роз'яснив, шо чинне на той час законодавство, зокрема гл.ЗЗ ЦК 1963 р. і Закон "Про банки і банківську діяльність", не передбачає вимоги щодо форми та змісту кредитного договору. Щодо цього питання необхідно виходити із загальних правил, установлених ЦК 1963 р. Оскільки усні угоди здійснюються в момент їх укладення, а виконання зобов'язання за кредитним договором не збігається з моментом його укладення, кредитний договір має бути укладений у письмовій формі.

Кредитний договір може бути укладений як шляхом складання одного документа, підписаного кредитором та позичальником, так і шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами, підписаними стороною, яка їх надсилає.

Комерційні банки можуть надавати кредити всім суб'єктам господарської діяльності незалежно від їх галузевої належності, статусу, форм власності у разі наявності у них реальних можливостей і правових форм забезпечення своєчасного повернення кредиту та сплати процентів (комісійних) за користування кредитом.

657

Для одержання кредиту позичальник звертається до банку. Заформою звернення може бути у вигляді листа, клопотання, заявки, заяви. У документах зазначається необхідна сума кредиту, його мета, строк погашення та форми забезпечення. Якщо поточний рахунок позичальника відкритий в іншому банку, він надаєу банк установчі документи із зазначенням юридичної адреси,картку зі зразками підписів, завірену банком, і довідку банку прозалишок коштів на рахунках і наявність заборгованості за позиками. • • --

22 г«.

22^і

Розмір процентних ставок та порядок їх сплати встановлюються банком і визначаються в кредитному договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту І пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, облікової ставки та інших чинників.

На практиці нерідко виникають спори, пов'язані зі зміною умов договору при зміні облікової ставки. Тому важливою є встановлена у п.16 Положення Національного Банку України "Про кредитування" норма: у разі зміни облікової ставки умови договору можуть переглядатися і змінюватися лише на підставі взаємної згоди кредитора І позичальника. По суті, ця норма є конкретизацією стосовно кредитного договору, встановленого у ст.651 ЦК, правила: зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не передбачено договором або законом.

Відповідно до роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із укладанням та виконанням кредитних договорів" внесення змін до кредитного договору, зокрема щодо розміру процентної ставки, може здійснюватися, у тому числі у разі зміни облікової ставки Національним банком України, лише у порядку, передбаченому ст.П ГПК України. Якщо сторони не дійшли згоди щодо розміру ставки за кредит, у господарського суду відсутні підстави для його встановлення, оскільки відповідна умова є істотною для кредитних договорів і потребує згоди сторін, у тому числі у випадку зміни ЇЇ розміру Національним банком України.

Відповідно до ст.П ГПК України підприємство або організація, що вважає за необхідне змінити або розірвати договір, надсилає пропозиції про це іншій стороні, яка має дати відповідь не пізніше як протягом 20 днів. Якщо сторони не дійшли згоди, а також у разі неотримання відповіді у встановлений термін, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення до господарського суду. До внесення змін у договір про процентну ставку за кредит сторони та господарський суд мають виходити з передбаченої договором ставки.

Отже, якщо у комерційного банку виникає необхідність внесення до кредитного договору змін, пов'язаних зі зміною облікової ставки, він не може обмежитися направленням позичальнику письмового повідомлення про її зміну. За відсутності письмової згоди позичальника на зміну процентної ставки кредитний договір не може вважатися зміненим. Вимоги банку про стягнення процентної ставки у розмірі, не погодженому з позичальником, не підлягають задоволенню.

Банк здійснює контроль за виконанням позичальником умов кредитного договору, цільовим використанням кредиту, своєчасним І повним його погашенням. При цьому банк протягом усього строку дії кредитного договору підтримує ділові контакти з позичальником, зобов'язаний проводити перевірки стану збереження заставленого майна, що має бути передбачено кредитним догово-

658

ром. У разі виявлення фактів використання кредиту не за цільовим призначенням банк має право достроково розірвати кредитний договір, що є підставою для стягнення всіх коштів у межах зобов'язань позичальника за кредитним договором у встановленому чинним законодавством порядку. Визнання кредитного договору недійсним можливо за порушення вимог чинного законодавства.

