Butkevich_V_G__Mitsik_V_V__Zadorozhniy_O_V_red

Г л а в а III Джерела міжнародного права

Міжнародний звичай застосовується також між державами — сторонами міжнародного договору в таких випадках:

•для регулювання відносин, які виникли перед тим, як договір набув чинності (Віденська конвенція про право міжнародних договорів, ст. 4);

•для регулювання відносин, які виникли після того, як договір набув чинності (паралельне, подвійне правове регулювання), а саме:

1)коли у сфері відносин діють загальновизнані принципи та норми міжнародного права (наприклад, принцип суверенної рівності держав, принцип невтручання — див. ст. 43 Віденської конвенції про право міжнародних договорів);

2)коли міжнародні договірні та міжнародні звичаєві розпорядження є близькими, але не тотожними (наприклад, регулювання засобами міжнародних звичаїв та Женевською конвенцією про територіальне море, 1958 p., статусу заток);

3)коли конвенція закріплює зовсім нові норми, держави користуються міжнародним звичаєм щодо старих юридичних фактів;

4)коли важко встановити момент «перетворення» звичаєвої норми на договірну;

5)коли договірна норма уточнює звичаєву;

6)коли конвенційна норма закріплює лише принципові вимоги звичаю, а нові звичаї розвивають ці положення;

7)коли міжнародний договір стає доказом існування міжнародного звичаю;

8)коли міжнародний договір виконує функцію кодифікації міжнародних звичаїв (наприклад, така функція задекларована в Лондонській декларації про право морської війни, 1909 p.);

9)коли міжнародний договір підписано (ратифіковано), але він не набув чинності;

10)коли в міжнародному договорі визначається, які міжнародні звичаї можуть застосовуватися;

11)коли звичай складається в ході розроблення міжнародного договору (до його укладення);

12)коли міжнародний договір укладається для тлумачення міжнародного звичаю.

120

Міжнародний звичай

Щоб склався міжнародний звичай, необхідна реалізація певних умов. Потрібне визнання (волевиявлення) його державою. Як правило, дії держав щодо створення звичаю є односторонніми, нескоординованими. 1 якщо такі дії збігаються, то можна говорити про започаткування процесу створення звичаю.

Згода держав у звичаєвому нормоутворенні випливає з таких свідчень:

1)прецеденту, який не викликає протесту інших дер-

жав;

2)правових домагань, що випливають із конкретних фактичних дій держав;

3)односторонніх і багатосторонніх актів держав (наприклад, Загальна декларація прав людини);

4)заяв держав, які не викликають протесту інших, а, навпаки, інші держави починають наслідувати їх;

5)мовчазної згоди держав на якесь правило поведінки;

6)неформалізованого консенсусу світового (чи регіонального) співтовариства, учасників локальних (партикулярних) міжнародних відносин;

7)свідомого, а не спонтанного процесу створення права (у разі спонтанних дій може йтися лише про звичку);

8)прийняття закону держави для заповнення прогалин

уміжнародному праві, якщо інші держави не протестують, а вбачають у ньому допомогу в розвитку міжнародного права (наприклад, Закон Канади про запобігання забрудненню арктичних вод, 1970 p.).

Процедура створення міжнародного звичаю не повинна суперечити принципам і нормам міжнародного права. Така процедура базується на неформалізованому консенсусі, практиці та визнанні цієї практики як правової норми. Держави, які наполегливо протестували проти такої практики, звичаєм не будуть пов'язані. За певних умов звичай може зв'язувати треті держави. Наступний звичай може змінити положення договору. Міжнародні звичаї важко піддаються кодифікації, але така систематизація міжнародного права можлива, і відкидати її недоцільно.

Для підтвердження наявності міжнародного звичаю, як правило, вказують на три головні фактори: а) міжнародна практика (прецеденти); б) opinio juris sive necessatis —

думка, що визнає цю практику (прецеденти) за юридичну

Ї2Ї

Г л а в а Джерела міжнародного права

норму; в) фактор часу (тривалість застосування). Для того щоб кожен з цих факторів міг являти собою підтвердження наявності міжнародних звичаїв, він має сам відповідати певним вимогам.

Для створення міжнародно-правового звичаю важливою є практика тільки суб'єктів міжнародного права. Акти та дії суб'єктів міжнародного права мають виражати їх волю щодо: а) правил поведінки, які виникають; б) визнання цих правил поведінки юридично обов'язковими. Для створення міжнародно-правового звичаю міжнародними організаціями береться до уваги їх практика лише в тій сфері, на яку поширюються норми статуту. Стосовно держав береться до уваги практика діяльності органів, повноважних у сфері зовнішніх відносин.

Формами прояву практики міжнародних організацій є резолюції, декларації, рекомендації, спільні заяви держав — членів міжнародної організації, консенсусні рішення тощо.

Формами прояву практики держав є: офіційні заяви щодо позиції держави; заяви у міжнародних конгресах і конференціях, у міжнародних організаціях; протести; дотримання або ігнорування відповідних правил; прийняття відповідного законодавчого акта; рішення виконавчих, адміністративних органів; рішення суду тощо.

Для створення міжнародно-правового звичаю важливе значення має договірна практика, утримання від певних дій (протестів, домагань тощо).

