Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Свобода воли в договорных правоотношениях
.pdf
Глава 3. Свобода воли приисполнении
договорного обязательства иее ограничения
§ 1. Отказ отисполнения договорного обязательства
в англосаксонском иконтинентальном гражданском праве
1.1. Классическая теория договора вамериканском праве
Классическая теория договоров США, разработанная в конце XIX в.,
предполагала достаточно ограниченный круг мер защиты при нарушении договора. Один из родоначальников данной теории, а также реалистической школы права судья Верховного суда США О.В. Холмс в своей
знаменитой лекции «Путь права» провозгласил: «Обязанность исполнить
договор в общем праве означает понимание, что ты возместишь убытки,
если не исполнишь договор, ‒ и ничего более (курсив мой. ‒ А.М.). Если
ты совершаешь деликт, ты должен выплатить компенсацию. Если ты заключаешь договор, ты должен выплатить компенсацию, если обещанное
действие не было произведено, вот и вся разница (курсив мой. ‒ А.М.)»1.
1
Holmes O.W. The Path of the Law // Harvard Law Review. Vol. 110. No. 5 (Mar., 1997).
P. 995. Будучи классиком доктрины общего права, О.В. Холмс подвергается критике со стороны современных авторов. Так, к примеру, Р. Эпштейн называет мнение
О.В. Холмса «ересью» и оппонирует ему, ссылаясь на категорию «целостное обязательство» из прецедентов XIX в., при котором частичное исполнение должником не давало
ему права на получение пропорционального вознаграждения. См.: Epstein R. Contracts
Small and Contracts Large: Contract Law through the Lens of Laissez-Faire / The Fall and Rise
of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. Durham; London, 1999. P. 55‒56. Российский
исследователь А.С. Комаров следующим образом описывает идеи О. Холмса: «Характеризуя договор как «условную ответственность», которую можно избежать в результате
исполнения договора, Холмс практически стирал грань между юридическим содержанием договора и последствиями его нарушения, из чего следует единственно возможный
вывод, что юридической сущностью договора является ответственность». Комаров А.С.
Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 17. Более подробная критика
взглядов Холмса на обязательство как право выбирать между натуральным исполнением и возмещением убытков изложена Д. Бэрдом. Автор описывает спор о сущности
обязательства между Холмсом и Харрисоном, который полагал, что договорное обяза-
111
Глава 3. Свобода воли при исполнении договорного обязательства и ее ограничения
Свою лекцию О.В. Холмс начал с предостережения против смешения права и морали, и важно воспринять приведенные выше фразы
именно в этом контексте. Далее он сказал: «Однако такое понимание
сути вызывает неприятный запах в ноздрях тех, кто считает ценным
привнести настолько больше морали в право, насколько они на это
способны»1. Холмс обратился к решению 1616 г. по делу Бромедж против
Геннинг, в котором английский лорд Эдвард Кук, отказывая в присуждении к исполнению обязательства в натуре, указал, что такая мера защиты исказила бы волю должника, поскольку он подразумевал, что выбор
останется за ним: либо потерять деньги в виде возмещенных убытков,
либо [исполнить договор]2.
На данном моменте представляется необходимым сосредоточиться,
так как столь бросающийся в глаза цивилистам подход классической
договорной теории общего права привлек значительное внимание
современной доктрины в связи с понятием так называемого эффективного нарушения договора3, разработанным в рамках популярного
направления экономического анализа права. Важно сразу отметить,
что как Эдвард Кук в XVII в., так и Оливер Холмс в 1897 г. не принимали
во внимание аргументов об экономической эффективности нарушения
должником своего договорного обязательства и основывали свои выводы сугубо на юридических аргументах. Для того чтобы полностью
понять модель, предложенную классической договорной теорией общего права, необходимо исследовать ее исторические корни.
Доктрина и практика общего права традиционно уделяли много
внимания теории мер защиты (remedies)4. Исторически понятия испол-
тельство распадается на первичное (натуральное исполнение обязательства) и вторичное
(возмещение убытков в случае нарушения). Теория Харрисона, по мнению Д. Бэрда,
более точно отражает сущность договорного обязательства. См.: Baird D. Reconstructing
Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия).
1
Holmes O.W. Op. cit. Р. 995.
2
Ibidem.
3
Как считает Д. Бэрд, «Холмсу бы понравилась амбициозная идея Ричарда Познера,
заложенная в «Экономическом анализе права»», ‒ выявить абстрактные и объективные основания договорного права в рамках единой и целостной теории. См.: Baird D.
