Файловый архив студентов. Файловый архив студентов.
1329 вузов, 5502 предметов.
/ Регистрация
FAQ Обратная связь Вопросы и предложения
Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Башкирский Государственный Аграрный Университет
Предмет:
[НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Файл:

Свобода воли в договорных правоотношениях

.pdf
Скачиваний:
0
Добавлен:
08.09.2026
Размер:
2 Мб
Скачать
☆
§ 3. Свобода воли и диспозитивная норма права
выбора, не предполагающего возможности законного «преодоления» данной нормы1. К этой группе относятся все традиционные импера­тивные нормы гражданского права.
Таким образом, скептическое понимание свободы воли предпо­лагает, что патерналистские меры в гражданском праве являются не- избежным механизмом регулирования социального поведения. Даже в тех случаях, когда речь идет о диспозитивных нормах, выражающих основную характеристику гражданско-правового метода регулирова­ния – дозволения, в действительности в той или иной степени осу­ществляется патерналистское вмешательство.
В теории права существует полемика по поводу роли диспози­тивных (дозволительных) норм и их влияния на свободную волю участников правоотношений. К примеру, такие видные немецкие цивилисты, как Савиньи, Бирлинг, Тон, выражали сомнения по по­воду того, что дозволительные нормы носят правовой характер, а также по поводу значимости дозволительных норм и их способности влиять на свободную волю индивидов2. Мнение немецкого юриста Тона по данному поводу Н.А. Гредескул излагает следующим образом: «… изъявление со стороны права дозволений на какие-либо действия является – для достижения задач права – совершенно бесполезным, а потому и совершенно излишним, ненужным, ни к чему не веду­щим… Таким образом, мысль Тона та, что только приказ или запрет воздействуют на поведение граждан, дают ему импульс в определенную сторону; что же касается дозволения, то оно такого воздействия, буд­то бы, не оказывает и не способно оказать, что – будучи высказано, оно решительно ничего не прибавляет к тому, что уже существовало раньше, ‒ что оно, так сказать, совершенно бессильно, практически равняется нулю, и потому совершенно безразлично, высказывает ли его право по какому-либо поводу, или нет»3. Мнение Тона Н.А. Гре­дескул не разделяет, он видит возможность признать значимость дозволительных норм в том случае, когда они заменяют собой право­вые запреты, тем самым выражая волю законодателя по отношению к регулируемым отношениям4.
1
Очевидно, что в экономическом смысле «преодоление» императивной нормы также возможно. Такое решение повлечет в свою очередь юридическую ответствен­ность, которая и будет ценой «преодоления» правового режима, предписываемого императивной нормой.
2
Гредескул Н.А. Указ. соч. С. 52.
3
Там же. С. 55.
4
Там же. С. 57‒58.
51
Глава 1. Определение свободы воли и ее ограничений, их значение
Можно согласиться с тем, что с точки зрения теории рассмотрение регулирования в динамике (замена запрета на дозволение) действи­тельно имеет значение. Однако для целей цивилистического иссле­дования гораздо большее значение имеет рассмотрение в статике диспозитивной нормы и ее способности воздействовать на свободную координацию между участниками оборота в текущем состоянии. Рас­сматривая нормы в статике, Н.А. Гредескул, к сожалению, приводит в пример лишь нормы процессуального права, предоставляющие су­дьям возможность усмотрения в различных обстоятельствах1.
Во взглядах Бирлинга и Тона Н.А. Гредескул усматривает невер­ное вѝдение сущности права в физической силе2. «Но когда право представляют себе как силу чистого психического порядка, как волю (общественную)… ‒ пишет Н.А. Гредескул, ‒ тогда становится оче­видным, что для того, чтобы выступить против одних явлений и сил, право должно вступить в союз с другими явлениями и силами, то есть что решаясь в некоторых случаях стеснять и противодействовать, при­казывать и запрещать, оно в других случаях должно оставлять простор, предоставлять свободу действия, т.е. дозволять»3.
Советская теория права также рассматривала проблему волевого характера реализации правовых норм. Так, применительно к дис­позитивным нормам права Г.В. Мальцев отмечал, что «норма права не может реализоваться иначе, как с учетом индивидуальной воли, интересов и целей субъектов»4. При этом Г.В. Мальцев, в отличие от Н.А. Гредескула, не предпринимал попытку раскрыть характер влияния диспозитивных предписаний на формирование волевых ре­шений при вступлении в договорные правоотношения. Очевидно, что современная теория права имеет больше возможностей для ана­лиза значения диспозитивных норм в регулировании общественных отношений. Современные достижения социальных наук, частично рассмотренные выше, вносят вклад в теорию права и позволяют обо­гатить юридический анализ5.