Так, до арбітражного суду однієї з областей України звернулось акціонерне товариство (далі — Позивач) із заявою про визнання недійсним кредитного договору та договору застави, укладених ним з комерційним банком в особі його відділення (далі — Відповідач).

Рішенням арбітражного суду вимоги Позивача задоволені, обидва договори визнані недійсними з моменту їх укладення на підставі ст.48 ЦК 1963 p., оскільки під час їх укладення сторонами поруше-; ні вимоги п.4 ст.12 Закону "Про приватизацію майна державних підприємств", шо діяв на момент укладення договорів: був відсутній дозвіл Фонду державного майна України на одержання кредиту та заставу майна,

Наглядовою інстанцією арбітражного суду області рішення залишено у силі. Відповідач, не погодившись Із рішеннями, що були прийняті у справі, звернувся до судової колегії Вищого арбітражного суду України з перегляду рішень, ухвал, постанов із заявою, у якій просив скасувати рішення і постанову арбітражного суду області, посилаючись при цьому на таке.

1. Арбітражним судом не враховано, що видача кредиту зроблена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України і Національного банку України від ЗО червня 1995 р. №479 "Про заходи шодозменшення заборгованості за енергоресурси". Наявність цієї постанови свідчить про згоду Фонду державного майна України на одержання кредиту Позивачем, оскільки на той період, коли укладали цідоговори, Фонд державного майна України був підпорядкований,підконтрольний та підзвітний Кабінету Міністрів України.

2. Фонд державного майна України листом (1998 р.) підтвердивповноваження керівника Позивача, що стосується укладення договору кредиту.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія встановила таке. У липні 1995 р. сторонами у справі укладений кредитний договір зі строком погашення кредиту в січні 1996 р. Кредит був цільовим — він був отриманий для оплати енергоносія.

Способом забезпечення зобов'язання за кредитним договором

був договір застави, предметом якого послужила продукція Позива-

" о*І\ ча на суму, що перевищує отриманий кредит, залишена у користу-

,! $ ванні, володінні і розпорядженні заставника. У встановлений дого-

. ' а , вором кредиту строк позивач борг не погасив.

Під час укладення цих договорів Позивач перебував у процесі

⁵ приватизації, що засвідчено відповідним листом Фонду державного

sib майна України, який своїм наказом, виданим у грудні 1994 p., дав

нщі згоду на приватизацію підприємства — Позивача у даній справі, а у

.'_rL лютому 1995 р. почався продаж його акцій.

Відповідно до п.4 ст.12 Закону "Про приватизацію майна дер-^j *1 жавних підприємств" (у редакції Закону від 4 березня 1992 р.) з мо-''. менту ухвалення рішення про приватизацію державного підприємства стосовно останнього припиняється дія окремих норм Закону "Про підприємства в Українській РСР", у тому числі в частині на-' ~ дання підприємству кредитів у сумах, що перевищують середньоріч-¹ ний рівень таких операцій за останні три роки.

У разі якщо такі операції необхідні для ефективного функціонування державного підприємства, майно якого приватизується, вони

659

здійснюються підприємством з дозволу Фонду державного майна України або відповідного місцевого органу приватизації.

Таким чином, укладення сторонами договорів відбулося у період, коли процес приватизації вже почався, а тому підприємство не мало права одержувати кредит у сумі, що перевищує середньорічний рівень таких операцій за останні три роки, без дозволу Фонду державного майна України.

Контрольно-ревізійне управління області, перевіривши зазначені операції підприємства за три роки, що передують приватизації, підтвердило: сума отриманого Позивачем кредиту в два з половиною рази перевищила встановлений розмір можливого кредиту.