Reconstructing Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия).
4
Особенность континентального подхода в данном вопросе справедливо отмечает
М.С. Синявская: традиционно категория ответственности рассматривается обособленно
в отличие от англосаксонской традиции, которая придерживается комплексного подхода
и рассматривает ответственность в системе других мер защиты. См.: Синявская М.С.
Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве:
настоящее положение дел, критика, проект реформы // Вестник гражданского права.
2008. № 3; СПС «КонсультантПлюс».
112
§ 1. Отказ от исполнения договорного обязательства
нения в натуре и убытков возникли примерно в один и тот же период;
некоторые исследователи общего права даже отмечают, что в XII в.
в Англии взыскание убытков как мера защиты было новеллой1. Распространение такой меры защиты, как натуральное исполнение обязательства, было, вероятно, связано с иском из нарушения ковенанта (строго
формального обязательства, которое давалось под клятвой)2. В данном
случае было необходимо защитить права арендатора, который не имел
(в современной терминологии) вещного права на землю, а имел лишь
права из договора аренды. При нарушении арендодателем своего обязательства передать землю в аренду суд присуждал к натуральному
исполнению в виде передачи земли во владение арендодателю3.
Присуждение к исполнению в натуре, возможно, и получило бы
дальнейшее развитие, если бы не успешная борьба баронов за свои
права4, которая привела к тому, что данная мера защиты практически
перестала применяться, уступив свое место возмещению убытков.
1
См.: The «Right» to break a Contract // Michigan Law Review. Vol. 16. No. 2 (Dec., 1917).
P. 107. Исследователи истории права Харриман и Поллок указывают, что требование
об исполнении обязательства в натуре исторически более ранняя, нежели требование
о возмещении убытков, мера защиты договорного права. Цит. по: Baird D. Reconstructing
Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия).
2
Holmes O.W. Op. cit.
3
Ibidem.
4
Важные события в истории Англии, повлиявшие на формирование договорного
права, произошли в XIII в. К этому времени, начиная со времен Генриха II, сложилась
система, в рамках которой королевские суды отправляли правосудие на основе приказов
короля (writs), которые продавались королевской канцелярией и содержали инструкцию
для судов о том, как разрешить спор и принять соответствующее решение. Такие приказы определяли иск, с которым обращался в суд податель, и его права соответственно
ограничивались таким приказом. Приказы издавались по стандартным формам, разнообразие которых было ограничено, и соответственно возможность разрешить спор
в королевском суде имели те податели, чей спор подходил под содержание какой-либо
имеющейся формы приказа. Во времена правления Генриха II королевская канцелярия
имела право составлять новые формы приказов, для того чтобы разрешать споры по новым ситуациям (своего рода форма правотворчества). Проблема для баронов заключалась
в том, что новые формы могли влечь изъятие споров из ведения местных судов, часто
находившихся под их контролем. Благоприятное для баронов решение было найдено
в навязанных королю «Оксфордских провизиях» 1258 г. ‒ постановлениях, которые
запретили издавать новые формы приказов без взаимного согласия короля и совета,
состоявшего из тех же баронов. В итоге, не имея возможности издавать новые формы
приказов под новые ситуации, суды вынуждены были прибегать к более однозначной
и простой мере защиты – возмещению убытков, перенятой из деликтов, а натуральное
исполнение отошло на второй план. По поводу истории развития судебной системы
и права справедливости в Англии см., например: Blanchard J.T. Introduction to Equity
Jurisprudence. Available at: http://jtblaw.com/equitable_remedies.asp; Романов А.К. Право
и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 83‒86.
113
Глава 3. Свобода воли при исполнении договорного обязательства и ее ограничения
Следующие последствия происходивших в Средние века событий
для общего права выделяет Д.Т. Блэнчард: 1) единственной мерой
защиты стало возмещение убытков; 2) не допускались иски о предупреждении нарушения договора, а возможно было лишь возмещение
убытков post factum; 3) суды разрешали споры исходя из строго формального толкования договоров1.