Міжнародна практика повинна бути постійною, загальною, одноманітною і тривалою. Остання вимога визнається більшістю теоретиків і практиків міжнародного права як відносна. Практика має здійснюватися протягом певного часу, але для різних звичаїв існує різний час. Для створення міжнародного звичаю потрібно стільки часу, скільки вимагає ситуація необхідного ступеня визнання. Так, для польоту космічного об'єкта через чужу територію були потрібні години («моментальний звичай», «миттєвий звичай»), для інституту економічної зони — місяці, а для більшості міжнародних звичаїв — роки і десятиріччя.

Стосовно opinio juris sive necessatis слід зазначити, що визнання міжнародного звичаю є необхідною умовою завершення звичаєвої нормотворчості. У разі визнання між-

122

Загальні принципи права

народного звичаю суб'єкти мають відчувати, що вони виконують правовий обов'язок. Визнаватися повинна не практика суб'єктів міжнародного права, а звичаєва норма. Opinio juris може бути як явно висловленим, так і мовчазним. Opinio juris може також виводитися із загальної, одноманітної практики. Підставою для юридичної обо- в'язковості міжнародного звичаю є згода держав. Звичай як форма існування норм міжнародного права має одержати визнання правозастосовчих органів як звичай. Він випливає з досліджень та оцінки практики держав, а не з абстрактних міркувань. Міжнародний звичай не має офіційного письмового формулювання. Він може встановлюватися шляхом тлумачення, але за правилами і методами, визнаними при тлумаченні міжнародних договорів. Норми міжнародного звичаю мають однакову юридичну силу з нормами міжнародного договору. Тому між договором та звичаєм діють принципи lex posterior derogat priori i lex speciales derogat generate.

Виникнення нової імперативної звичаєвої норми скасовує відповідні договірні норми — і навпаки. Але при цьому слід мати на увазі, що це правило стосується одних і тих самих суб'єктів. Не може звичаєва норма, що діє між одними державами, скасовувати договірну норму, що діє між іншими державами, і навпаки.

На той випадок, якщо в міжнародних відносинах визнається юридично обов'язковим правило поведінки і воно не є договірним і не випливає з міждержавної практики, не варто зараховувати його до міжнародного звичаю. Скоріше, це може бути загальний принцип права.

Загальні принципи права

Внесення до ст. 7(2) XII Гаазької конвенції, а згодом до §с п. 1 ст. 38 Статуту Постійної палати міжнародного правосуддя положення про право Міжнародного призового суду застосовувати в разі відсутності договірних або звичаєвих норм «загальних принципів права і справедливості» започаткувало гостру дискусію в теорії міжнарод-

ного права.

123

Г л а в а III Джерела міжнародного права

Сподівання на те, що ця проблема вирішиться під час вироблення Статуту Міжнародного Суду ООН, виявилися марними. Стаття 38 Статуту тільки додала гостроти проблемі й активізувала дискусії на всю другу половину XX ст. У ній, зокрема, записано:

«1. Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує... загальні принципи права, визнані цивілізованими націями».

Термін «на підставі міжнародного права» для багатьох учених (Т. Джіл, Г. Мореллі, Г. Кельзен, І. Кунц, І. Лукашук, Дж. Старк, П. Саваськов та ін.) виявився непереконливим, і вони продовжували вважати, що «загальних принципів права» як джерел міжнародного права взагалі немає.

Втім під впливом ст. 38 почали зростати й лави прихильників «загальних принципів». Досить популярною серед науковців (Дж. Брайєрлі, Л. Ле Фюр, П. Буркен,

A.Фердросс, Г. Лаутерпахт, П. Ляпрадель та ін.) стала думка, що «загальні принципи права» є принципами при родного права, які діють у системі міжнародного права і складають її основу. З цим не погодилися прихильники позитивістського напряму (Д. Анцилотті, С. Б. Крилов,

B.М. Дурденевський, Є. О. Коровін, В. М. Корецький, Г. П. Жуков, М. М. Мінасян та ін.), які вбачали в «за гальних принципах права» лише принципи міжнародного позитивного права. Щоправда, позитивісти не були од ностайними. Значна частина з них (М. Віраллі, В. Фрідман, А. Блондель, П. Гугенхейм, П. Валліндес, X. Уолдок, Я. Броунлі, П. П. Лукін, І. Діакону, М. Геновскі та ін.) висловилися, що «загальні принципи права» є спільними для всіх національних правових систем.

Окрема група вчених (Ш. Руссо, Н. Політіс, Р. Ку-адрі, Р. Фолк, М. О. Хадсон та ін.) спробувала примирити позитивістів твердженням, що «загальні принципи права» є спільними як для національних правових систем, так і для міжнародного права. Згоди досягнуто так і не було;

дискусія триває й до сьогодні, і, здається, без перспектив на її завершення.

Статут Міжнародного Суду ООН закріплює «загальні принципи права» як джерела сучасного міжнародного права. Практика Міжнародного Суду ООН засвідчує, що він неохоче використовує це джерело, тобто своєю діяльністю ставить під сумнів справедливість статутного поло-

124

_____ 4 _____

Загальні принципи права

ження. За більш як 50 років своєї діяльності Суд лише декілька разів використав «загальні принципи права».