Докази наявності дозволу Фонду державного майна України на укладення договорів у матеріалах справи відсутні. Доводи ж Відповідача про те, що укладення договорів зроблено на підставі постанови Кабінету Міністрів України і Національного банку України "Про заходи щодо зменшення заборгованості за енергоресурси", а отже, за згодою Фонду державного майна України, безпідставні, оскільки зазначена постанова мала рекомендаційний, а не імперативний характер.

Посилання Відповідача на лист Фонду державного майна України, датоване 1998 p., як на його дозвіл на укладення договорів також не має підстав, оскільки в цьому листі підтверджені лише повноваження керівника Позивача відповідно до статуту підприємства, що не стосується укладення договорів. За таких обставин рішення у справі, винесені арбітражним судом області, відповідають чинному законодавству та обставинам справи. А тому судова колегія Вищого арбітражного суду України з перегляду рішень, ухвал, постанов не виявила підстав для їх скасування або зміни¹.

2.3. Способи забезпечення кредитних зобов 'язань

Важливе значення для забезпечення кредиту мають передбачені законодавством або договором види його забезпечення: порука, гарантія, неустойка (штраф, пеня), застава. Положення Національного Банку України "Про кредитування" лише називає види забезпечення кредиту, не роз'яснюючи особливостей їх застосування.

Види забезпечення кредиту (способи забезпечення виконання кредитних зобов'язань) — це спеціальні засоби, що не мають загального значення і призначаються за домовленістю сторін або за вказівкою закону. Самостійне існування способів забезпечення виконання зобов'язань неможливе. Якшо недійсне саме кредитне зобов'язання, то недійсним є і спосіб його забезпечення.

Виконання зобов'язань з повернення кредиту І сплати процентів за його використання може бути забезпечене порукою або гарантією. Це додаткові зобов'язання, оформлені договорами між кредитором за кредитним зобов'язанням (банком) і поручителем (гарантом) для забезпечення виконання кредитного (основного) зобов'язання.

Відповідно до ст.553 ЦК за договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором боржника за виконання ним свого

Бізнес. Бухгалтерія. - 1999. - №41. -C.97-S

660

обов'язку. На відміну від поруки, у законодавстві безпосередньо не вказується договірний характер гарантії.

Відповідно до роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів" підставою для покладання відповідальності за невиконання позичальником зобов'язань за кредитним договором є договір, укладений між банком (кредитором) і поручителем (гарантом). Тим самим Вищий арбітражний суд України підтвердив правову природу гарантії як договору, тобто двосторонньої (багатосторонньої) угоди.

Письмова форма договору поруки або гарантії повинна відповідати вимогам ЦК. Згідно з вказаним роз'ясненням одним з доказів укладення договору гарантії є письмове повідомлення (лист, телеграма, телетайпограма, телефонограма тощо) банком гаранта про те, що банк приймає від останнього гарантійний лист. Також можна вважати встановленими договірні відносини між банком і гарантом, якщо у договорі банку з позичальником є посилання на надісланий Йому гарантійний лист і банк проти цього не заперечив. Якщо у кредитному договорі таке посилання на гарантійний лист відсутнє, слід вважати, що договірні відносини банку і гаранта не встановлені.

У роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів", зазначено якщо структурна одиниця одержала від юридичної особи, до складу якої вона належить, належним чином оформлені повноваження на укладення від її імені договору гарантії або поруки, тоді та обставина, що у тексті договору відсутнє посилання па те, що такий договір укладений від імені юридичної особи відповідно до наданих повноважень, як таке не може бути основою для визнання договору недійсним. У таких випадках слід вважати, що договір укладений від імені юридичної особи.

Ні чинне законодавство, ні вказане законодавство не передбачають, чи необхідне укладення окремого договору поруки чи гарантії поряд з кредитним договором, або можливе об'єднання їх у один, де поручитель чи гарант бере участь як сторона у кредитному договорі разом з банком і позичальником.

