Butkevich_V_G__Mitsik_V_V__Zadorozhniy_O_V_red

Г л а в а II Історія міжнародного права і його науки

га, Кракова, Варшави, Відня, Риму, Парижа, Лондона та інших міст, де були значно кращі умови для дослідницької діяльності. Ця тенденція зберігається й по сьогодні. У XVIII ст. виїжджають з України С. Й. Десницький (близько 1740— 1789 pp., уродженець Ніжина Чернігівської губернії), перший професор права в Росії та один з перших у науці права, хто звернув увагу на права людини і запропонував їх класифікацію; В. Т. Золотницький (1741 — після 1796 pp., уродженець Київської губернії), автор першого в Росії фундаментального дослідження природного права та міжнародного права; Я. П. Козельський (1729 — після 1795 pp., уродженець Полтавщини, після навчання в Київській академії виїхав до Петербурга), один з перших учених Росії, хто почав перекладати праці зарубіжних авторів з міжнародного права (зокрема Ф. К. Мозера); М. М. Бантиш-Каменський (1737—1814 pp., уродженець Ніжина Чернігівської губернії, по закінченні Київської академії виїхав до Москви), перший російський дослідник історії міжнародного права та історії дипломатичних відносин; І. Б. Стршемень-Строй - новський (1742—1815 pp., уродженець Волині, переїхав спочатку до Варшави, а потім до Вільна), перший ректор Віденського університету, один з перших, хто почав досліджувати теорію природного і міжнародного права та інші наукові проблеми.

Така тенденція збереглася і в XIX ст., коли Україну залишають талановитий учений, дослідник природного та міжнародного права у Львівському університеті, уродженець Прикарпатської Русі П. Д. Лодій (1764—1829 pp., переїхав до Петербурга на завідування кафедрою загального, природного і народного права Головного педагогічного інституту); ректор університету св. Володимира в Києві, викладач енциклопедії права і права народів К. О. Неволін (1806—1855 pp., перейшов для продовження науково-дослідницької та викладацької роботи до Петербурзького університету); видатний дослідник історії міжнародного права та історії дипломатії, уродженець Чернігівської губернії професор В. М. Лешков (1810 — 1881 pp., по закінченні Чернігівського духовного училища навчався в Петербурзі, Берліні, Лейпцизі, Празі, Відні й залишився на кафедрі міжнародного права Московського університету); уродженець Дніпропетровщини професор М. М. Капустін (1828—1899 pp., по закінченні Катеринославської гімназії перебрався до Москви, де став

Too

8 Розвиток науки міжнародного права в Україні

одним з найвідоміших дослідників міжнародного права дореволюційної Росії).

З України до Варшави переїхав уродженець Ніжина, визначний дослідник історії і теорії міжнародного права В. М. Александренко (1861—1909); виходець із Прикарпатської Русі, відомий дослідник історії міжнародного права, праці якого друкувалися майже всіма мовами Європи, академік В. Е. Грабар уже по закінченні Колегії Галагана в Києві виїздить спочатку до Москви, а згодом — до Юр'єва (Дерпт), де й здобув лаври всесвітньо відомого вченого, та ін.

У першій половині XX ст. практично всі відомі фахівці міжнародного права в Україні емігрували, а тому розвиток цієї науки майже зупинився до другої половини століття, коли були підготовлені нові кадри.

Проте до революції, незважаючи на такий масовий відтік науковців з України, все ж таки залишалися надзвичайно обдаровані діячі цієї науки, які були гордістю України і школи яких визнавалися досить авторитетними в таких «країнах міжнародного права» Європи, як Італія, Франція, Німеччина, Іспанія, Голландія, Англія та ін. У Харківському університеті викладали: професор Т. Ф. Степанов (1795— 1847), автор першого підручника міжнародного права не тільки в Україні, а й у тодішній Російській імперії; професор Д. І. Каченовський (1827—1872), перший дослідник міжнародного права Російської імперії, який став науковим авторитетом для вчених країн Західної Європи; професор А. М. Стоянов (1831—1907), перший учений серед країн Східної Європи, хто розкрив динаміку становлення і розвитку позитивістського напряму права (і міжнародного права зокрема) від глосаторів до власне кінцевого формування позитивізму; професор В. П. Даневський (1852— 1898), перший серед науковців Російської імперії, хто брав активну участь у засіданнях загальноєвропейських міжна- родно-правових форумів, досить схвальні рецензії на його дослідження з питань теорії, історії міжнародного права, системи політичної рівноваги та легітимізму, нейтралітету і кодифікації міжнародного права виходили у Франції, Бельгії та інших країнах Європи. В цьому ж університеті певний час викладали і досліджували міжнародне право такі відомі вчені, як М. 1. Догель, А. А. Євецький, С. М. Сенатський, М. Піуновський, М. О. Таубе, В. А. Уляницький, В. А. Ястржембський та ін.