Тому деякі вчені (Л. А. Алексідзе, Ж. Тускоз, Г. І. Тункін та ін.) запропонували нове тлумачення сутності «загальних принципів права». На їхню думку, загальні принципи права є спільними правовими поняттями, логічними правилами, технічними принципами, які використовуються в тлумаченні й застосуванні права як міжнародного, так і внутрішньодержавного. Свій початок вони беруть як у концепціях природного права, так і в основних положеннях міжнародного і внутрішньодержавного права (особливо римського права). Значна кількість загальних принципів права є трансформованими у право закономірностями розвитку суспільних відносин, принципами функціонування систем управління в суспільстві.

У юридичній літературі називаються різні загальні принципи. Якщо їх об'єднати, то вийде приблизно така сукупність:

1.Загальні принципи, які трансформувались у право через закономірності розвитку суспільних відносин (особистий позов, який виник із делікту, вмирає разом із су- б'єктом; моя дія, вчинена мною проти моєї волі, — не моя дія; не можна врахувати випадкові події і нікого не можна зобов'язати їх передбачити; оскільки природа нічого не робить стрибками, цього не повинен робити закон; добро народу є вищий закон та ін.).

2.Загальні принципи, які склалися у праві на основі принципів функціонування систем управління в суспільствах (справедливість і благо є законом законів; застереження, що забороняє відмову, недійсне із самого початку; незаконна умова не вважається обов'язковою; де є вина, там має бути покарання тощо).

3.Загальні принципи права, які склалися на основі розвитку правових систем (міжнародних і національних): а) загальні принципи матеріального права (ніхто не повинен мати вигоду (користь) від здійсненого ним правопорушення; ніхто не може надати права доти, доки воно йому не належить (не надане); lex posterior derogat priori;

рішення, винесене щодо спору між суб'єктами, не стосується суб'єктів, які не є учасниками спору; lex specialis derogat general!; nemo plus juris transfere potest, quam ipse habet — ніхто не може передати іншому більше прав, аніж

125

Г л а в а III Джерела міжнародного права

він сам їх має та ін.); б) загальні принципи процесуального права (не слід стверджувати того, що, будучи доведеним, не має відношення до справи; вислухай і іншу сторону; тягар доведення лежить на тому, хто стверджує, а не на тому, хто заперечує; обов'язок доброго судді — приймати рішення, які сприяють розвитку правосуддя; тлумачення закону не породжує порушення права та ін.); в) доктринальні або концептуальні загальні принципи (від слів закону не можна відходити тощо).

4. Загальні принципи внутрішньодержавного права (покарання за державну зраду перевищує покарання за будьякі злочини; шлюб між чоловіком та жінкою відповідає законам природи та ін.).

5.Загальні принципи міжнародного приватного права (згідно з міжнародним правом торгівля має бути загальною

іне перетворюватися на монополію та джерело приватного прибутку для небагатьох; шлюб є дійсним за законами місця його здійснення; принцип «закон суду» та ін.).

6.Загальні принципи міжнародного публічного права (власник території володіє нею до неба і до найбільших глибин; публічне користування берегами річки — це, згідно з міжнародним правом, те ж саме, що і користування самою річкою, та ін.).

Загальні принципи права не можна ототожнювати з принципами сучасного міжнародного права, хоч вони й формулюють загальні засади, головні ідеї у праві. Природа, зміст принципів сучасного міжнародного права і загальних принципів права різна. Так, принципи сучасного міжнародного права формуються на основі чинних міжнародних звичаїв та міжнародних договорів. Загальні принципи права формуються на основі функціонування правових систем як закономірності, результат такого функціонування.

Головним для принципів сучасного міжнародного права є регулювання міжнародних відносин, а потім неузгодженостей у правовій системі. Головним для загальних принципів права є регулювання неузгодженостей у правовій системі, а потім регулювання відносин.

Принципи сучасного міжнародного права є вищими імперативними нормами міжнародного права. Загальні принципи права є правилами юридичної логіки, юридичної техніки.

_____ 5

Рішення міжнародних органів та організацій

Принципи сучасного міжнародного права характерні тільки для системи міжнародного права або для її галузі чи інституту. Загальні принципи права характерні не тільки для міжнародних, а й для національних правових систем.

Принципи сучасного міжнародного права можуть формулювати два і більше правил поведінки. За структурою загальні принципи права здебільшого вміщують лише одне правило в один принцип.

Принципи сучасного міжнародного права у міжнародній практиці застосовуються дуже часто. Загальні принципи права у міжнародній практиці застосовуються дуже рідко. Так, 1923 р. у рішенні Американо-німецької змішаної комісії з претензій було застосовано загальний принцип права. Як інший приклад можна вказати на рішення німецько-португальського суду 1928 р.

Загальні принципи права хоч і є правовими положеннями, але за сутністю не є нормами права. Вони можуть застосовуватися в міжнародному праві лише за згодою держав або міждержавних організацій. Втім, міждержавні організації для регулювання міжнародних відносин виробили свій досить ефективний засіб — рішення — і тому майже не вдаються до застосування загальних принципів права.

Рішення міжнародних органів та організацій

У науці міжнародного права питання про природу правотворчих рішень міжнародних організацій, можливості зарахувати такі рішення до джерел міжнародного права не менш дискусійні, аніж питання загальних принципів права. Важко вказати не тільки країну, теоретики і практики якої дотримувалися б єдиного погляду на рішення міжнародних органів та організацій як джерела міжнародного права, а й конкретного вченого, погляди якого з цього питання не

зазнавали б змін.