Неудивительно, что средневековая судебная практика сосредоточилась главным образом на вопросах процесса, оставив материальное
право «в тени»2. «Право существует только там, где есть соответствующая мера защиты»3, ‒ резюмировали средневековые английские суды
и сводили такие меры к возмещению убытков. Эта ситуация в праве
привела к пониманию того, что не существует обязательства исполнить
договор, так как суды практически не выносили решений о присуждении к исполнению обязательства в натуре. В американской доктрине
по данному поводу развернулась большая полемика, в ходе которой
некоторые исследователи сделали вывод о том, что всякое договорное
обязательство представляет собой возможность для должника по своему
выбору либо исполнить договор, либо возместить убытки (современная
конструкция – альтернативное обязательство)4.
Возможно, такой сугубо формальной логикой и руководствовался
лорд Кук, принимая решение в 1616 г.5 Однако даже несмотря на исторический контекст данного прецедента, концепция, заложенная в мотивировочной части этого решения, имеет самостоятельный характер,
будучи положенной в основу классической договорной теории общего
права. Едва ли можно поспорить с утверждением, что должник по договору предпочел бы иметь возможность «откупиться» от исполнения
обязательства, возместив кредитору понесенные убытки. Принимая
сторону должника в данном вопросе, суд таким образом расширил
1
Blanchard J.T. Op. cit.
2
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 8.
3
Справедливыми будут наблюдения, отметившие некоторое сходство средневекового
права в Англии с древнеримской системой исков. Подробнее см., например: Sammuel G.
Law of Obligations and Legal Remedies. 2nd еd. London, 2001. P. 100‒102.
4
The «Right» to Break a Contract // Michigan Law Review. Vol. 16. No. 2 (Dec., 1917).
P. 109.
5
Следует отметить важность исторического контекста данного прецедента: в тот
период в Англии шло противостояние между лордом-канцлером, имевшим право отменять решения судов общего права, используя право справедливости, и собственно
судами общего права, которые требовали самостоятельности. От имени судов общего
права и выступал лорд Кук. См., например: Gray C.M. The Boundaries of the Equitable
Function // The American Journal of Legal History. Vol. 20. No. 3 (Jul., 1976). Р. 192‒226.
114
§ 1. Отказ от исполнения договорного обязательства
понимание свободы воли должника, предполагающей по сути свободу
от реального исполнения договорного обязательства1. Свобода должника
проявляется в том, что у кредитора по общему правилу в соответствии
с классической теорией договора отсутствует возможность принудить
его к реальному исполнению договорного обязательства.
В этом смысле подход, предложенный Куком, является радикальным
вариантом свободы воли в договорных отношениях. Такая абсолютная
свобода договора предполагает свободу должника от принудительного
исполнения договора при возмещении убытков пострадавшему кредитору. Романо-германская модель, основанная на принципе pacta
sunt servanda и предусматривающая присуждение к исполнению обязательства в натуре как возможную меру защиты нарушенного права,
оставляемую на выбор кредитора2, по сравнению с английской моделью
Кука представляется ограничением абсолютной свободы воли в интересах
кредиторов.
Так, О.В. Холмс видел опасность в «смешении права и морали,
а также в той ловушке, в которую загоняет нас юридический язык
в этой связи»3. Как уже было показано выше, доктрина, столкнувшись
с проблемой применения натурального исполнения как меры защиты,
фактически признала право на нарушение договора. В свете высказыва-
ний О.В. Холмса может показаться, что нарушение договора в системе
общего права, таким образом, было лишено характера противоправности или «общественного осуждения поведения правонарушителя»4, которое неизбежно сопровождает гражданско-правовую ответственность
и является ее составным элементом. Однако такие представления, как
видится, не будут соответствовать действительности (равно как и нельзя сказать, что договор в общем праве не порождал обязательства
1
Советский исследователь А.А. Каравайкин писал по этому поводу: «Широкая возможность подмены исполнения договора суррогатами исполнения вытекает из принципа
«священной и неприкосновенной частной собственности», не допускающей скольконибудь далеко идущего государственного вмешательства в частнособственнические
интересы капиталиста». Каравайкин А.А. Указ. соч. С. 20.
2
В российском гражданском праве соотношению возмещения убытков и исполнения
в натуре посвящена ст. 396 ГК РФ. Несмотря на то что п. 2 данной статьи предусматривает освобождение должника от исполнения в натуре в случае неисполнения обязательства
и возмещения убытков, преобладающим в доктрине и на практике является мнение, что
«возможность требовать исполнения в натуре зависит, в первую очередь, от кредитора,
а не от характера нарушения обязательства». См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении
к исполнению обязательства в натуре. М., 2003; СПС «КонсультантПлюс».