Можливі обидва варіанти правового оформлення відносин щодо забезпечення виконання кредитного зобов'язання. І на практиці має місце як укладення окремого договору поруки чи гарантії, так і залучення поручителя або гаранта як сторони кредитного договору. Укладення одного договору, учасниками якого є банк, позичальник і поручитель (гарант), є кращим варіантом.

Законодавство не містить будь-яких спеціальних вимог до змісту договору поруки або гарантії. Тому слід керуватися загальними положеннями про зміст цивільно-правового договору, викладеними у ЦК. Відповідно до ст.638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними є умови про предмет договору, умови, що визначені

661

t-IL

законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Істотними умовами договору поруки і гарантії, за відсутності яких він не може вважатися укладеним, слід вважати, наприклад, строк повернення кредиту, його суму (частину), що зобов'язується повернути поручитель (гарант) при невиконанні зобов'язання позичальником. Тому не має юридичної чинності гарантійний лист, у якому не зазначені сума кредиту і строки Його повернення, оскільки договір не може вважатися укладеним за відсутності у ньому істотних умов.

Забезпечувальна функція поруки виявляється утому, шо кредитор має право у разі невиконання боржником зобов'язання пред'явити свою вимогу як до несправного боржника, так І до поручителя.

Вони обидва за загальним правилом несуть солідарну відповідальність у повному обсязі вимоги кредитора, включаючи сплату процентів, неустойки, судові витрати зі стягнення боргу та інші збитки кредитора, спричинені невиконанням або неналежним виконанням позичальником кредитного зобов'язання.

Однак договором поруки може бути передбачена субсидіарна (додаткова) відповідальність поручителя, що означає відшкодування ним лише тієї частини боргу, що не може бути стягнена з боржника. У разі коли поручитель зобов'язався відповідати за виконання частини кредитного зобов'язання, він відповідає перед кредитором лише за цю частину.

У разі пред'явлення до поручителя вимог кредитором поручитель зобов'язаний залучити до участі у справі боржника (позичальника) для захисту ним своїх інтересів. Поручитель може оспорювати вимоги кредитора, висувати всі заперечення, які міг висунути сам боржник.

До поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Таким чином, виконання поручителем зобов'язання замість позичальника створює правовідносини, в яких поручитель стає на місце вибулого із зобов'язання кредитодавця (банку) і одержує право зворотної вимоги (регресу) до позичальника в розмірі сплаченої поручителем суми банку. При цьому до поручителя переходять від кредитора всі документи, що підтверджують вимоги до боржника. Отже, після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов'язок боржника, і передати права, що забезпечують вимоги. Якщо кредитне зобов'язання забезпечене кількома поручителями, кожний з них набуває права регресної вимоги у розмірі сплаченої суми.

Нерідко на практиці ототожнюють поруку і гарантію. Дійсно, гарантія подібна до поруки тим, що при гарантії, як і при поруці,

662

відповідальність за невиконання боржником зобов'язання у повному обсязі або у частині несе третя особа — гарант. Відповідно до ст.560 ЦК за гарантією банк, фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Тому гарантію нерідко розглядають як форму (різновид) поруки.

Однак, незважаючи на значну подібність, гарантія значною мірою відрізняється від поруки, що свідчить про ЇЇ самостійність як способу забезпечення виконання кредитного зобов'язання.

Основною відмінністю гарантії від поруки є те, що при останній за загальним правилом настає солідарна відповідальність поручителя і боржника, а при гарантії — субсидіарна (додаткова), що застосовується лише у разі непогашення заборгованості за рахунок коштів самого боржника. Отже, звернути вимогу до гаранта банк має право лише в тому разі, якшо у позичальника немає коштів для погашення боргу (навпаки, за наявності коштів у позичальника немає підстав звертатися до гаранта з вимогою про погашення боргу). Якщо при поруці кредитору (банку) належить право вибору, до кого звернути вимогу про погашення боргу (до позичальника чи до поручителя) незалежно від наявності коштів у боржника, то при гарантії можливості такої альтернативи немає.