Лише незначна група вчених (П. Фошіль, С. Б. Крилов, В. М. Дурденевський, Д. Б. Левін, М. М. Мінасян,

Г л а в а III Джерела міжнародного права

М. Ляхс, В. І. Лісовський, К. Скубішевський) безумовно визнавали рішення міжнародних організацій як джерело міжнародного права. Одні з них вказували на те, шо це «третє джерело міжнародного права» (після договору та звичаю), інші — що це «особливе джерело міжнародного права» або «визнане джерело міжнародного права». Втім і таких науковців, які абсолютно не визнавали за рішенням міжнародних організацій властивостей джерела міжнародного права, було не більше (X. Бокор-Сего, М. К. Коростаренко, Л. А. Моджорян).

В основному рішення міжнародних організацій визнавалися вченими як джерело міжнародного права за наявності певних (додаткових) умов. Одні вчені (Р. Фолк, Т. Елайес, А. Д'Амато, Г. Готліб) гадають, що рішення міжнародних організацій, ухвалені одностайно (можливі один-два голоси проти), доцільно вважати джерелом міжнародного права. Погляди нігерійського вченого Т. Елайеса під час його головування в Міжнародному Суді ООН трансформувалися від необхідності одностайного схвалення до схвалення двома третинами голосів.

У радянській науці міжнародного права переважала думка, що для того, щоб рішення міжнародного права стало джерелом міжнародного права, необхідне принаймні його одностайне схвалення (Г. 1. Морозов, О. В. Богданов, Г. В. Ігнатенко, В. Я. Суворова). Деякі вчені (М. М. Мінасян) від безумовного визнання рішень міжнародних організацій як джерел міжнародного права після критики їхньої позиції прийшли до вимоги схвалення рішення двома третинами голосів.

У радянський період розвитку науки міжнародного права, коли світ поділявся на три групи держав (капіталістичні, соціалістичні і деколонізовані), до рішень міжнародних організацій як джерел міжнародного права висувалася, як правило, додаткова вимога: вони мали бути схвалені не просто більшістю, а більшістю від кожної групи держав.

Існує й така думка, згідно з якою рішення міжнародних організацій, одностайно схвалених з приводу тлумачення норм міжнародного права, є джерелом міжнародного права (Д. І. Фельдман, М. В. Яновський). Решта рішень незалежно від кількості голосів, поданих за них, не вважаються джерелом міжнародного права. На пози-

Рішення міжнародних органів та організацій

цію цих авторів вплинула, очевидно, доповідь Другого комітету Четвертої комісії конференції в Сан-Францис- ко, з якої випливає, що тлумачення Статуту ООН, застосоване тим або іншим органом ООН, у разі відсутності заперечень з боку держав — членів ООН, має обо- в'язкову силу.

Висуваються й інші умови для визнання рішень міжнародних організацій як джерел міжнародного права, а саме:

а) прийняття рішення в межах компетенції органу ор ганізації;

б) повна відповідність положень рішення статуту між народної організації, насамперед його основоположним принципам;

в) прийняття рішення на основі процедури, що діє в даному органі стосовно як порядку вироблення самого рішення, так і голосування;

г) текст рішення мусить чітко виражати волю держав визнати викладені в ньому принципи та норми як міжна родно-правові, юридично зобов'язувальні.

У вітчизняній, як і в зарубіжній, науці міжнародного права досить популярною є спроба запровадити рішення міжнародних органів та організацій у систему сучасних джерел міжнародного права через міжнародно-правовий звичай. Логіка доведення цих учених (К. Райт, Р. Хіггінс, Б. Ченг та ін.) приблизно така: 1) одностайно схвалені рішення міжнародних організацій свідчать про становлення звичаєвого міжнародного права; 2) кожне рішення зокрема не є юридично обов'язковим, але якщо їх прийнято декілька щодо одного й того самого питання, то це свідчить про появу нового звичаю. Повторені колективні дії з відчутною частотою, якщо приймаються значною більшістю держав, набувають статусу міжнародного звичаю; 3) рішення міжнародних організацій є текстуальним закріпленням opinio juris sive necessatis. Отже, в цьому разі може йтися про наявність усіх складових міжнародного звичаю: 1) практики, що передувала текстуальному закріп-

ленню рішення; 2) opinio juris sive necessatis; 3) загальності визнання.

Крім зазначеного безумовного чи умовного визнання рішення міжнародних організацій як джерела міжнародного права, в науці міжнародного права досить впливо-

Г л а в а III Джерела міжнародного права

вою була думка, що вбачала в таких рішеннях лише характер рекомендацій, тобто виводила за межі джерел права (А. Фердросс, Г. Шварценбергер, Я. Броунлі, М. Ві-раллі, Г. Лаутерпахт, Д. Б. Левін, Г. І. Тункін, П. П. Лукін, П. Радойнов, М. Геновскі, В. Моравецкі та ін.). Щоправда, ця думка мала значно більше прихильників у перші два десятиліття діяльності ООН. З часом авторитет рішень цієї організації набув такої ваги, що кількість прихильників їх рекомендаційного характеру суттєво зменшилася.