1
Гредескул Н.А. Указ. соч. С. 57‒58.
2
Там же. С. 60‒61.
3
Там же. С. 64.
4
Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. Теоретические воп-
росы. С. 45.
5
Конечно, теория диспозитивных норм все еще нуждается в дальнейшей разработке. Современная доктрина не достигла консенсуса относительно понимания сущности дис­позитивных норм права, относительно того, являются ли они стремлением государства защитить слабую сторону, предложить способы урегулирования отношений максимально
52
§ 3. Свобода воли и диспозитивная норма права
Важно отметить, что патернализм ни в коем случае нельзя воспри­нимать как насилие и игнорирование частных интересов: патерна­листские меры в демократическом правовом государстве должны быть направлены как раз на укрепление и защиту принципа свободы воли и приходить на помощь в случае, когда принятие добровольного и осве­домленного решения по разным причинам невозможно1. Современные исследования в социальных науках (например, в поведенческой эконо­мике) ставят вопросы относительно того, как правильно определить, насколько добровольным является то или иное решение. В тех ситуа­циях, когда имеют место систематические отклонения от рациональ­ности, когда лицо под воздействием различных факторов принимает ошибочное решение, способное причинить ему вред, патерналистское вмешательство может исправить ситуацию2. При этом вопрос о том, какое решение должно в действительности быть добровольным, дол­жен разрешаться с использованием комплексного подхода, с учетом научных достижений социальных наук, заметное место среди которых занимает социальная психология. Скептический взгляд на природу свободы воли во взаимосвязи с факторами социальной среды имеет научное обоснование. Данная теория продемонстрировала, какую роль занимает право среди факторов, определяющих содержание индиви­дуального решения.
Что же касается недостатков скептического взгляда, то они доста­точно очевидны. С точки зрения теории риски, связанные с предло­женным подходом, были рассмотрены при изучении двухуровневой теории автономии воли в изложении разных авторов: всякое углуб­ление в область психологии, попытка отыскать сущность свободного решения в социальной категории личности, ценностях, психике неиз­бежно приведут к «размыванию» понятия свободы воли, что не могут не признать скептики3.
эффективным образом или отражают имплицитные нормы, принятые в обществе. См.: Riley C.A. Op. cit. P. 389‒390.
1
Равным образом патернализм не стоит воспринимать как экономически неэффек-
тивное средство регулирования отношений. См., например: Zamir E. The Eff iciency of Paternalism // Virginia Law Review. Vol. 84. No. 2 (Mar., 1998). P. 229‒286.
2
В данном вопросе можно согласиться с мнением Петера Черне. См.: Cserne P.
Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law // German Working Papers in Law and Economics. Vol. 2006. Paper 6. P. 3‒6.
3
Уязвимость своего подхода в данном вопросе признает сам К. Санстин. «Действи­тельно сложно, ‒ писал он, ‒ вывести общую линию, которая помогла бы определить истинную автономию, равно как и подход, который будет пытаться абстрагироваться от социального воздействия, навряд ли окажется успешным. Однако будет ошибкой
53
Глава 1. Определение свободы воли и ее ограничений, их значение
Теория патернализма также подвергается критике с практической точки зрения, и аргумент, используемый в данном случае, достаточно убедителен: патерналистское вмешательство государства в частную сферу предполагает, что государство исходит из побуждений навязать индивиду режим, который в итоге будет иметь для этого индивида более благоприятные последствия, нежели тот режим, который он выбирает сам. Практический аргумент заключается в том, что «если ин­дивидуальные предпочтения могут быть опорочены всеми способами, который указывает Санстин, не предположим ли мы, что предпочтения законодателей, бюрократов, регуляторов и судей подвергнуты тем же слабостям?»1.
При первом приближении скептическая теория свободы воли критикует фундаментальную предпосылку свободы договора – не­способность государства принять эффективное решение за индивида при вступлении им в договор. Отметим, однако, что скептицизм по поводу свободы воли и теории патернализма не предполагает общего или вульгарного отрицания способностей индивида прини­мать самостоятельные решения. Научный анализ, представленный сторонниками данного подхода, позволяет предположить, что речь идет скорее о ситуационном подходе (как ранее было указано, по этой причине не всегда патерналистская мера способна стать мерой пра­вового регулирования, а не судейского вмешательства), который не предполагает общей критики свободы воли в договорном праве. Безусловно, как базовая концепция понятие свободы воли остается неприкосновенным.