3
Holmes O.W. Op. cit. P. 997.
4
Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву // Иоффе О.С.
Избранные труды. Т. 1. СПб., 2003. С. 199.
115
Глава 3. Свобода воли при исполнении договорного обязательства и ее ограничения
для должника, правильно сказать, что за должником всегда оставалась
возможность выбрать между натуральным исполнением обязательства
и возмещением убытков кредитору).
Ранее уже указывалось, что приведенную фразу О.В. Холмса важно воспринимать в связи с его предостережением против смешения
права и морали. Исходя из текста самой фразы на английском языке
сложно восстановить истинный смысл, который вкладывал в свои
слова О.В. Холмс: выражение «liable for damages» может быть переведено как «несет ответственность за убытки» или «обязан возместить
убытки»1. Справедливым представляется и такое предположение, что
сам О.В. Холмс мог вопросом о различии в понимании смысла своих
слов не задаваться, усматривая в возмещении убытков лишь позитивную сущность, связанную с восстановлением имущественного положения кредитора (а сам институт убытков рассматривая как классический
компенсаторно-восстановительный институт)2. Однако, основываясь
на учении о гражданско-правовой ответственности, можно сделать
вывод, что даже в модели классической договорной теории общего
права возмещение убытков остается, безусловно, мерой ответствен-
ности хотя бы потому, что применение ее так или иначе «опирается
на государственное принуждение»3. В этом смысле понимание фундаментальных категорий договорного права англосаксонской и континентальной систем совпадает; вопрос состоит лишь в том, почему
общее право в вопросах нарушения договора делает выбор в пользу
возмещения убытков, пренебрегая (неохотно применяя) присуждением
к исполнению в натуре.
Классическая договорная концепция в общем праве была исследована в советской науке гражданского права. Так, Р.О. Халфина отмечала следующие особенности договора в английском праве в отношении
вопросов ответственности: во-первых, по общему правилу в случае
1
Схожую мысль в советской цивилистической литературе высказал М.М. Агарков,
который указывал, что «долг и ответственность являются не различными и не зависящими друг от друга элементами обязательства, а лишь двумя аспектами одного и того
же отношения». Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву //
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 234.
С М.М. Агарковым не соглашался Б.С. Антимонов. См.: Антимонов Б.С. Основания до-
говорной ответственности социалистических организаций. М., 1962. С. 19‒23. По поводу
обзора мнений по данному вопросу см.: Добрачев Д.В. Взыскание основного денежного
долга и убытков в гражданском праве России // СПС «КонсультантПлюс», 2009.
2
Таким же образом точку зрения Холмса толкует Д. Бэрд. См.: Baird D. Reconstructing
Contracts. Cambridge; London, 2013 (электронная версия).
3
Иоффе О.С. Указ. соч. С. 199.
116
§ 1. Отказ от исполнения договорного обязательства
нарушения договора кредитор вправе требовать от должника возмещения убытков, но не исполнения в натуре; во-вторых последующая
невозможность исполнения, как правило, не освобождает должника
от исполнения договора1.
1.2. Сравнение подходов континентального гражданского
ианглосаксонского права кисполнению обязательства внатуре
Римское право увековечило в цивилистике незыблемый договорный
принцип «pacta sunt servanda», позже поддержанный церковью и нашедший свое отражение в трудах ее отцов2. В странах романо-германской правовой семьи возможность требования исполнения договорного
обязательства в натуре составляет сущность самого права требования,
является «основным правом кредитора по всякому обязательству»3,
а «святость» договора является настолько «аксиоматичной, что даже
нигде прямо не урегулирована в законодательстве»4. Традиционный
подход гражданского права к вопросу о принудительном исполнении
обязательства в натуре И.-М. Литье описывает следующим образом:
«…в самой природе обязательства содержится возможность для принудительного исполнения в натуре, так как это есть единственная
мера защиты, которая способна «реализовать» как субъективные права
кредитора, так и объективные права, созданные договором. [Возможность для должника отказаться от исполнения договора при условии
возмещения убытков кредитору] будет по сути означать право должника на одностороннее изменение обязательства, на трансформацию
1
Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 259. На разли-
чия между английским договором и договором в советском праве в отношении ответственности также указывали и другие авторы. См., например: Каравайкин А.А. Исполнение
договоров. М., 1934. С. 13. На односторонность анализа институтов английского права
в этом вопросе указывал М.М. Агарков. См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому
гражданскому праву / Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М., 2002.