Гарант, як і поручитель, має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Іноді в судовій практиці пред'являються вимоги про визнання недійсним договору поруки, що забезпечує виконання кредитного зобов'язання.

Так, арбітражний суд області зупинив провадження у справі за позовом будівельного підприємства (далі — Позивач) до акціонерного банку (далі — Відповідач) про визнання недійсним договору поруки. Зупинення провадження у справі мотивоване розслідуванням кримінальної справи, що провадиться стосовно керівника третьої організації, яка уклала з Відповідачем договір кредиту, виконання якого забезпечувалось порукою Позивача.

Постановою наглядової інстанції ухвалу арбітражного суду про зупинення провадження у справі залишено у силі з посиланням на ст.79 Арбітражного процесуального кодексу України, якою арбітражному суду надане право припиняти провадження у справі до вирішення відповідного питання компетентними органами.

Не погоджуючись з ухвалою та постановою, винесеними у справі, Відповідач звернувся до судової колегії Вищого арбітражного суду України з перегляду рішень, ухвал, постанов із заявою про скасування ухвали і постанови арбітражного суду та розгляду справи посуті, посилаючись на відсутність причинного зв'язку між діями керівника позичальника і Відповідача. Крім того, розслідування кримінальної справи, пов'язаної з ухиленням третьої організації відсплати податків, закінчено і порушень законності у діях посадових- осіб Відповідача при видачі кредиту не встановлено.'і . Розглянувши матеріали справи, судова колегія встановила нас-

- . тупне. У 19% р. Відповідач надав третій організації кредит. За договором поруки Позивач зобов'язався повернути кредит у разі невиконання зобов'язання позичальником. Оскільки зобов'язання з повер-

' . 663

нення кредиту не було виконано, то рішенням за іншого справою арбітражний суд області стягнув суму основної заборгованості за кредитним договором.

Арбітражний суд області зупинив провадження у справі про визнання недійсним договору поруки у зв'язку з розглядом кримінальної справи щодо посадових осіб третьої організації — позичальника, що звинувачувалися в ухиленні від сплати податків. При цьому арбітражний суд не врахував, що третя організація не є стороною у справі про визнання недійсним договору поруки, провадження у якій припинено. Між неповерненням кредиту поручителем — Позивачем у справі — і діями посадових осіб третьої організації відсутній причинний зв'язок. Крім того, арбітражний суд в ухвалі і постанові у справі не обгрунтував неможливість вирішення спорів про визнання договору поруки недійсним до закінчення розгляду кримінальної справи, пов'язаної з ухиленням від сплати податків.

Судова колегія Вищого арбітражного суду України з перегляду рішень, ухвал, постанов дійшла висновку про необґрунтованість зупинення провадження у справі, що не сприяє виконанню договірних зобов'язань і одночасно збільшує розмір пені і відсотків, які підлягають стягненню у зв'язку з невиконанням договору поруки, що обчислюються на день постановлення судового рішення.

Виходячи з викладеного, судова колегія скасувала ухвалу та постанову арбітражного суду і надіслала справу на новий розгляд¹.

Застосуванням поруки і гарантії не вичерпуються можливості забезпечення виконання кредитних зобов'язань. Поряд з порукою та гарантією або крім них можуть використовуватися інші способи, наприклад, неустойка {штраф, пеня).

Згідно зі ст.549 ІДК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення ним зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчисляється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, яка обчисляється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Неустойку (пеню) іноді ототожнюють з платою за наданий кредит, що полягає у процентній ставці за його використання, у той час як неустойка є додатковим обов'язком боржника і засобом майнової відповідальності.