Скептическая теория автономии воли в свою очередь подверга­ется ответной критике со стороны сторонников либеральной теории невмешательства. Если К. Санстину многочисленные отклонения от рациональности и недостатки познавательных способностей че­ловека не позволяют признать при определенных обстоятельствах частный выбор свободным, то последователи классического либе­рализма говорят лишь об эволюционной природе частного выбора и предпочтений. Так, Р. Познер пишет по этому поводу: «[Э]коно­мический анализ права, не отбрасывая своей приверженности тео­рии рационального человеческого поведения, отказался от модели
отказаться от данного подхода совсем или отказаться от проведения различий в степени автономии и изучения процессов, в ходе которых происходит формирование предпоч­тений». Sunstein C.R. Legal Interference with Private Preferences // The University of Chicago Law Review. Vol. 53. No. 4 (Autumn, 1986). P. 1170‒1171.
1
Trebilcock M.J. Ор. сit. P. 158.
54
§ 3. Свобода воли и диспозитивная норма права
гиперрационального, лишенного эмоций, асоциального, сверхэго­истичного, всезнающего, абсолютного корыстного… лица…»1. Из­вестный теоретик права Ричард Эпштейн также обращает внимание на концепцию адаптивных предпочтений, в основе которой лежат выводы социальной психологии, и отмечает следующие слабые места данной теории. Во-первых, скептическая теория не имеет серьезной эмпирической базы2. Признавая роль законодательства в форми­ровании частных предпочтений, поскольку закон может убедить в своей рациональности граждан и установить ответственность за его нарушение, Р. Эпштейн пишет: «… едва ли [из этого] следует, что сам факт принятия закона или опубликование решения в отрыве от ука­занных обстоятельств является достаточным для изменения решений и предпочтений. Правовые решения об отмене дискриминации были встречены не измененными предпочтениями несогласных, но уволь­нением одних и массовым противостоянием других»3. Во-вторых, что касается того феномена, на который обратил внимание К. Санстин, описывая адаптацию предпочтений, то изменения в решениях ин­дивида Р. Эпштейн объясняет как естественную эволюцию взглядов под воздействием, например, новой информации4.
Важный вывод на основе изложенного: частные предпочтения и вы­бор не являются продуктом социального конструирования и не так легко поддаются воздействию права. «На самом деле, ‒ отмечает Р. Эпштейн, ‒ мы должны почувствовать удовлетворение от того, что кампания по публичному просвещению провалилась. Просвещение для одних есть индоктринация для других; и независимо от сущност­ных причин риск организованной государственной монополии в сфере идей намного выше, чем риск того, что какие-то люди имеют упрямые или негибкие предпочтения ‒ до тех пор, пока они не могут навязывать собственную волю другим силой. Более того, нам следует сделать об­щий вздох облегчения ввиду неспособности правительства определять предпочтения посредством принятия новых законов»5.
1
Posner R. Behavioral Law and Economics: А Critique // Economic Education Bulletin.
Vol. XLII. No. 8. August 2002. P. 2.
2
Epstein R.A. Skepticism and Freedom. Chicago; London, 2003. P. 147.
3
Ibidem.
4
Ibid. P. 150. «Социальные изменения зависят не только от правительства, но могут быть спровоцированы обычными изменениями в технологии и цене… Такие изменения могут быть медленными или стремительными, в зависимости от уровня поддержки, ко­торую они получают от множества независимых индивидов. Такие изменения случаются по всем вопросам общественной морали». Ibid. P. 148.
5
Ibid. P. 148‒149.
55
Глава 1. Определение свободы воли и ее ограничений, их значение
При всей своей рациональности критика Р. Эпштейна с позиций либертарианства наталкивается на те же аргументы К. Санстина о сво­боде выбора в ситуации уменьшения когнитивного диссонанса, кото­рые были рассмотрены ранее. Если рассматривать изменение предпоч­тений вне контекста (игнорируя давление социальной среды), как это, по сути, предлагается Р. Эпштейном, то свободный выбор окажется тождественным свободной воле, что является уязвимой концепцией, как показывает двухуровневая теория автономии воли.