ЇОЇ

Г л а в а II Історія міжнародного права і його науки

Досить продуктивною в дослідженні міжнародно-право- вих проблем була школа вчених Київського університету. її засновником з повним правом можна вважати професора К. О. Неволіна, дослідження якого свідчать про глибоке опрацювання наукової спадщини західноєвропейських засновників міжнародного права, зокрема Ф. Вітторіа, Д. Сото, Ф. Суареса, Б. Аяли, А. Джентілі, Гуго Гроція та їхніх послідовників С. Пуффендорфа, X. Вольфа, Р. Зьоча, 1. Мозера і багатьох інших.

Особливо заговорили про київську школу міжнародного права завдяки діяльності учня К. О. Неволіна професора В. А. Незабитовського (1824—1883), якого називатимуть наприкінці XIX ст. «найбільш глибоким мислителем у науці міжнародного права» і «вченим, рівних якому за аналітичним розумом і тонким відчуттям немає в Російській імперії». Розроблена ним концепція державної території стане наріжною в буржуазній науці міжнародного права, а його погляди на міжнародну правосуб'єктність держави згодом поділятимуть і радянські вчені.

Авторитет київської школи міжнародного права зміцнювали доцент Р. 1. Базінер (який багато зробив для дослідження питань нейтралітету, законів та звичаїв війни, Віденського трактату 1815 p., але через несприятливе ставлення до нього керівництва університету змушений був полишити викладацьку та науково-дослідницьку роботу і стати приватним бізнесменом); професор П. М. Богаєвський (на батьківщині й за кордоном його було визнано кращим фахівцем з питань права та історії діяльності Червоного Хреста); професор М. Д. Іванишев (учень К. Ф. Савіньї, один з найбільш шанованих у Російській імперії прихильників історичної школи права, викладав міжнародне право в Київському університеті в перші роки його існування); доцент, а згодом директор департаменту міністерства закордонних справ Росії М. Р. Кантакузін-Сперанський (увійшов в історію науки як глибокий дослідник законів та звичаїв війни, питань кодифікації міжнародного права); професор М. К Ренненкампф (ректор Київського університету, дослідник права морської війни); професор Л. В. Романович-Славатин- ський (викладав міжнародне та конституційне право, досліджував історію міжнародно-правових поглядів); П. Я. Тутковський (дослідник історії міжнародного права); професор О. О. Федотов-Чеховський (перший штатний викладач

102

8

Розвиток науки міжнародного права в Україні

міжнародного права Київського університету); професор О. О. Ейхельман (німець із Прибалтики, який переїхав до Києва і вже відтоді вважав Україну своєю батьківщиною; в уряді УНР був товаришем міністра закордонних справ, автор проекту конституції УНР; з 1884 р. очолював кафедру міжнародного права Київського університету, є автором близько 20 монографій і понад 250 наукових статей німецькою, російською та українською мовами, значний науковий спадок залишив у рукописах, досліджував питання теорії, історії та системи міжнародного права тощо, емігрував після перемоги радянської влади в Україні).

Трохи пізніше дослідження міжнародного права розпочалося в Одеському (Новоросійському) університеті. Перший викладач міжнародного права А. А. Гладкий та його наступник М. С Власьєв невдовзі померли. Дослідження міжнародного права в університеті розпочав М. Р. Канта- кузін-Сперанський, але дуже скоро переїхав до Києва.

Викладання міжнародного права доручалося тим, хто погоджувався на цю справу, аж поки в 1884 р. приват-до- центом кафедри міжнародного права буде обрано енергійного фахівця Г. О. Івановського. Випускник Київського університету, учень В. А. Незабитовського і Л. В. Романо- вича-Славатинського, він дуже швидко зарекомендує себе талановитим дослідником міжнародного права (особливо міжнародного кримінального права та історії права міжнародних договорів). Але відразу після захисту дисертації на одержання ступеня магістра (1889) та обрання екстраординарним професором цієї кафедри його запросять до іншого університету з більш сприятливими умовами роботи. 1896 р. Г. О. Івановський дасть згоду Петербурзькому університетові й назавжди залишить Одесу.

Його замінить не менш обдарований професор П. Є. Казанський. Блискучий дослідник міжнародного адміністративного права, на працях якого, за твердженням італійського вченого А. Рапісарді-Мірабеллі, вчилися покоління західних адміністративістів-міжнародників, П. Є. Казанський досліджував міжнародне адміністративне право, писав підручники з міжнародного права, перекладав. Слава й талант П. Є. Казанського дуже швидко викликали заздрість у його колег. Перший, хто кинув у нього «науковий камінь», був його вчитель, професор Московського університету Л. О. Комаровський. Почалося цькування вченого з європейським

103

Г л а в а II Історія міжнародного права і його науки

іменем (його називали «самовпевненим писакою», «листогоном», «писарчуком, що не мав схильності до оригінальної думки» тощо), і це позбавило його можливості писати. І дуже швидко про П. Є. Казанського забули.