Відповідно до п.49 Положення Національного Банку України "Про кредитування" у кредитних договорах необхідно передбачати відповідальність позичальника за несвоєчасне повернення кредиту і процентів за його використання у вигляді стягнення кредитором пені у розмірі 0,5 відсотка і більше за кожний день прострочення у встановленому чинним законодавством порядку.

Аналогічне положення передбачене у п.7 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів". При невиконанні позичальником зобов'язання про

Бізнес. Бухгалтерія. - 1999. - №24. - С.74.

664

повернення суми кредиту і процентної ставки у встановлений договором термін до нього може бути застосована майнова відповідальність відповідно до Закону України від 22 листопада 1996 р. "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", за умови, що конкретним договором не передбачений конкретний розмір такої відповідальності у вигляді пені.

Використання застави як способу забезпечення виконання зобов'язання докладно регламентоване Законом "Про заставу" і підлягає конкретизації у договорі застави.

Застава нерухомого майна є характерною ознакою одного з кредитів — іпотечного кредиту, передбаченого Положенням Національного Банку України "Про кредитування". Відповідно до визначення, даного у Положенні, іпотечний кредит — це особливий вид економічних відносин з приводу надання кредитів під заставу нерухомого майна.

З проведенням приватизації з'являється все більше об'єктів нерухомого майна, що мають певну цінність як предмети застави при кредитуванні, особливо землі. Тому іпотечний кредит має перспективи розвитку в Україні.

Згідно зі ст.572 ЦК в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Тобто застава — це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, за яким кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості закладеного майна переважно перед іншими кредиторами.

З прийняттям Закону України "Про заставу", який значно розширив сферу застосування застави, вона стала одним з найпоширеніших способів забезпечення виконання кредитного зобов'язання.

Однак певні обмеження щодо предмета застави залишилися для державних підприємств, що не можуть самостійно здійснювати заставу цілісного майнового комплексу підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд, а мають право робити це лише з дозволу і на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном (ст.11 Закону "Про заставу").

Відповідно до Порядку погодження органами приватизації умов договорів застави майна підприємств, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 6 лютого 2001 р. №163, цей Порядок поширюється на державні підприємства, щодо яких прийнято рішення про приватизацію майна: відкриті акціонерні товариства, створені в процесі корпоратизації, щодо яких прийнято рішення про приватизацію; господарські товариства, засновником (учасником) яких є держава. Підприємство для отримання рішення про погодження умов договорів застави майна звертається до Фонду

665

державного майна України (регіонального відділення) з відповідною письмовою заявою. Рішення щодо погодження умов договору застави майна підприємства приймається шляхом погодження договору застави майна (проектів договорів) Першим заступником або заступником Голови Фонду державного майна України (регіонального відділення) згідно з їх функціональними обов'язками.

Забезпечення кредитного договору заставою майна можливе двома шляхами. По-перше, договір про заставу може бути самостійним, тобто окремим стосовно кредитного договору. Вказаний шлях більш прийнятний у випадках, коли предметом застави є нерухоме майно (тобто при укладенні договору іпотеки), а також транспортні засоби, космічні об'єкти, товари в обігу або у переробці, оскільки в цих випадках закон вимагає нотаріального посвідчення договору застави. При включенні умови про заставу переліченого майна до кредитного договору останній також потребує нотаріального посвідчення, що на практиці створює труднощі застосування застави для забезпечення кредитного договору.

По-друге, умови про заставу (тобто забезпечення виконання зобов'язання боржника заставою) можуть бути включені в кредитний договір. Цей шлях найбільш прийнятний у випадках, коли здійснюється застава такого рухомого майна, при якому достатньо простої письмової форми договору. Тоді в кредитному договорі вказується, що своєчасне повернення кредиту забезпечується заставою рухомого майна, визначається його склад, робиться опис, оцінка і вказується його місцезнаходження.