Показовою в цьому плані є позиція Г. І. Тункіна, який у перші повоєнні роки зазначав: «Радянська доктрина міжнародного права в основному дотримується думки про рекомендаційний характер рішень міжнародних організацій. Різниця між рекомендацією та юридично обов'язковою постановою полягає в тому, що перша є побажанням, тим часом як друга покладає юридичні зобов'язання на держави». Через п'ятдесят років діяльності ООН він визнав, що «є всі підстави стверджувати, що рішення ООН (меншою мірою інших міжнародних організацій) не тільки відіграють суттєву роль у створенні нових норм міжнародного права, а й дедалі більше визнаються як засоби встановлення або тлумачення чинних міжнародноправових норм».

Не менш категорична позиція українського (на той час) ученого І. І. Лукашука також змінилася від невизнання рішень міжнародних організацій джерелами міжнародного права до фактичного визнання. «Таким чином, — стверджував він 1966 р., — за загальне правило слід прийняти, що резолюції міжнародних організацій не є джерелами міжнародного права, оскільки таку волю держав детерміновано сучасними умовами міжнародного життя». 1996 р. І. І. Лукашук значно пом'якшив свою позицію наступним твердженням: «Правотворчі рішення міжнародних організацій є спеціальним джерелом (міжнародного права), юридична сила якого визначається установчим актом відповідної організації».

Рішення ООН не тільки вплинули на позицію багатьох учених, а й привернули їхню увагу до аналізу природи резолюції Генеральної Асамблеї ООН, рішень Ради Безпеки, відповідних актів інших органів ООН.

Саме за резолюціями Генеральної Асамблеї ООН вперше почали визнаватися властивості джерела міжна-

130

Рішення міжнародних органів та організацій

родного права. Щоправда, С. Б. Крилов розпочинав це раніше, і з іншої організації. «За час існування Ліги Націй,

—писав він 1947 p., — щороку у вересні збиралася її чергова асамблея. На своїх асамблеях (загальних зборах) Ліга Націй приймала ряд постанов. Такі постанови як загальних зборів, так і її органів були джерелом міжнародного права для членів Ліги, за умови визнання і застосування їх на практиці». Щодо рішень ООН він зазначав: «Діяльність Організації Об'єднаних Націй, її Генеральної Асамблеї та інших органів, насамперед Ради Безпеки, може привести до того, що ряд постанов цих органів стануть, за вказаних вище (щодо рішень Ліги Націй.

—В. Б.) умов, важливим джерелом міжнародного права. Так само джерелами міжнародного права були і є постанови інших міжнародних органів, постійних і тимчасових».

Вплив С. Б. Крилова на радянських учених-міжнарод- ників був суттєвим. Досить швидко його думку, його визнання резолюцій Генеральної Асамблеї ООН як джерел міжнародного права по-своєму обгрунтували інші, наприклад Ф. 1. Кожевніков: «Можна вважати, що постанови Генеральної Асамблеї ООН, прийняті нею одностайно, виходять за межі простих рекомендацій і набувають значення правової сили»; М. М. Мінасян: «Усі резолюції Генеральної Асамблеї ООН, які не суперечать її Статуту та основним принципам міжнародного права і прийняті одноголосно або двома третинами голосів, включаючи представництво трьох груп держав, є обов'язковими для всіх членів ООН, бо в них висловлено узгоджену волю держав, тільки не підписанням їх (цю форму визначено для договорів), а голосуванням за них»; Г. І. Морозов: «Якщо рішення Генеральної Асамблеї ООН цілком відповідають як конкретним положенням, так і загальним принципам Статуту, якщо вони прийняті всіма членами ООН, то чи виникають у такому разі підстави для того, щоб піддати сумніву їх юридичну природу як джерел права? На це запитання, на наш погляд, слід дати негативну відповідь»; Г. П. Задорожний: «Абсурдно не вважати джерелами міжнародного права резолюції Генеральної Асамблеї ООН, оскільки на будь-якій міжнародній конференції вистачило б і меншої кількості держав для створення нової норми міжнародного права»; Г. 1. Тункін: «Резолюції Гене-

Ї31

Г л а в а III Джерела міжнародного права

ральної Асамблеї ООН можуть входити в процес утворення норм міжнародного права».

Приблизно така ж тенденція від невизнання до визнання умовного, поступового, а згодом і повного — резолюцій Генеральної Асамблеї ООН простежувалася і в колах західних учених. Щоправда, це відбувалося трохи раніше, ніж у вітчизняній науці міжнародного права. Ще 1966 р. американська Комісія з питань вивчення організації миру дійшла висновку, що резолюції Генеральної Асамблеї ООН у кінцевому підсумку визнаються обов'язковими для держав-членів. Трохи раніше французький учений П. Решер, виступаючи в Гаазькій академії міжнародного права, заявив, що резолюції Генеральної Асамблеї ООН суттєво вирізняються характером влади над державами і навіть особами. А тому вони, без сумніву, є джерелом міжнародного права. Одночасно з ним професор Єльського університету (США) Е. Швелб висловився на користь резолюцій Генеральної Асамблеї ООН як «третьої категорії джерел міжнародного права, обов'язкових для дотримання державами». Той факт, що вони не укладаються і не ратифікуються, не позбавляє їх такої властивості.