Резюмируя вышесказанное, отметим, что скептическая теория по­нимания автономии воли должна получить свое дальнейшее развитие в рамках исследования проблем цивилистической методологии и об­щей теории права. Социальные науки, добившиеся заметных успехов за прошедшие десятилетия, убедительно доказали, что классический философский спор о соотношении свободы воли и социальной среды остается незавершенным. Среди факторов, определяющих характер и содержание индивидуального решения, закон остается одним из са­мых серьезных продуктивных механизмов влияния. Игнорировать последствия принятия каждого правила для свободы частной воли наука права не может.
Вместе с тем абсолютизация роли социального детерминизма в рав­ной степени недопустима. С теоретической точки зрения данный подход наталкивается на справедливую критику твердости оснований и критериев самостоятельности и независимости принятых решений. С практической точки зрения такой подход создает значительные рис­ки формирования недемократичных форм правового регулирования. Особенно уязвимым этот подход видится в сфере договорного права, которое призвано обеспечить инфраструктуру для индивидуального обогащения, суть которой заключается в субъективной оценке сторо­нами договора своего состояния до и после его заключения.
Что же касается диспозитивных норм (роль которых видится в том, чтобы восполнить недостающую волю сторон договора1, защитить слабую сторону, предложить способы урегулирования отношений максимально эффективным образом, установить правила, стимули­рующие раскрытие информации контрагентом, предусмотреть им­плицитные нормы, принятые в обществе, подтолкнуть участников оборота к принятию более рационального и отвечающего их собствен­ным интересам решения и др.), то, как было показано, современная
1
Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008. С. 84
(автор главы – Е.А. Суханов).
56
§ 3. Свобода воли и диспозитивная норма права
доктрина не имеет единого понимания их значения в праве1. Можно лишь с уверенностью утверждать, что современные теории права свиде­тельствуют о значительном потенциале диспозитивной формы (метода) правового регулирования договорных отношений, приобретающего особую актуальность в связи с реформой российского гражданского законодательства и современными проблемами правоприменительной практики.
В настоящей главе предпринята попытка дать определение общего понятия патернализма в гражданском праве, а также предложены обзор и критика основных подходов к обоснованию необходимости публичного вмешательства в частную сферу для блага самого индиви­да, в чье свободное решение осуществляется вмешательство. С сугубо правовой точки зрения проблема патерналистского вмешательства рассматривается в контексте понятия свободы частной воли и свя­занных с ней проблем социального детерминизма. Данный подход, однако, никоим образом не исчерпывает всех проблем патерналист­ского вмешательства, изучение которого является также предметом пристального внимания экономической теории, этики, философии права и иных дисциплин.
Важный вывод, который можно сделать в отношении опреде­ления понятия патернализма, заключается в том, что невозможно выделить единое основание, оправдывающее патерналистское вме­шательство в частную сферу2, как невозможно дать исчерпывающий
1
См.: Riley C.A. Op. cit. P. 389‒390; Gillette C.P. Commercial Relationships and the
Selection of Default Rules for Remote Risks the Journal of Legal Studies // The L aw and Economics of Risk (Jun., 1990). Vol. 19. No. 2. P. 535‒581; Scott R.E. Relational Theory of Default Rules for Commercial Contracts // The Journal of Legal Studies. Vol. 19. No. 2; The Law and Economics of Risk (Jun.,1990). P. 597‒616; Johnston J.S. Strategic Bargaining and Economic Theory of Contract Default Rules // The Yale Law Journal. Vol. 100. No. 3 (Dec.,
1990). P. 615‒664; Barnett R.E. The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent // Virginia Law Review. Vol. 78. No. 4 (May, 1992). P. 821‒911; Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве: экономико-правовое исследование. М., 2012; СПС «КонсультантПлюс»; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Рос­сийской Федерации, части первой / В.В. Андропов, К.П. Беляев, Б.М. Гонгало и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011; СПС «КонсультантПлюс»; Комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации» (постатейный) / Л.Г. Балаян, Н.Г. Вилкова, Е.А. Виноградова и др.; отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Су­ханов. М., 2003; СПС «КонсультантПлюс» и др.
2
Не случайно изучение данного вопроса натолкнуло А.Т. Кронмана на вывод, что
ввиду многоплановости явления идея патернализма сама по себе «скрывает слишком много различных проблем, чтобы иметь самостоятельную ценность». Kronman A.T. Op. cit. P. 798.
