Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Российский нотариат проблемы теории и правоприменения. Монография
.pdf
- степень достоверности данных о нахождении определенных
предметов или документов в данном месте;
- степень конфликтности ситуации, связанной с получением искомых
предметов или документов.
Следовательно, необходимость в обыске возникает, когда имеются
основание полагать, что интересующие объекты скрываются или могут быть
умышленно уничтожены либо отсутствуют достоверные сведения об
индивидуальных признаках искомых предметов или документов либо об их
местонахождении. Учитывая специфику организации нотариальной
деятельности, обыск возможен только при расследовании преступления
совершенного нотариусом либо иным сотрудником нотариальной конторы
либо в случаях, когда у следствия имеются достоверные сведения об их
личной заинтересованности в исходе уголовного дела. При необходимости
изъятия документов у нотариуса по вопросам его профессиональной
деятельности, когда осуществляется уголовное преследование третьих лиц,
должна проводиться выемка, а не обыск.
В соответствии с требованиями статей 182, 183 и 184 УПК, обыск и
выемка проводятся в каком-либо месте или у какого-либо лица. Очевидно,
что классификация, предложенная законодателем, несколько некорректна:
место и человека, вряд ли, стоит признать однопорядковыми категориями.
Личному обыску, имеющему значительные процессуальные особенности,
законодатель посвятил отдельную статью уголовно-процессуального закона
(ст.184 УПК РФ). Но, несмотря на очевидные различия, прежде всего, эти
две категории (место либо лицо) определяют процедуру проведения
указанных следственных действий.
Место обыска и выемки как объект, имеющий пространственные
границы, и конкретное лицо являются обязательными реквизитами
постановления о производстве данных следственных действий. Для
321
постановления о производстве выемки необходимы одновременно оба
условия, а для обыска законодатель предоставляет правоприменителю
альтернативу – указать либо место проведения либо лицо. Оба эти признака
определяют границы компетенции лица, уполномоченного провести обыск
либо выемку. За пределами указанных в постановлении границ обыска и
выемки следователь не имеет никаких прав на изъятие предметов и
документов.
Исходя из места проведения, можно выделить следующие
процессуальные виды обыска и выемки:
- обыск и выемка в жилище;
- обыск и выемка в нежилом помещении;
- обыск и выемка в служебном помещении адвоката или адвокатского
образования.1
Личность лица, у которого производиться указанные следственные
действия, также позволяет выделить три различных группы:
- обыск задержанного, заключенного под стражу, лица, находящегося
в помещении или ином месте (ч. 2 ст. 184 УПК РФ);
- обыск специального субъекта, обладающего дипломатическим или
служебным иммунитетом (ст. 450 УПК РФ);
- обыск иных лиц (ст. 184 УПК РФ).
По общему правилу обыск и выемка проводятся на основании
постановления следователя. Постановление следователя должно содержать
помимо общих сведений о месте, времени составления, должностном лице,
составившем его, еще и мотивировку проведения обыска или выемки, а
также перечень объектов, подлежащих отысканию и изъятию.
1
Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 № 439-О по жалобе граждан
С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их
конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ // СПС КонсультантПлюс.
322
Личный обыск при задержании лица или заключении его под стражу, а
также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся
в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при
себе предметы или документы, которые могут иметь значение для
уголовного дела, вообще не требуют постановления следователя. А обыск и
выемка в жилище, в служебном помещении адвоката или адвокатского
образования, личный обыск требуют получения в порядке, предусмотренном
статьей 165 УПК РФ, судебного решения.
Кроме того, судебное решение необходимо при изъятии предметов и
документов, имеющих особый процессуальный статус в связи с
содержанием сведений, относящихся к охраняемой законом тайне.
Документы и предметы, требующие судебного решения для их изъятия,
прямо определены уголовно-процессуальным законом:
1) документы, содержащие информацию о вкладах и счетах
физических и юридических лиц в банках и иных кредитных организациях (п.
7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183 УПК РФ) 1;
2) почтово-телеграфные отправления (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 185 УПК
РФ);
3) вещи, заложенные или сданные на хранение в ломбард (п. 5.1 ч. 2 ст.
29, ч. 3 ст. 183 УПК РФ).
4) предметы и документы, содержащие государственную тайну (п. 7 ч.
2 ст. 29, ч. 3 ст. 183 УПК РФ);
5) предметы и документы, содержащие иную охраняемую
федеральным законом тайну (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 183 УПК РФ).
К иной охраняемой федеральным законом тайне относятся:
1
Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 № 10-О по жалобе ОАО
«
Универсальный коммерческий банк «Эра» на нарушение конституционных прав и
свобод частями второй и четвертой статьи 182 УПК РФ // СПС КонсультантПлюс.
323
- врачебная или медицинская тайна (ст. 61 Закона РФ от 22.07.93 г.
«Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья
граждан»; ст. 9 Закона РФ от 02 .07.92 г. «О психиатрической помощи и
гарантиях прав граждан при ее оказании»);
- налоговая тайна (ст. 102 Налогового кодекса РФ; ст. 183 УК РФ);
- тайна голосования на выборах или референдуме (ст. 7 Федерального
закона от 19.09.97 г. «Об основных гарантиях избирательных прав граждан и
права на участие в референдуме граждан РФ»; ст. 142 УК РФ);
- тайна исповеди (ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 26.09.97 г. «О
свободе совести и о религиозных объединениях»);
- тайна источника информации средства массовой информации или
редакционная, журналистская тайна (ст. 41 Федерального закона «О
средствах массовой информации»);
- тайна о мерах безопасности в отношении участников уголовного
процесса, тайна предварительного расследования (ч. 9 ст. 166, ст. 161 УПК);
- тайна персональных данных работника (ст. 86 Трудового кодекса
РФ);
- тайна совещательной комнаты (ст. 298, 341 УПК);
- тайна страхования (ст. 946 ГК РФ);
- тайна усыновления (ст. 139 Семейного кодекса РФ, ст. 155 УК РФ);
- аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 7.08.01 г. № 119-ФЗ
«Об аудиторской деятельности»);
- банковская тайна (ст. 857 ГК РФ; ст. 183 УК РФ; ст. 26 Закона РФ от
02.12.90 г. «О банках и банковской деятельности»);
- коммерческая или производственная тайна (ст. 183 УК РФ; ст. 139 ГК
РФ);
324
- тайна архива (ст. 1, 7 Закон РФ от 07.07.93 г. «Основы
законодательства Российской Федерации об Архивном фонде Российской
Федерации и архивах»).
Нотариусы также в силу своей профессиональной деятельности
владеют сведениями, относящимися к «иной охраняемой федеральным
законом тайне». В силу требований ст. 16 Основ законодательства РФ о
нотариате нотариус выполняет свои обязанности в соответствии с
указанными Основами, законодательством субъектов РФ и присягой.
Нотариус обязан хранить в тайне сведения , которые стали ему известны в
связи с осуществлением его профессиональной деятельности.
Так, статьей 5 Основ законодательства о нотариате предусмотрены
гарантии нотариальной деятельности, в соответствии с которыми нотариусу
при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в
нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать
документы, которые стали им известны в связи с совершением
нотариальных действий. Сведения (документы) о совершенных
нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по
поручению которых совершены эти действия.
Кроме того, в соответствии с требованиями статьи 1123 Гражданского
кодекса РФ нотариус, другое удостоверяющее завещание лицо, переводчик,
исполнитель завещания, свидетели, а также гражданин, подписывающий
завещание вместо завещателя, не вправе до открытия наследства разглашать
сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения
или отмены.
Таким образом, сведения, относящиеся к тайне совершения
нотариальных действий и тайне завещания в связи с охраной федеральным
законом, могут быть раскрыты и переданы органам предварительного
325
расследования исключительно на основании предварительного судебного
решения.
Не составляют исключения из этого правила обстоятельства, не
терпящие отлагательства. Хотя частью 5 статьи 165 УПК РФ предусмотрена
ускоренная процедура производства ряда следственных действий,
ограничивающих конституционные права граждан в случаях, когда
предварительное получение судебного решения, разрешающего
производство следственного действия, может привести к утрате
доказательств по уголовному делу. В исключительных случаях, когда
производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска,
а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи,
наложение ареста на имущество, не терпит отлагательства, указанные
следственные действия могут быть произведены на основании
постановления следователя или дознавателя без получения судебного
решения. Перечень следственных действий указанных в ч. 5 ст. 165 УПК РФ
является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Только обыск и выемка в жилище, личный обыск, а также выемка
заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи могут быть признаны
неотложными следственными действиями. Но даже по факту производства
указанных обыска и выемки следователь в течение 24 часов с момента
начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора
о производстве следственного действия. К уведомлению должны быть
приложены копии постановления о производстве следственного действия и
протокола следственного действия. Судья не позднее 24 часов с момента
поступления уведомления о производстве обыска или выемки со всеми
приложениями обязан проверить их законность, о чем должен вынести
постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья
признает произведенное следственное действие незаконным, все
326
доказательства, полученные в ходе такого следственного действия,
признаются недопустимыми, то есть не имеющими юридической силы.
Производство обыска и выемка начинается с ознакомления
следователем, лица, у которого находятся истребуемые объекты либо
должностного лица организации, в которой эти объекты хранятся, с
постановлением, (в названных выше случаях – с судебным решением).