Проте з часом подібних категоричних заяв висловлювалося менше. І на сьогодні в науці міжнародного права склалася дещо поміркованіша думка (з деякими застереженнями її можна було б назвати панівною): рішення міжнародних органів та організацій є допоміжними, неосновними джерелами сучасного міжнародного права. Щоправда, одні автори обмежують подібні рішення резолюціями Генеральної Асамблеї ООН та рішеннями Ради Безпеки, інші розглядають їх у значно ширшому плані. Як джерела міжнародного права розглядаються акти спеціалізованих установ ООН (конвенції і рекомендації МОП, ЮНЕСКО, ВПС; конвенції, постанови і регламенти МСЕ; конвенції та міжнародні санітарні правила ВООЗ; рішення і рекомендації ЇМО; конвенції, стандарти, рекомендації, процедури, технічні регламенти ІКАО та ін.), міжнародних конференцій, регіональних міжнародних організацій. Як правило, особливо виокремлюються рішення міжнародних судових установ.

132

Рішення міжнародних судів та арбітражних трибуналів

Рішення міжнародних судів та арбітражних трибуналів

У радянській доктрині міжнародного права майже одностайно підтримувалася думка, що рішення міжнародних судів та арбітражних трибуналів не є джерелами міжнародного права. Лише одного разу С. Б. Крилов мав нагоду заявити: «Поза будь-яким сумнівом, були джерелами міжнародного права рішення Постійної палати міжнародного правосуддя в Гаазі, а також її висновки з правових питань, переданих їй». Більшість учених настільки не погоджувалася з цією думкою, що навіть не вважала за необхідне на неї посилатися. Такої ж

позиції дотримувались і вчені соціалістичних країн. Принагідно потрібно зазначити, що висновок, який

десятиліттями підтримувався вченими соціалістичних країн, будувався виключно на практиці діяльності Міжнародного Суду ООН. Іноді робилися посилання на практику Постійної палати міжнародного правосуддя. Навіть якщо не брати до уваги тенденційного посилання на таку практику, а пам'ятати, що з 1921 по 1945 р. Постійна палата міжнародного правосуддя приймала приблизно три-чотири рішення на рік, а Міжнародний Суд з 1946 по 1990 р. — порядку трьох рішень на рік, то стає очевидним, що категоричний висновок цих учених базувався на явно недостатній практиці діяльності міжнародних судових установ.

Основними аргументами на користь нігілістичного ставлення до міжнародних судових та арбітражних рішень були такі: ані Статут Міжнародного Суду ООН, ані практика держав не визнають за актами Суду характеру джерел міжнародного права. Завдання Суду полягає не у створенні міжнародно-правових норм, а в застосуванні їх у конкретних випадках. Рішення Суду являють собою «юридичний факт», а не «правотворчий акт». Рішення Суду не може вважатися навіть прецедентом, наділеним правовою силою. Крім рішень з конкретних справ, Міжнародний Суд ООН може надавати консультативні висновки, вже сама назва яких свідчить про консультативний, юридично не обов'язковий характер.

їзз

Г л а в а III Джерела міжнародного права

Рішення Міжнародного Суду ООН, його консультативні висновки можуть вплинути тільки на правосвідомість і практику держав, якщо вони відповідають принципам і нормам міжнародного права. Тобто джерелом міжнародного права в такому разі також не є рішення і консультативні висновки, а договірні та звичаєві норми міжнародного права.

Стаття 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, стверджували вчені соціалістичних країн (нагадаємо, що в ній ідеться про те, шо Суд застосовує судові рішення із застереженням, що результат такого застосування є обов'язковим тільки для сторін, які беруть участь лише в даній справі), не уповноважує суд вносити зміни до чинного міжнародного права, не надає йому права створювати «судові прецеденти». Рішення Міжнародного Суду ООН не є частиною процесу створення або зміни норм міжнародного права.

Міжнародний Суд ООН складається не з представників держав, а з «незалежних суддів», і його рішення є думкою членів Суду спеціалістів з питань міжнародного права. У цьому рішення Суду наближається до доктрини міжнародного права. Але навіть тут вони можуть мати доктринальну силу впливу на міжнародне право за умови, якщо в Рішенні збігатимуться позиції суддів, які представляють різні соціальні та правові системи.

Зазначені категоричні судження щодо рішень міжнародних судів та арбітражних трибуналів як джерел міжнародного права найчіткіше і найповніше висловили у своїх публікаціях І. І. Лукашук та Г. І. Тункін. їхню концепцію поділяла більшість учених Радянського Союзу і країн соціалістичної співдружності (Є. О. Коровін, Д. Б. Левін, Г. П. Калюжна, Ф. І. Кожевніков, Ю. М. Колосов, В. 1. Кузнецов, X. Бокор-Сего, П. Радойнов, М. Геновскі, В. Мо-равецький та ін.).

Можна назвати лише два пояснення такої одностайності, і в обох випадках вони засвідчують явно неправо-вий підхід до діяльності Міжнародного Суду ООН. По-перше, більшість концепцій радянських учених-міжнарод-ників були перелицьованими ідеологічними постулатами, проголошеними в партійних документах. Не було винятком і ставлення до Міжнародного Суду ООН, хіба що більш деталізовано «аргументувалося» з позиції права. По-

134

__________ Рішення міжнародних судів та арбітражних трибуналів __________

друге, Радянський Союз мав у Міжнародному Суді ООН лише одного суддю (з 15 членів). А тому марно було сподіватися на використання у своїх цілях цієї міжнародної установи; краще було звести її рішення до думки окремих суддів.