С. 243‒244. Сноска 67. См. также: Май С.К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 120‒121.
2
Об истории развития принципа «pacta sunt servanda», а также теорий его объясне-
ния см., например: Wehberg H. Pacta sunt servanda // The American Journal of International
Law. Vol. 53. No. 4 (Oct., 1959). Р. 775‒786; Sharp M. Pacta sunt servanda // Columbia Law
Review, Vol. 41. No. 5 (May, 1941). Р. 783‒798. По поводу отношения к иску о присуждении к исполнению обязательства в натуре в странах континентальной Европы см.
также: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.,
2003; СПС «КонсультантПлюс».
3
Май С.К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. С. 118.
4
Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 200.
117
Глава 3. Свобода воли при исполнении договорного обязательства и ее ограничения
любого договорного обязательства в альтернативное обязательство
и, наконец, отрицание самого существования гражданско-правового
обязательства»1.
Несмотря на то что в некоторых правопорядках континентальной правовой семьи есть примеры неоднозначного и непоследовательного проведения в жизнь принципа pacta sunt servanda2, можно
сказать, что в целом «на Европейском континенте истец в принципе
1
Laithier Y.-M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of
Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract / Ed. by N. Cohen, E. McKendrick.
Oxford; Portland, 2005. P.109. Этот исследователь также отмечает, что различие между
континентальной и англосаксонской договорными теориями заключается и в том, что
общее право предусматривает обязанность кредитора совершить действия по уменьшению убытков в виде поиска, к примеру, альтернативных источников требуемого
товара. Соответственно суд общего права при вынесении решения о принудительном
исполнении обязательства в натуре должен удостовериться, «что у кредитора на дату
нарушении договора не было разумной возможности найти замену самостоятельно; если
же замена была не оправданна, в лучшем случае ему присудят убытки, с тем чтобы он
не уклонялся от своей обязанности [по поиску замены товара]». Интересно отметить,
что существование такого правила в общем праве Литье объясняет в том числе и тем,
что доктрина общего права изначально уделяет значительное внимание вопросам экономической эффективности, в то время как французское право демонстрирует свое
«безразличие к проблеме экономической эффективности мер защиты нарушенного
договорного права». Ibid. P. 108‒116.
В российском законодательстве обязанность по уменьшению убытков возлагается на кредитора п. 1 ст. 404 ГК РФ, требующим от него «принятия разумных мер
к их уменьшению». Несмотря на то что данная легальная формула не указывает, как
следует применять ее нормы к требованиям о принудительном исполнении в натуре,
фактически у кредитора остается возможность даже при неисполнении своей обязанности по уменьшению убытков требовать натурального исполнения обязательства. См.:
Постановление Президиума ВАС РФ от 23 февраля 1999 г. № 5033/98; Карапетов А.Г.
Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003; СПС «КонсультантПлюс». Как справедливо отмечает А.Г. Карапетов, практическое решение данного
вопроса основано на разграничении принудительного исполнения обязательства в натуре
и мер ответственности и потому абсолютно обоснованно. Вместе с тем данный пример
демонстрирует нам справедливость наблюдения И-М. Литье о том, что гражданское
право полностью игнорирует вопросы экономической эффективности: в известной
степени практика применения п. 1 ст. 404 ГК РФ дезавуирует обязанность кредитора
по уменьшению убытков.
2
По поводу, например, ст. 1142 Французского гражданского кодекса, в которой
говорится: «Любое обязательство, направленное на совершение действий или воздержание от них в случае невыполнения его должником, влечет за собой его ответственность по возмещению убытков», см.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер.
И.Б. Новицкого. М., 1948 С. 359‒360; Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 204‒210;
Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003; СПС
«КонсультантПлюс»; Laithier Y.-M. Op. cit. P. 113. Литье отмечает, что данное правило
было дезавуировано французской доктриной и ныне применяется исключительно к обязательствам личного характера. Ibidem. См. также: Синявская М.С. Вопросы нарушения
118
§ 1. Отказ от исполнения договорного обязательства
всегда наделен правом требовать от ответчика исполнения договора»1.
Так, И.Б. Новицкий, например, указывал: «Какое бы из современных
законодательств мы ни взяли – повсюду (кроме разве английского,
да и то составляющего исключение в известной мере, с большими
оговорками) мы увидим, что основной формой удовлетворения кредитора по обязательству является именно исполнение содержания
обязательства в натуре»2. Отметим также, что верность принципу pacta
sunt servanda континентальные правопорядки проявляют и в ходе проведения современных реформ гражданского законодательства. Так,
крупнейшая реформа Германского гражданского уложения 2001 г.