З проблем міжнародного права в Одеському університеті писали також А. А. Кочубинський, 1. А. Лінниченко, А. 1. Маркевич, В. К. Наддер, А. С. Мулюкін, А. С. Трачевський, Ф. І. Успенський, Е. М. Щепкін та ін., але жоден з них не зміг досягти рівня П. Є. Казанського.

Подібна ситуація з викладанням та дослідженням міжнародного права склалася і у Львівському університеті, де навчалися чи починали працювати талановиті особистості, які з різних причин були вимушені покинути Львів і віддати свій талант на славу іншій державі. Лише два приклади з цього приводу. Уродженець с. Жолкева (передмістя Львова) Г. Лаутерпахт навчався у Львівському університеті. Проте його соціалістичні погляди, прояви антисемітизму щодо єврейських студентів змушують перевестися 1918 р. до Віденського університету, де він дуже скоро стане одним з кращих учнів Г. Кельзена. Згодом він переїжджає до Англії, де заживе слави відомого дослідника міжнародного права XX ст. З-під його пера вийде 8 фундаментальних монографій, 4 курси лекцій з міжнародного права, більш як сотня наукових статей. За його редакцією буде опубліковано близько 100 томів щорічних доповідей у справах міжнародного пуб- лічно-правового характеру, 11 томів англійського щорічника міжнародного права, міжнародно-правові дослідження Л. Оппенгейма, Дж. Брайєрлі та ін. Г. Лаутерпахт гідно представлятиме англійську школу міжнародного права у Комісії з міжнародного права ООН (1951—1954) як доповідач права міжнародних договорів і в Міжнародному суді ООН (1954—1960).

Зі Львівським університетом пов'язана доля знаного дослідника історії міжнародного права, історії науки міжнародного права, права міжнародних договорів Людвіка Ерліха. Тут він здобуває ступінь доктора права, потому деякий час веде викладацьку і дослідницьку роботу в Галле, Берліні, Оксфорді, Каліфорнійському університеті, після чого знову повертається до Львівського університету (1920), в якому працює до Другої світової війни (спочатку викладачем, з 1924 р. — асистентом професора, з 1929 р. — професором, а з 1930 р. — директором установи з питань дослідження дипломатичних і політичних наук). Одночасно (1927 і 1928 pp.)

104

____ а

Розвиток науки міжнародного права в Україні

він виступає в судових справах як суддя ad hoc Постійної палати Міжнародного правосуддя. Вже визнаним авторитетом науки міжнародного права Л. Ерліх у роки війни переходить на роботу до Ягеллонського університету.

В Радянській Україні з утворенням СРСР дослідження та викладання міжнародного права практично припиняється. Лише після війни починають відтворюватися кафедри міжнародного права, які через відсутність фахівців очолюють спеціалісти державного права, теорії держави і права і навіть так званого колгоспного права (Київський університет). Звісно, що за таких умов на дослідження міжнародного права особливої ваги нічого було й сподіватися. Тому в 20-ті роки з міжнародного публічного права можна було вказати на праці Л. Березова (з нових тенденцій міжнародного права), Л. Р. Воложа (право міжнародних організацій), В. М. Корецького (міжнародне радіоправо), М. Лозинського (проблема роззброєння), А. І. Золотарьова (визнання в міжнародному праві), М. І. Палієнка (питання суверенітету) тощо. У 30-ті роки більшість із цих учених почали досліджувати питання приватного права, а в міжнародному публічному праві, крім Конференції з питань роззброєння в Харкові (1934) та публікації підручника з міжнародного права М. Лозинського (Полтава, 1931), нічого знаменного не відбулося.

Ситуація повторюється і в 40-ві роки. Тут фундаментальні дослідження з міжнародного публічного права практично обмежуються працями В. М. Корецького (за проектом 1. Подебрада та діяльності комісії міжнародного права), В. І. Бошка (питання суверенітету України), В. І. Лісовського (правові проблеми діяльності торговельних представництв, законність у міжнародному праві, історія міжнародного права та Україна), С. К. Горленка і Л. О. Лещенка (питання діяльності Дунайської конференції) тощо.