Лицу предлагается добровольно выдать предметы или документы до начала
обыска или выемки, а в случае отказа обыск или выемка производится
принудительно. Если искомые предметы и документы выданы добровольно
и нет оснований для опасений сокрытия разыскиваемых объектов,
следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить
дальнейших поисков при обыске и принудительного изъятия при выемки.
Как и обыск, так и выемка проводится в присутствии понятых. При выемке
почтово-телеграфных отправлений в учреждении связи в качестве понятых
привлекаются работники этого учреждения, а также могут быть привлечены
специалист и переводчик. Выемке таких отправлений предшествует
наложение на них ареста и их осмотр. При производстве обыска и выемки
вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении
которого производится следственное действие. Следователь вправе
запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск,
покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами, в том
числе и по телефону. Следователь обязан обеспечить неразглашение
обнаруженных при обыске и выемке сведений, касающихся частной жизни
граждан.
Согласно части 6 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска могут
вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их
открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью
повреждение имущества. На практике понятие помещения относится не
327
только к частям строения, но и к обустроенным внутри помещения
хранилищам (запертым шкафам, сейфам и иным хранилищам). Если в ходе
обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие
изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе
делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
Фиксация хода и результатов обыска и выемки, как и любого
следственного действия, проводится по единым правилам,
предусмотренным ст.ст. 166 и 167 УПК РФ, с учетом содержания каждого
следственного действия. Основной формой фиксации хода и результата
следственного действия является его протокол. Дополнительными
средствами фиксации является использование фотографирования, аудио и
видеозаписи, о применении которых участники следственного действия
предупреждаются следователем до начала производства обыска или выемки.
Если в ходе обыска помещения возникла необходимость провести личный
обыск, об этом должен быть составлен отдельный протокол.
В протокол должна быть внесена запись о предложении следователя
выдать искомые или изымаемые предметы добровольно, а также реакция
адресата такого предложения, последующее решение следователя о
необходимости продолжения следственного действия. Если выдана только
часть искомых объектов, а остальные были найдены или изъяты, это также
должно быть указано в протоколе. В протоколе обыска или выемки
перечисляются и подробно описываются обнаруженные и изъятые
предметы и документы с указанием их размера, количества, состояния; в
отношении документов должны быть указаны их реквизиты (наличие
бланка, подписи, печати, пометок или признаков повреждений). Правом
следователя является изъятие оригиналов любых искомых им документов, в
том числе реестра нотариальных действий, в любом количестве. Закон
требует еще при назначении выемки указывать конкретные документы и их
328
отношение к уголовному делу в постановлении суда о производстве
следственного действия. Давая разрешение на производство выемки всех
документов, неопределенных по количеству, качеству и отношению к
уголовному делу, суд нарушил бы охраняемую федеральным законом тайну
сведений о совершенных нотариальных действиях лицами, не имеющими
отношение к уголовному делу. В связи, с чем следователь имеет право
изымать только предметы и документы, имеющие отношение к уголовному
делу.
Федеральным законом от 28.07.2012 № 143-ФЗ в Уголовнопроцессуальный кодекс РФ внесены новые правила изъятия электронных
носителей информации при обыске ч. 9.1 ст. 182) и выемке (ч. 3.1 ст. 183).
Они заключаются в следующем. Во-первых, электронные носители
информации изымаются с участием специалиста. Его участие требуется как
для обеспечения сохранности изымаемой информации, так и для решения
вопроса об относимости ее к данному уголовному делу. Во-вторых, по
ходатайству законного владельца специалистом в присутствии понятых с
изымаемых электронных носителей информации осуществляется
копирование информации. Такая возможность, предоставленная уголовнопроцессуальным законом, позволяет уменьшить негативные последствия
изъятия электронных носителей информации для любой организации, в том
числе нотариальной конторы, и гарантировать ей функционирование в
обычном режиме. В - третьих, об осуществлении копирования информации и
о передаче электронных носителей информации, содержащих
скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных
носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в
протоколе делается запись.
По окончанию производства следственного действия копия протокола
должна быть вручена лицу, в помещении которого были произведены
329
обыск или выемка, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск
или выемка производились в помещении организации, например
нотариальной конторы, то копия протокола вручается под расписку
представителю администрации соответствующей организации, нотариусу,
лицу его заменяющему.
Действия и решения следователя, которые, по мнению лица у которого
проведен обыск или выемка, нарушают его права, могут быть обжалованы в
той части, в которой производимые процессуальные действия и
принимаемые процессуальные решения затрагивают его интересы. Жалоба
может быть подана прокурору, руководителю следственного органа либо в
районный суд по месту осуществления предварительного расследования. А
судебное постановление, разрешающее производство обыска или выемки,
может быть обжаловано в апелляционном порядке в судебную коллегию по
уголовным делам суда субъекта Российской Федерации.
330
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]