усилила значение требования об исполнении в натуре как основной
меры защиты нарушенных прав кредитора3.
Вопрос о том, какое место занимает данный принцип в доктрине
общего права, исторически развивавшегося вне континентальной
римско-правовой традиции, остается неоднозначным. По нашему
мнению, смущение у цивилиста может вызвать непоследовательный подход доктрины общего права к вопросу исполнения договора:
с одной стороны, право не может игнорировать нарушение договора и позволяет силой государственного принуждения добиться
восстановления положения кредитора через механизм возмещения
убытков; с другой ‒ непоследовательность заключается в том, что
кредитор не имеет возможности принудить должника к натуральному
исполнению договора.
Представленная модель отражает понимание договора как акта
сознательного принятия на себя риска его нарушения со стороны должника4. Безусловно, с экономической точки зрения такое понимание
соответствует действительности: риск нарушения договора должником
существует всегда, при заключении любого договора. В преддоговорном процессе задача кредитора заключается в том, чтобы грамотно
оценить такой риск и, если выявленный показатель укладывается
договора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение
дел, критика, проект реформы.
1
Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 216.
2
Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств // Труды научной сессии ВИЮН.
1‒6 июля 1946 г. С. 145.
3
См., например: Coester-Waltjien D. The New Approach to Breach of Contract in German
Law // Comparative Remedies for Breach of Contract / Ed. by N. Cohen, E. McKendrick.
Oxford; Portland, 2005. P. 135‒156.
4
Таким образом, к примеру, высказывания О.В. Холмса понимает Дж.Х. Гебхардт.
См.: Gebhardt J.H. Pacta Sunt Servanda // The Modern Law Review. Vol. 10. No. 2 (Apr.,
1947). P. 163.
119
Глава 3. Свобода воли при исполнении договорного обязательства и ее ограничения
в допустимые для кредитора пределы, принять решение о заключении
договора. С ситуациями подобного рода граждане сталкиваются регулярно при обращении, например, в банк за потребительским кредитом.
В этом случае процедура оценки риска очень формализована, и коммерческие условия выдаваемого кредита (срок, сумма, процентная
ставка и др.) будут отражать оценку риска неплатежа, проведенную
банком. Однако самостоятельным для цивилистического исследования независимо от анализа экономической сущности является вопрос
о том, не разрушает ли модель общего права понимание договорного
правоотношения, включающего право требования кредитора и обязанность должника.
Сравнивая правопорядки Германии и Англии в 1947 г., Дж.Х. Гебхардт отмечал: «Там, где у права имеется выбор между применением
прямого принуждения (присуждение к исполнению в натуре) и косвенного принуждения (компенсация и/или наказание) и где право
необоснованно ограничивает себя предоставлением права на компенсацию, оно таким образом устанавливает, что не существует никакого
права, корреспондирующего договорной обязанности (курсив мой. ‒ А.М.).
И если право допускает только компенсацию в случае нарушения
договора вместо присуждения к исполнению в натуре, оно таким образом устанавливает (в отличие от систем, допускающих присуждение
к исполнению в натуре), что не существует никакого права требовать
исполнения договорного обязательства (курсив мой. ‒ А.М.)»1. Вывод
Дж.Х. Гебхардта достаточно ясен и лаконичен: с точки зрения цивилистической доктрины у английского кредитора отсутствует какое-либо
право требовать исполнения договора от должника (есть лишь право
требовать возмещения убытков).
Обескураживающий с точки зрения гражданско-правовой догматики вывод наталкивается на простой вопрос: как может фактически
существовать договорная практика в такой стране, где не соблюдается «святость» договора?2 Ход мыслей Дж.Х. Гебхардта в данном направлении достаточно интересен. Он пытается вначале обратиться
к категории моральной обязанности, которая смогла бы объяснить
феномен исполнения договора, однако быстро приходит к выводу,
1
Gebhardt J.H. Op. cit. P. 165‒166.
2
Так, Дж.Х. Гебхардт задает вопрос о том, как английский покупатель сможет
приобрести нужный товар в ситуации, когда несколько продавцов друг за другом последовательно отказываются исполнить свои обязательства, возмещая покупателю соответствующие убытки. Ibid. 166.
120
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]