Плідно велися дослідження і пропаганда міжнародного права на терені України в період між двома світовими війнами у Львівському університеті. Тут опубліковані численні наукові праці, проведені наукові конференції, створені нау- ково-дослідницькі установи з міжнародно-правової проблематики. Особливий міжнародний резонанс мала Львівська міжнародна конференція з викладання міжнародного права та міжнародних відносин 26—28 червня 1934 р. Конференцію підтримали провідні вчені Франції, Норвегії, США, Болгарії, Данії, Греції, Угорщини, Румунії, Швеції, Чехії,

105

Г л а в а II Історія міжнародного права і його науки

Югославії, Фінляндії та інших країн. На конференції було прийнято резолюції наукової громадськості Європи, більшість яких є актуальними й сьогодні. Зокрема, рекомендувалося планувати в навчальному процесі від 60 до 100 годин на вивчення міжнародного права; перейти від дидактичного вивчення міжнародного права до засвоєння основних засад через дипломатичні та юридичні прецеденти й доктрини; не обмежуватися в навчальному процесі лише підручниками, а ширше залучати різноманітні міжнародно-правові джерела. Конференція рішуче виступила проти традиційного поділу міжнародного права на право війни і право миру, виходячи з того, що право війни не повинне переоцінюватися, а також наполягала на запровадженні практичних занять і посиленого курсу з міжнародного публічного права. Рекомендовано було запровадити як обов'язкове вивчення майбутніми фахівцями міжнародного права французької та англійської мов, висловлено побажання, щоб міжнародне приватне право вивчалося як супутня міжнародному праву дисципліна. Конференція наполегливо рекомендувала також розпочати вивчення елементів міжнародних відносин, міжнародних організацій та міжнародного права у гімназіях, військових і морських училищах. Було також висловлено побажання, щоб група предметів була організована під назвою «наука про міжнародні відносини», куди входили б юридичні, історичні, економічні, дипломатичні та консульські дисципліни. Розроблено було також програму майбутньої організації діяльності щодо вивчення міжнародного права з виданням журналу з проблем викладання міжнародного права, публікації резюме кандидатських і докторських дисертацій, захищених у різних країнах, публікації законодавчих текстів, міжнародно-правових документів та рішень національних і міжнародних судів.

По-справжньому про значення науки міжнародного права в Україні заговорили в 50-ті роки завдяки працям, окрім названих учених, Л. 1. Коломенцевої, М. К. Коростаренка, Є. Л. Куришкова, М. В. Черноголовкіна, Н. В. Захарової, В. І. Сапожникова, Ю. Я. Баскіна, В. В. Преображенської, К. С Забігайла, 1.1. Лукашука, Н. М. Ульянової, М. К. Михайловського та ін. Значно розширився об'єкт дослідження. Це — питання розвитку науки міжнародного права, загальних принципів права, принципів міжнародного права, історії міжнародного права та міжнародної правосуб'єктносгі (насам-

106

8

Розвиток науки міжнародного права в Україні

перед України), міжнародних організацій, правового регулювання зовнішньоекономічних зв'язків республіки, свободи відкритого моря, режиму річок, репарацій, захисту жертв війни, міжнародного договірного права, питання статусу території, сутності і доктрин міжнародного права тощо.

У60-ті роки XX ст. в науці міжнародного права уже майже не існувало таких проблем, що не входили б у коло інтересів українських учених, серед яких заявили про себе нові талановиті дослідники (дехто з них раніше працював в інших галузях права або періодично вдавався до міжнарод- но-правових досліджень): В. А. Василенко, П. О. Недбайло, В. С. Семенов, Д. В. Александриков, П. Ф. Мартиненко,

A.С. Гавердовський, С. В. Ісакович, М. В. Яновський (пе ред цим працював за межами України), Ю. В. Істомін та ін. У 70-ті роки до зазначеного загону дослідників міжнародного публічного права приєдналися Ю. I. Булатецький, Г. Ю. Бувайлик, В. Г. Буткевич, Ю. К. Качуренко, М. М. Макаревич, Г. К. Дмитрієва, Ю. О. Шеммученко, О. Ф. Висоцький, В. Н. Денисов, К. К. Сандровський та ін.

Уподальшому досить плідно в українській науці міжнародного права працюють О. В. Задорожній, В. І. Муравйов,

B.В. Мицик, А. 1. Дмитрієв, В. М. Репецький, Л. Г. Заблоцька, В. 1. Євінтов, Л. Д. Тимченко, Г. Г. Деніс, О. 1. Єжова, М. В. Буроменський, М. Ю. Черкес, А. 3. Георгіцу, В. М. Хонін, Є. Т. Рулько, М. О. Баймуратов та ін.

РЕКОМЕНДОВАНА ЛІТЕРАТУРА ,„„,

Баскин Ю. Я., Фельдман Д. И,

История международного права. М., 1990.

Коровин Е. А. История международного права. М., 1946.

Курс международного права: В 7 т. М., Т. 1. 1989.

Левин Д. Б.

История международного права. М., 1962.

Lachs Manfred. The Teacher in International law. Dordrecht (Boston); Lancaster, 1987.

Nussbaum Arihus. A Concise History of the law of Nations. New York, 1947.

Grewe Wilhelm G. The Epoches of International lew. Berlin; New York, 2000.