57
Глава 1. Определение свободы воли и ее ограничений, их значение
анализ проблем свободы воли1. Попытки сузить понимание патер­нализма, к примеру, до вмешательства при пороке воли, окажутся недостаточными. Расширенное понимание патернализма, кото­рый встанет на защиту гуманитарных ценностей для блага самого индивида, опасно, поэтому вопрос о патерналистском вмешатель­стве должен решаться всегда индивидуально и точечно – примени­тельно к ограниченному кругу конкретных обстоятельств, причем неизменно такое вмешательство должно получать строго научное обоснование.
1
Важно при этом отметить значительные успехи социальных наук в исследовании
проблем автономии воли.
Глава 2. Свобода воли настадии возникновения договорного правоотношения иее ограничения
§ 1. Понятие свободы договора
Свобода воли как общетеоретическое понятие наиболее явно нахо­дит свое выражение в институтах договорного права, опосредующих экономические отношения обмена, в которых свободная воля приоб­ретает «реальную основу в желании отчуждать, приобретая, и приоб­ретать, отчуждая»1. Как пишет Е.Б. Пашуканис, «вне договора сами понятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как безжизненные абстракции (выделено мной. – А.М.). В договоре эти понятия получают свое подлинное движение»2. Как метко заме­тил О.А. Красавчиков, свобода воли (свобода распоряжения своими правами и обязанностями) имеет две стороны – «правосубъектную и субъективно-правовую»3. Первая сторона проявляется на стадии формирования гражданских правоотношений (например, выбор кон­трагента и заключение договора); вторая сторона (субъективно-пра­вовая) «находит свое выражение на последующих этапах динамики гражданского правоотношения (выделено мной. – А.М.), когда речь идет об осуществлении (реализации, распоряжении и т.д.) наличных субъективных прав (обязанностей)»4.
Отталкиваясь от мнения О.А. Красавчикова, можно отметить, что свободная воля в договорном правоотношении проявляется как на этапе заключения договора (возникновения договорного правоот-
1
Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. М.: Изд-во коммунистической
академии, 1928. С. 72.
2
Там же.
3
Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Кра-
савчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды. В 2 т. Т. 1. М., 2005 (серия «Классика российской цивилистики»). С. 65.
4
Там же.
59
Глава 2. Свобода воли при возникновении договорного правоотношения и ее ограничения
ношения), так и на этапе исполнения договора. На этапе заключения договора свобода воли реализуется в понятии свободы договора.
Понятие свободы договора традиционно относится к числу фунда­ментальных понятий, «краеугольных камней всего современного граж­данского строя»1. Основополагающая важность свободы договора как принципа частного права определяется тем значением, которое имеет данный институт для гражданского оборота. Оформляя отношения субъектов экономической деятельности, обладающих «имущественной обособленностью»2 и не имеющих «внеэкономической зависимости»3 друг от друга, гражданское право стремится создать необходимую правовую инфраструктуру для реализации частной инициативы и осу­ществления «правосубъектности по своему усмотрению»4. Таким об­разом, свобода договора стала реализацией принципа диспозитив­ности в гражданском праве, проявлением индивидуальной автономии при формировании правовых отношений.
Признание частной свободы при вступлении в договорное отно­шение проявляется в двух основных моментах. Во-первых, за ли­цом признается возможность самостоятельно решить, вступать или не вступать в договорное правоотношение. Во-вторых, если было принято решение о вступлении в договорное отношение, то за ли­цом признается возможность самостоятельно определить параметры (условия) будущего правоотношения, а также выбрать контрагента, с которым оно желает заключить соглашение. Самый принципиаль­ный момент в данном случае заключается в том, что «разумность», или «экономическая целесообразность», заключенного договора остается за рамками анализа5 и является вопросом «иррелевантным
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003 (серия «Клас-
сика российской цивилистики»). С. 248.
2
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отноше-
ний. М., 2006. С. 50‒53.
3
Там же. С. 54.
4
Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании. С. 64.
5
Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кётц, «если договор не противоречит публичному порядку или добрым нравам, то его действительность не зависит от его содержания, а особенно от того, сбалансированы ли взаимные обязательства сторон по договору. И потому даже тот, кто совершил невыгодную сделку, остается связанным договором, при условии, что действия, приведшие к его заключению, были правомерными, то есть каждой из сторон была предоставлена возможность принять обдуманное и ответственное решение». Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 12. См. также, например: Eisenberg M.A. The Bargain Principle and its Limits // Harvard Law Review. Vol. 95. No. 4 (Feb., 1982). Р. 741‒801.
60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Помощь Обратная связь Вопросы и предложения Пользовательское соглашение Политика конфиденциальности