Визнання договору застави недійсним згідно з ЦК можливе при порушенні різних вимог законодавства про заставу як за формою, так і за змістом договору застави, зокрема у разі передання у заставу майна, що не належить заставодавцю.

Це є наслідком недотримання нотаріальної форми договору застави, якщо вона визнана законом обов'язковою для застави певного майна.

Іноді на практиці виникають спори, пов'язані з визнанням недійсною застави як способу забезпеченіш кредитного зобов'язання і, зокрема, що стосується тлумачення законодавства.

₍ Так, до арбітражного суду області звернувся комерційний банк

(далі — Позивач) із заявою про визнання недійсним договору заста-• _t ви товарів у обігу, укладеного ним з фірмою (далі — Відповідач), ос-

.(' кільки зазначений договір не посвідчений нотаріально. З цієї при-

j чини арбітражний суд області задовольнив вимоги Позивача.

І . Постановою наглядової інстанції рішення скасовано та у позові

:' відмовлено з посиланням на те, що промислові товари і продукти

харчування не належать до переліку майна, визначеного ст.13 Зако-** ну "Про заставу", шоло якого визнане обов'язковим нотаріальне пос-

відчення договору застави.

,:.; Позивач не погодився з прийнятою постановою, у зв'язку з чим

звернувся до судової колегії Вищого арбітражного суду України з перегляду рішень, ухвал, постанов із заявою про скасування постано-^(у ви і підтвердження прийнятого судом рішення. Свою заяву Позивач мотивував тим, що під час укладення договору застави і на момент

І666

виникнення спору діяла редакція ст.13 Закону України "Про заставу", що передбачала нотаріальне посвідчення договору застави товарів у обігу або у переробці.

Судова колегія, перевіривши матеріали справи, встановила таке. У 1995 р. сторони уклали кредитний договір №211, за яким Відповідачеві надано кредит. Пізніше, у 1996 p., для забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором сторони уклали договір застави промислових товарів на суму кредиту.

У зв'язку з тим, шо кредит не було повернуто, Відповідач звернувся до Позивача з пропозицією про реалізацію умов договору застави, однак Позивач відмовився прийняти закладені товари, про що складений відповідний акт.

Як випливає з матеріалів справи, постанова, що оскаржується, не відповідає чинному законодавству, виходячи з такого. На ці правовідносини поширюється чинність Закону "Про заставу" (в редакції Закону від 2 жовтня 1992 p.). Відповідно до ст.13 цього Закону у випадках, якщо предметом договору застави є товари в обігу або в переробці, його нотаріальне посвідчення є обов'язковим. При недотриманні цієї умови ст.14 вказаного Закону передбачає визнання такого договору недійсним як такого, що суперечить чинному законодавству (ст.48 ЦК 1963 p.).

Помилковим визнано наведений у постанові, що оскаржується, висновок арбітражного суду про відсутність необхідності нотаріального посвідчення договору, оскільки він грунтується на застосуванні ст.13 Закону "Про заставу" (в редакції Закону від 21 жовтня 1997 p.), що у силу принципу незворотності чинності Закону в часі не підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли з моменту укладення договору в 1996 р.

Крім того, за змістом ст.40 вказаного вище Закону промислові товари, зазначені в інвентаризаційному описі, — невід'ємній частині договору застави, є товарами в обігу, чим спростовується протилежний висновок арбітражного суду.

Необгрунтованим є також висновок постанови, що оскаржується, про те, що причиною виникнення спору послужила не відсутність нотаріального посвідчення договору застави, а відмова заставодержа-теля від одержання предмета застави, оскільки сам факт недотримання встановленої законом форми договору свідчить про правомірність позовних вимог І наявність підстав для їх задоволення.

З урахуванням викладеного судова колегія Вищого арбітражного суду України з перегляду рішень, ухвал, постанов скасувала постанову в справі, залишивши у силі рішення арбітражного суду¹.