ДЖЕРЕЛА МІЖНАРОДНОГО ПРАВА

Поняття «джерела міжнародного права»

Джерела міжнародного права є його головною складовою, а тому цілком закономірно, що зміна поглядів на них часто була наслідком зміни поглядів на міжнародне право, і навпаки. Багато в чому історія розвитку науки міжнародного права зводилася насамперед до історії становлення і розвитку джерел міжнародного права. На сьогодні серед різноманітних поглядів вітчизняних і зарубіжних учених на це питання можна знайти такі, що визнають джерелом саме міжнародне право і все, що знаходиться за його межами, і такі, що

взагалі не визнають цього поняття.

Цілком зрозуміло, що джерела міжнародного права не є раз і назавжди сталою категорією. Одні з них з'являлися, розвивали міжнародне право і в результаті докорінних змін у міжнародних відносинах припиняли виконувати функцію джерела міжнародного права (наприклад, рішення вселенських церковних соборів у середньовіччя). Інші таку функцію виконували постійно (наприклад, звичай міжнародного права).

В одних історичних періодах міжнародного права пев-

108

Поняття «джерела міжнародного права"

не його джерело функціонувало як допоміжний фактор встановлення чинних норм права, в інших воно ставало основним (наприклад, історія розвитку міжнародного договору, генеза юридичного значення рішень міждержавних організацій).

Не всі джерела міжнародного права функціонували в чітко визначених формах, що давало підставу багатьом дослідникам «домислювати» нові джерела або не визнавати тих, які не зовсім чітко проявлялися у функціонуванні цієї складної юридичної системи.

Міжнародне право розвивалося в річищі двох категоричних тверджень щодо його джерел: а) термін «джерело міжнародного права» є надуманим, двозначним і розпливчастим. Уживати його в системі, де приймаються обов'язкові рішення, небезпечно насамперед для функціонування самої системи; б) джерело міжнародного права — це будь-який аргумент, що використовується в міжнародних домаганнях для підтвердження існування певного правила чи норми. Прихильники останнього твердження намагалися розробити певну класифікацію джерел міжнародного права. Але вона була відірваною від самого міжнародного права і, як правило, малопридатною насамперед для розуміння, що є джерелом цієї системи права. Під джерелами міжнародного права мали на увазі: природу, божественність, розумних старійшин, ідею справедливості, розум, природу людини, мораль тощо. До джерел міжнародного права відносили: традиції, звичаї, звички, правосвідомість народів, основні вимоги поведінки, божі заповіді, зручність, раціональні принципи справедливості, необхідність, первісну норму, що не підлягає доведенню, логічні висновки раціональної поведінки тощо. Джерелами міжнародного права вважали також закони держав, імператив: стався до інших так, як би ти хотів, щоб ставилися до тебе, міжнародні договори, дипломатичне листування, принцип pacta sunt servanda, консенсус держав, будь-який акт, що змінює чинний міжнародний правопорядок, та ін. Існували погляди, згідно з якими джерелами міжнародного права є матеріальні, фізичні предмети, в яких зафіксовано міжнародні норми, міжна- родно-правові правила поведінки: книжки, журнали, газети, листи, мікрофільми, комп'ютерне відтворення тексту ТОЩО.

109

Г л а в а III Джерела міжнародного права

Серед прихильників англосаксонських доктрин міжнародного права висловлювалася думка про те, що джерелом міжнародного права є суддя або інша особа (дипломат, політичний, державний діяч), яка здатна приймати рішення, психологія судді, світогляд діячів, що приймають рішення, судові прецеденти, початкова думка, від якої можна простежити становлення норми міжнародного права, та ін. Виводилися норми міжнародного права з міжна- родно-правових доктрин, загальних принципів права, принципів міжнародного права, резолюцій міжнародних організацій, односторонніх актів держав тощо. За такого розмаїття визначень джерел їхнім авторам часто було важко утриматися на власне міжнародно-правових позиціях. Іноді плутали термін «джерело міжнародного права» з джерелом міжнародно-правового зобов'язання та процесом створення норми міжнародного права. Тому прихильники численності джерел міжнародного права запропонували розділити їх на такі основні групи: а) формальні і матеріальні джерела; б) загальносоціальні та юридичні; в) прямі та опосередковані; г) обов'язкові і допоміжні; д) такі, що розкривають зміст та обов'язковість права, тощо.

Поділ джерел міжнародного права на формальні і матеріальні є характерним для багатьох представників англосаксонського (Я. Броунлі, Дж. Фіцморіс, Дж. Старк та ін.) і радянського права (Є. О. Коровін, С. Б. Крилов, І. І. Лукашук, Ф. І. Кожевніков та ін.). Проте в тлумаченні їхнього змісту ці вчені принципово розходилися. Для англосаксонського напряму є характерною належність до матеріальних джерел міжнародного права «історичних» джерел, далеких, непрямих і таких, що «надихали» на появу норми міжнародного права. А до формальних джерел міжнародного права належать прямі, безпосередні та юридично обов'язкові джерела, правові процедури і методи створення норм міжнародного права. Представники радянської школи міжнародного права під матеріальними джерелами міжнародного права розуміли матеріальні умови життя суспільства. До формальних джерел вони відносили такі, в яких знаходять своє конкретне втілення норми права, насамперед міжнародні договори та міжнародні звичаї.