Інша ситуація склалася в західній науці міжнародного права, де окремі прихильники континентального, позитивного напряму розвитку міжнародного права заперечували властивості джерела міжнародного права за рішеннями міжнародних судів та арбітражних трибуналів. Але більшість прихильників англосаксонського напряму розвитку міжнародного права і ряд позитивістів-міжнародників визнавали за такими рішеннями властивості джерел міжнародного права (щоправда, з деякими застереженнями).

Показово, що навіть ті, хто заперечував за судовими рішеннями ознаки джерел права (А. Фердросс, Г. Шварценбергер, Г. Лаутерпахт та ін.), згодом змінили свою думку. Лише Г. Кельзен постійно твердив, що рішення Міжнародного Суду ООН не можуть мати характеру прецеденту. Але його до цього зобов'язувала нормативістська теорія права, родоначальником якої він був.

Г. Лаутерпахт тримався думки, що рішення міжнародних судів не є джерелами права у міжнародному судочинстві. Згодом цій проблемі він присвятить монографію «Розвиток міжнародного права Міжнародним Судом» (1958), у якій буде доводити, що рішення Міжнародного Суду констатують наявність права і тому немає жодних підстав стверджувати, що вони не є джерелами права.

А. Фердросс наприкінці 50-х років твердив, що судове рішення не може базуватися на попередньому судовому рішенні. Після обрання його суддею Європейського Суду з прав людини він змінив свою позицію на протилежну. Г. Шварценбергер також змінив свою позицію від твердження, шо «рішення міжнародних судів мають лише переконуючий характер», до твердження, шо такі рішення є обов'язковими з правового погляду джерелами міжнародного права.

1 сьогодні серед західних учених є противники визнання судових рішень джерелами міжнародного права та існування міжнародного права у цілому (X. Л. А. Харт). Логіка їхніх (М. Дженіс, Р. Кей, Е. Бредлі) роздумів така: «найбільш відомий міжнародний судовий орган — Міжна-

135

Г л а в а III Джерела міжнародного права

родний Суд ООН у Гаазі — надто часто виступав складовою відносно неефективної міжнародно-правової системи, а саме: системи Організації Об'єднаних Націй. Право Міжнародного Суду та Організації Об'єднаних Націй сьогодні може бути не досить цікавим для теоретиків права, позаяк ці правові інструменти діють здебільшого так неефективно».

На переконання західних учених у тому, що рішення міжнародних судів можуть бути джерелами міжнародного права, багато в чому вплинула діяльність (точніше, її результати) Європейського Суду з прав людини і Суду Європейського Союзу. Саме завдяки їхній діяльності в науці міжнародного права утвердилася думка, що «європейське право у сфері прав людини пропонує не тільки найважливіше зведення норм прецедентного права, що висвітлює сутність міжнародного права у цій галузі, а й один з найбільш наочних та цікавих прикладів ефективної системи міжнародних юридичних процедур».

Лише один Європейський Суд із прав людини своєю діяльністю перекреслив практично всі заперечення противників, що рішення міжнародних судових установ можуть бути джерелом міжнародного права. Цей Суд сам визначив одним із його завдань «розвивати норми, встановлені Конвенцією (Справа «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Він неодноразово наголошував на тому, що Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод повинна розглядатися як «живий документ».

Суд домігся шляхом переконання держав у тому, що з позовом проти держави може виступати не тільки держава, а й людина. Суд відхилив аргументацію держав про те, що в судових засіданнях доцільно керуватися прецедентом Міжнародного Суду ООН. Він дозволив адвокатам, які представляють окремих осіб, виступати в суді зі своїм обгрунтуванням (справа «Лолесса проти Ірландії»).

У своїх судових рішеннях Європейський Суд із прав людини на чільне місце поставив свої попередні рішення (прецеденти) і не бажає від них відходити, навіть якщо комусь здається, що він цим порушує Конвенцію. Суд самостійно почав брати до розгляду адміністративні правопорушення, хоч це й не передбачено Конвенцією.

136

Доктрина міжнародного права

Мотивуючи свої судові рішення власними прецедентами, Суд фактично зобов'язав держави поважати їх і брати за основу в аргументації їхніх позицій у власних справах. Аналізуючи діяльність Європейського Суду з прав людини, деякі вчені дійшли висновку: «Багато страсбурзьких суддів тепер, мабуть, більше, ніж раніше, готові до того, щоб завдати прикрощів державам-членам рішеннями, в яких розширено тлумачать Конвенцію». Якщо ця думка, можливо, й надто категорична, то принаймні те, що рішення Європейського Суду з прав людини є джерелом міжнародного права, сьогодні мало в кого може викликати сумнів.

Значний внесок у розвиток міжнародного права зробили міжнародні арбітражні трибунали (Постійний Третейський суд, Англо-американський змішаний суд з претензій, Алабамський суд з претензій та ін.). Але визнати їх рішення джерелами міжнародного права, крім окремих учених (наприклад, Дж. Старк), сьогодні мало хто наважується як у вітчизняній, так і в зарубіжній науці. 1 річ не лише в незнанні цих рішень, у чому іноді дорікають науковцям юристи-практики. Сам правовий матеріал арбітражних трибуналів має дуже мало підстав, щоб його визнали джерелом міжнародного права.