Недійсність договору застави може бути обумовлена і порушенням вимог закону, коли предметом застави є майно, яке за законом не може бути закладене.

Відповідно до ст.19 Закону "Про заставу" за рахунок закладеного майна заставодержатель (за кредитним договором — банк) має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, визначеному до моменту фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, заподіяних простроченням виконання (у випадках, передбачених законом або договором, — неустойку), необхідні витрати з утримання закладеного майна, а також витрати щодо здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Бізнес. Бухгалтерія. - 1999. - №16. - С.124-125.

667

Практичне застосування законодавства про заставу багато в чому визначається можливостями реалізації закладеного майна, що найчастіше викликає найбільшу складність. Відповідно до ст.20 Закону "Про заставу" звернення стягнення на закладене майно здійснюється за рішенням суду, господарського суду, третейського суду, якщо Інше не передбачено законом, а також у безспірному порядку на основі виконавчого напису нотаріальних органів у випадках, передбачених законодавством України.

Кредитний ризик може забезпечуватися страхуванням. Воно ґрунтується на договорі страхування ризику непогашення кредиту.

Об'єктом страхування є відповідальність страхувальника (позичальника) перед банком за своєчасне і повне погашення кредиту і процентів за його використання протягом строку, передбаченого договором страхування.

Період страхування визначається договором, виходячи із строку повернення сум кредиту при страхуванні окремих кредитів.

Розмір страхового відшкодування визначається на підставі акта про непогашення кредиту і встановленої у договорі страхування страхової суми. Після виплати банку страхового відшкодування останній поступається страховику правом регресу — вимоги про відшкодування заподіяних боржником збитків у межах виплаченого страхового відшкодування. Банк зобов'язаний передати всі необхідні для реалізації цього права документи.

Укладення позичальником і страховиком договору страхування ризику непогашення кредиту є підставою для виплати страхової суми банку, що надав кредит, лише при включенні у договір відповідної умови. Адже у договорі, укладеному позичальником і страховиком, банк є не стороною, а третьою особою (ви-годонабувач), на користь якої укладений договір. Обов'язком банка є перевірка наявності у договорі зобов'язання страховика при настанні страхового випадку виплатити страхове відшкодування банку,

У роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів" зазначено, що відповідно до ст.370 ЦК 1963 p., ч.З ст.З та ст.16 Закону "Про страхування", укладаючи договір страхування, страховик має право передбачити у договорі умову про виплату страхової суми іншій особі, зокрема банку, від якого він одержав кредит. Отже, крім необхідності перевірки відповідності умов договору чинному законодавству, господарський суд повинен з'ясувати, чи є у договорі умова про виплату страхової суми банку, що надав кредит. За відсутності такої умови у банку немає правових підстав вимагати від страховика сплати суми неповерненого позичальником кредиту і процентів, навіть у тому випадку, якщо між страховиком і страхувальником укладений договір страхування несвоєчасного повернення кредиту. Надаючи кредит з умовою його страхування, банк має перевірити наявність у договорі обов'язку

668

страховика у разі настання страхового випадку сплатити страхову суму банку.

Підстави відмови у виплаті страхових сум перелічені у Законі "Про страхування". Однією з підстав відмови у виплаті страхової суми є несвоєчасне повідомлення страхувальником про настання страхового випадку страховику без поважних причин. Умовами договору страхування можуть бути передбачені й Інші підстави для відмови у виплаті страхових сум, якщо це не суперечить законодавству.

Страховик повинен відповідати за договором страхування лише у разі відсутності на рахунку позичальника кредиту достатніх коштів для виконання його зобов'язання за кредитним договором. Цю обставину господарський суд виявляє при вирішенні спору (п.6.4 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів").

Можливе одночасне застосування всіх або декількох видів забезпечення кредиту (способів забезпечення виконання кредитних зобов'язань) і кредитного ризику — вибір одного з них або їх поєднання є прерогативою сторін кредитних правовідносин.