Більшість теоретиків і практиків міжнародного права (незалежно від школи або напряму теоретично-філософ-

____ ;

^ ______________ Поняття «джерела міжнародного права' ________________

ського узагальнення міжнародно-правових явищ) під формальними джерелами міжнародного права мають на увазі фактичний, наявний на даний час матеріал, з якого фахі- вець-міжнародник визначає юридично обов'язкові правила, які можна застосувати до конкретної ситуації. Такий матеріал поділяють на п'ять основних категорій, або форм: 1) міжнародні угоди; 2) міжнародні звичаї; 3) рішення міжнародних судових та арбітражних інституцій; 4) доктрини міжнародного права; 5) рішення міжнародних органів та організацій. Така класифікація є своєрідним компромісом, до якого дійшли вчені після гострих дискусій з приводу визначення джерел міжнародного права. У ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН закріплено: «Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує: а) міжнародні конвенції — як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, напевно визнані спорячими державами; б) міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визнаної як правова норма; в) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями; г) з застереженням, зазначеним у статті 59, судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм». Застереження ст. 59 Статуту формулює таке правило: «Рішення Суду обов'язкове лише для сторін, які беруть участь у справі, і лише в даній справі».

У міжнародно-правових доктринах зазначені джерела міжнародного права визнаються з певними застереженнями. Ряд науковців наполягає на поділі джерел права на головні (міжнародний договір та міжнародний звичай) і допоміжні (варіант: інші) джерела міжнародного права (рішення міжнародних організацій, рішення судових інституцій, доктрини міжнародного права).

Особливу дискусію викликало питання про визнання джерелами міжнародного права загальних принципів права і визначення їхнього місця в запропонованій класифікації. В радянській науці вони або взагалі не визнавалися джерелами міжнародного права (І. І. Лукашук, Є. О. Коровін, Л. А. Алексідзе та ін.), або визнавалися такими, що мають значення лише як принципи міжнародного права (В. М. Корецькиий, Г. П. Жуков, М. М. Мінасян та ін.). Обидві точки зору фактично не приймають рішен-

Г л а в а III Джерела міжнародного права

ня ст. 38 Міжнародного Суду ООН щодо загальних принципів права і вилучають їх із системи джерел сучасного міжнародного права.

Після Другої світової війни радянські вчені робили активні спроби довести, що джерелом міжнародного права може бути національний закон (В. М. Дурденевський, С. Б. Крилов, Ф. 1. Кожевніков, Д. Б. Левін, В. 1. Лісовський, М. М. Мінасян). Проте більшість фахівців (І. І. Лукашук, Г. 1. Тункін, Ю. М. Колосов, С. В. Черниченко, В. І. Кузнецов, П. П. Лукін, Г. В. Ігнатенко, Д. 1. Фельдман, О. І. Тіунов, Г. I. Курдюков та ін.) категорично не прийняли такого твердження. Сьогодні як у вітчизняній науці, так і в зарубіжній практично немає прихильників цієї концепції.

За національним законодавством, як і за іншими засобами односторонньої дії (офіційні заяви глав держав та урядів, делегацій на міжнародних конференціях, спільні заяви держав тощо), визнається лише допоміжна роль у встановленні існуючих міжнародно-правових звичаїв. В односторонньому порядку можна здійснювати наміри щодо норми міжнародного права. Сутністю джерела міжнародного права є угода щонайменше двох суб'єктів права.

Міжнародний договір

Водному з найважливіших міжнародно-правових документів сучасності — Статуті ООН — особливо вирізняється міжнародний договір як джерело міжнародного права. У преамбулі Статуту ООН ідеться про рішучість народів Об'єднаних Націй «створити умови, за яких можна додержуватися справедливості і поваги до зобов'язань, що випливають з договорів та інших джерел

міжнародного права...».

У науці існують два типи принципового ставлення до ролі міжнародних договорів як джерела міжнародного права: а) визнання договору основним і головним джерелом міжнародного права (І. 1. Лукашук, Г. 1. Тункін, Ф. І. Кожевніков, Є. О. Коровій, П. І. Лукін, С Б. Крилов,

ІГЇ2

______2 ______

Міжнародний договір

В. М. Дурденевський, В. М. Шуршалов та ін.); б) визнання договору «другим важливим» джерелом міжнародного права (Д. Анцилотті, Дж. Старк, Дж. Сель, Г. Кельзен, П. Гугенхейм, Б. Палліері, К. Вольфке, А. Д'Амато та ін.). Прихильники примату договору як джерела міжнародного права називають його ще «першорядним джерелом», «універсальним джерелом». На жаль, основним аргументом для таких визначень їхні автори часто вказують лише кількість чинних міжнародних договорів. Ті, хто визнає договір другим джерелом міжнародного права, як правило, обґрунтовують своє бачення тривалою історією визнання світовим співтовариством першості за міжнародним звичаєм як джерелом міжнародного права.