Доктрина міжнародного права

Із зародженням науки міжнародного права доктрини міжнародного права відігравали значну роль у формуванні та розвитку цієї правової системи.

Незаперечний авторитет у практиків міжнародного права, іноді навіть вищий, аніж норми позитивного міжнародного права, мали висновки глосаторів і постглосаторів. Тлумачення Ірнерія, Франциска Аккурсія, Бартола, Балда і сьогодні цитуються як джерела міжнародного права раннього середньовіччя. Середньовічні проекти вічного миру Генріха IV — Сюллі, Іржі Подебрада, Христини Шзанської та ін. нині згадуються в історії міжнародного права як невикористані його джерела.

137

Г л а в а III Джерела міжнародного права

Незаперечним фактом є те, шо праці Гуго Гроція, Альберіко Джентілі, Франциско Суареса, Франциско Вітторіа та інших родоначальників міжнародного права мали незаперечний авторитет для практиків, і ними часто керувалися у вирішенні міжнародних проблем: регулюванні міждержавних відносин, тлумаченні норм міжнародного права, в ході судових рішень тощо.

Починаючи з І. Бентама, який здійснив проект кодифікації міжнародного права 1808 p., вчені в галузі міжнародного права пробують здійснити неофіційну наукову кодифікацію цієї системи права. Деякі спроби виявляються настільки вдалими, шо такі кодекси держави використовували у власній практиці міждержавних відносин. Так, наприклад, значної популярності у практиків міжнародного права набула праця швейцарського професора І. К. Блюнчлі «Сучасне міжнародне право цивілізованих держав, викладене у вигляді кодексу» (1868). її авторитет був настільки незаперечним, що вона була досить оперативно перевидана грецькою, російською, іспанською, французькою, китайською мовами, тобто основними мовами міжнародного спілкування того періоду.

Наслідуючи І. К. Блюнчлі, 1872 р. видає власний кодекс американець Д. Філд, який мав авторитет не тільки у міжнародників-практиків, а й у військових. Трохи раніше, 1861 p., свій кодекс міжнародного права запропонував австрієць А. Домін-Петрушевич. Неабиякий успіх мала також праця італійця П. Фіоре «Кодифіковане міжнародне право» (1890) та ін.

Але пізніші публікації: «Закон націй» (1900) француза Дюплессі, «Кодифікація приватного і публічного міжнародного права» (1901) шведа Клеєна, «Новий кодекс міжнародного права» (1910) канадця Унтерносціа, «Кодифікація міжнародного права» (1912) бразильців Пессоа і Перейри, а також кодекс міжнародного права мексиканця Козентіні (1937) не тільки не мали успіху їхніх попередників, а й посіяли сумнів у можливостях окремих науковців привести міжнародне право в систему норм, які держави у своїй практиці визнали б юридично обов'язковими.

Натомість популярність завойовує ідея, яку пропагували українські вчені щодо кодифікації норм міжнародного права: створення колективів провідних науковців, які б розробляли кодекси міжнародного права для потреб дер-

138

Доктрина міжнародного права

жав. Наприкінці XIX ст. цій ідеї присвятили свої праці професор Харківського університету В. П. Даневський («Думка про кодифікацію міжнародного права», 1879), професор Київського університету В. А. Незабитовський («Новійщі проекти міжнародного статуту», 1880), доцент Київського університету М. Кантакузін-Сперанський та ін.

Особливо плідною в цьому напрямі була діяльність професора Харківського університету Д. 1. Каченовсько-го. Аналізуючи величезну кількість наукових праць і першоджерел з питань міжнародного права, він доходить висновку про необхідність кодифікаційної обробки міжнародного права і складання відповідного систематичного курсу силами провідних науковців з різних країн. Учений виклав свої міркування на засіданні Лондонського юридичного товариства, де виступив у середині 1859 р. з доповіддю: «Про сучасний стан науки міжнародного права». Пізніше вийшла і стаття на цю тему.

Ідею було схвалено провідними вченими Європи (І. К. Блюнчлі, Ф. фон Гольцендорфом та ін.), і невдовзі приступили до її реалізації. На жаль, Д. І. Каченовський (1827—1872) не дожив до її завершення. В 1873 р. було створено Інститут міжнародного права і завдяки зусиллям 17 провідних спеціалістів з різних країн було видано фундаментальну працю з курсу міжнародного права за редакцією Ф. Гольцендорфа.

На початку XX ст. Д. Б. Мур за допомогою Держдепартаменту США видає систематичний збір американських міжнародно-правових актів та дипломатичного листування «Дігести міжнародного права» у восьми томах.

Така діяльність учених-міжнародників сприяла тому, що міжнародне право другої половини XIX — початку XX ст. почали називати ще «доктринальним правом», «правом учених». Дехто з теоретиків міжнародного права (Дж. Шварценбергер) настільки переоцінив значення наукових праць своїх колег, що почав стверджувати, нібито формування міжнародного права є справою теоретиків.

Проте практика міжнародного права свідчить про інше. Думка вчених високо цінувалася як засіб встановлення наявності чи відсутності норм міжнародного права. До послуг учених вдавалися, коли було необхідно дати кваліфіковане тлумачення міжнародно-правових актів. Коли ж держава та міжнародні організації почали широко публікувати міжна-

139