Міжнародний договір є універсальним джерелом міжнародного права, бо його юридична сила випливає із загального міжнародного права, а не з конкретного, спеціального джерела, яким є, наприклад, статут для правосуб'єктності міжнародної організації.

Прихильники превалюючої ролі міжнародного договору як джерела сучасного міжнародного права виводять його першорядність із таких висновків:

1.Після Другої світової війни кількість міжнародних договорів різко зросла і вже давно подолала першу сотню тисяч. Питома вага міжнародних договірних норм явно перевищує норми, що випливають з інших джерел міжнародного права.

2.Міжнародний договір має переваги перед іншими джерелами права в тому, що він є чітко висловленою згодою держав, зручним засобом формулювання норм, взаємних прав і зобов'язань. Наявність як самого міжнародного договору, так і його норм і, що не менш важливо, їх зміст досить легко встановити.

3.Міжнародний договір дає змогу оперативно врегу-

лювати міжнародні проблеми, що виникли. Швидкі зміни в міждержавних відносинах вивели міжнародний договір на перше місце щодо можливостей внесення відповідних змін, конкретизації, розвитку або створення нових норм міжнародного права з метою врегулювання цих відносин.

4. Переважаючої ролі міжнародний договір набув у другій половині XX ст., коли цілі інститути (прав людини, роззброєння і контролю за його здійсненням, міжнародної боротьби зі злочинністю тощо) і навіть галузі між-

113

Г л а в а III Джерела міжнародного права

Водночас і міжнародному праву не чужа властивість пріоритетів джерел права. Так, Статут ООН є сьогодні найавторитетнішим утіленням основних загальновизнаних принципів міжнародного права, які мають імперативний (jus cogens) характер. Усі договори, що суперечать йому, є недійсними. Договори, які вміщують імперативні норми міжнародного права, мають перевагу перед міжнародними договорами, що формулюють диспозитивні норми.

Визнається пріоритет міждержавних договорів перед міжурядовими, міжурядових — перед міжвідомчими. Універсальні договори мають перевагу перед регіональними, регіональні — перед локальними і партикулярними. Зазначені критерії не є стійкими, визнаними в міжнародному праві у договірному порядку. Вони можуть сприйматися тільки як спроба теоретичної класифікації джерел міжнародного права, а не як стала класифікація їх за юридичною силою.

Пріоритетність міжнародних договорів залежить від: простору дії (Статут ООН, універсальні договори мають

перевагу в силу того, що вони покладають зобов'язання і наділяють правами переважну більшість суб'єктів права, діють на всьому просторі земної кулі);

часу дії (трактати до XX ст., а пакти в першій половині XX ст. вважалися найважливішими міжнародними договорами; сьогодні перші практично не укладаються, а пакти не можуть суперечити Статуту ООН);

часу укладення договору (принцип lex posterior derogat priori властивий і міжнародному праву);

характеру норм (імперативні норми мають перевагу перед диспозитивними);

змісту норм (норми категоричні мають перевагу перед рекомендаційними);

відповідності чинним принципам і нормам міжнародного права (обов'язки держави за партикулярними зобо- в'язаннями поступаються перед обов'язками, що випливають із принципів міжнародного права та універсальних норм);

раніше взятих зобов'язань (наприклад, не вступати в блоки, нейтралітету, неприєднання тощо);

форми міжнародного договору (вважається, що усний договір є повноцінним джерелом міжнародного права, але коли одні й ті самі відносини регулюються усним догово-

116

Міжнародний звичай

ром і письмовою угодою, в разі суперечності між ними перевага визнаватиметься за письмовою угодою);

від суб'єктів як сторін міжнародної угоди (угоди міждержавних організацій є джерелом другого порядку, вони укладаються і виконуються в межах норм, установлених міждержавними договорами, насамперед статутами) та ін.

Наголошуючи на перевагах міжнародного договору як джерела міжнародного права, не слід забувати й про його недоліки. Більшість договорів є результатом компромісу, якого вдалося досягти в результаті переговорів. Але часто це досягається за рахунок чіткості, ясності формулювання. Значна більшість принципів та універсальних норм міжнародного права навіть у найавторитетніших міжнародних угодах формулюється дещо звужено (на відміну від того, як вони функціонують століттями у звичаєвому міжнародному праві). Багато таких угод за кількістю її сторін часто поступаються відповідним міжнародним звичаям, які визнають сучасні суб'єкти міжнародного права. Надто оптимістичними є твердження про можливість оперативного врегулювання міжнародних відносин тільки завдяки міжнародному договору. Практика свідчить, що для підготовки і переговорів з метою укладення деяких багатосторонніх договорів були потрібні роки й десятиріччя. Особливо це є характерним для відносин роззброєння, контролю над озброєнням, заборони зброї масового знищення тощо.

Ці та інші недоліки міжнародного договору суттєво продовжують впливати на авторитет міжнародного звичаю як джерела міжнародного права.

Міжнародний звичай

У доктринах міжнародного права ставлення до міжнародного звичаю далеко не однозначне. Доктрини розвиваються в напрямках від твердження: «аж до останніх часів міжнародне право в переважній частині складається зі звичаєвих норм» (Дж. Старк) до думки про «неможливість застосувати міжнародний звичай, бо звичай

являє собою

ЛУГ

Г л а в а III Джерела міжнародного права

звичайну поведінку, а поведінку не можна застосувати до певного випадку» (Г. Кельзен).

Певною мірою такому непорозумінню сприяла ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, де закріплено: «Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує... міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визнаної як правова норма».

Це формулювання не точно передає сутність міжнародного звичаю. Може йтися не про звичай як доказ загальної практики, а, навпаки, про правило поведінки, яке конституйоване загальною практикою. Зі ст. 38 Статуту випливає, що звичай не створює норми права, а свідчить про її існування (один із постулатів доктрини природного права). Насправді цей процес відбувається навпаки. Термін «загальна практика» може служити підставою для заперечення існування регіональних і локальних (партикулярних) звичаїв. Це могло б спричинити неправильне розуміння міжнародного звичаю як правила поведінки конституйованого універсально всіма без винятку державами.

Загальне визнання необхідне для універсальних звичаїв (принцип свободи наукових досліджень у відкритому морі, принцип свободи досліджень та використання космічного простору, право свободи доступу до космосу, правило визнання кордону між повітряним і космічним простором, визнання космосу, відкритого моря і дна під ним як загального надбання людства, принцип міжнародної відповідальності, право на самооборону тощо). Стосовно регіональних і партикулярних звичаїв суд підтвердив їх визнання своїми рішеннями. Так, у справі Right of Passage over Indian Territory Case (Portugal—India) (1960) суд вирі-

шив, що «партикулярна практика лише між двома державами, шо визнається ними як правова, дає підстави для визнання звичаєвої норми, яка діє між ними».

Необхідно розрізняти міжнародний звичай та міжнародну звичку як юридично не обов'язкове правило поведінки, міжнародний звичай і загальні принципи права, які можуть визнаватися й без міждержавної практики.

Будучи, як і міжнародний договір, основним джерелом сучасного міжнародного права, міжнародний звичай суттєво відрізняється від нього за процедурою створення, існування і застосування. Так, у міжнародному договорі

Міжнародний звичай

можна простежити чітку різницю між правотворчою процедурою і нормативним результатом. У міжнародному звичаї правотворча процедура і нормативний результат «злиті» і не мають процедурної відокремленості. Міжнародний договір створюється в межах формальних переговорів, міжнародний звичай створюється завдяки практиці держав. Форма існування міжнародного договору — конкретний правовий акт, форма існування міжнародного звичаю — правило поведінки держав, конституйоване їхньою практикою. Завдяки міжнародному договору можна сформувати як загальні, так і часткові, конкретні, деталізовані рішення; міжнародний звичай, як правило, формує лише основні правові принципи, керівні засади. Міжнародний договір є джерелом практично всіх галузей міждержавних відносин, які підпадають під правове регулювання. Міжнародний звичай не може бути джерелом правового регулювання тих галузей міжнародних відносин, які потребують детальної, чіткої регламентації. Міжнародний договір властивими йому засобами регулювання може сприяти розвиткові нових міжнародних відносин. Міжнародний звичай базується на чинній практиці, не може бути інструментом випереджувального регулювання. Серед значної кількості міжнародних договірних норм переважають норми регіонального і партикулярного характеру над універсальними. Серед міжнародних звичаєвих норм, як правило, переважають норми універсального характеру.

В сучасному міжнародному праві міжнародний звичай відіграє значну роль як джерело права, як форма відображення норм міжнародного права і як процедура створення таких норм. У разі відсутності конвенційного регулювання звичай заповнює відповідні прогалини. Часто він регулює міжнародні відносини паралельно з міжнародним договором, трапляються випадки, коли ця практика передбачається в самих міжнародних договорах (наприклад, преамбула Віденської конвенції про право міжнародних договорів, 1969 p.). Цьому сприяє також міжнародно-до- говірна практика, яка свідчить, що лише 30% міжнародних договорів, які підлягають ратифікації, ратифікуються державами.

Міжнародний звичай є основним регулятором відносин між державами — не учасницями міжнародного договору і державами — учасницями міжнародного договору.