Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое регулирование рекламной деятельности. Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция»
.pdf
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
ется при создании рекламы на телевидении, на радио, плакатной
рекламы. Даже наружная или сувенирная реклама зачастую не сводится к написанию текста, а требует художественного решения.
Создание такой рекламы определяется общим режимом договора
авторского заказа. Здесь необходимы предварительное составление
задания, подготовка сценария (эскиза, макета и др.) и его утверждение заказчиком.
В договоре должна предусматриваться обязанность рекламопроизводителя изготовить именно рекламный продукт. Многие отечественные рекламные фирмы в целях ослабления своей ответственности указывают в договорах, что они изготавливают не рекламу, а
рекламную информацию, т.е. некий полуфабрикат, порядок использования которого определяет сам заказчик. Это одно из негативных следствий отсутствия законодательного регулирования данных отношений.
Заказчик обязан принять изготовленный по договору рекламный продукт и оплатить его стоимость.
Ответственность сторон определяется по общим правилам для
договоров подряда и авторского заказа. Вместе с тем в договоре специально должна предусматриваться обязанность рекламопроизводителя
возместить потерпевшим лицам убытки, если реклама нарушает авторские и смежные права третьих лиц. Данное условие касается ответственности за несанкционированное использование в рекламе
чужих художественных и музыкальных произведений или иных объектов интеллектуальной собственности. При отсутствии в договоре
такого условия ответственность за нарушение авторских и смежных
прав возлагается на заказчика рекламы.
Таким образом, в сфере рекламной деятельности теоретически
возможно заключение разнообразных договоров оказания услуг,
подряда, купли-продажи. Это, в свою очередь, требует переосмысления существующих концепций и глубоких теоретических исследований, что в конечном итоге должно повлечь за собой изменения
в текущем нормативном регулировании. И в первую очередь необходимо совершенствование ключевых понятий, сформулированных
в Законе «О рекламе», особо следует выделить само понятие рекламы и отграничить его от понятий «деятельность» («рекламная деятельность», «деятельность по созданию рекламы», «деятельность по
распространению рекламы»), а также «информация» («рекламная
информация»). Если этого удастся достичь, то рынок рекламы получит возможность дальнейшего развития.
В соответствии с законодательством о рекламе субъектами отношений по производству и распространению рекламы являются
131
132
рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель.
В связи с принятием Закона ранее существовавшие определения
субъектов в сфере рекламной деятельности существенно изменены:
дополнен субъектный состав; устранены ранее существовавшие требования к субъектам как к физическим и юридическим лицам; расширены возможности рекламораспространителя, который в соответствии с требованиями нового Закона может использовать любые
формы и любые средства при распространении рекламы.
Если определение рекламопроизводителя и рекламораспространителя дается на основании конкретного вида деятельности,
осуществляемого стороной обязательственного отношения по оказанию рекламных услуг, то выделение рекламодателя основывается на его статусе — им является изготовитель или продавец товара
либо иное, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы, лицо. Рекламодателем является тот, кто изначально определяет, что будет рекламироваться и какого содержания должна быть передаваемая в качестве рекламы информация.
Это позволит рекламопроизводителю и рекламораспространителю
сформировать и направить покупателю (потребителю) соответствующее предложение, который и является услугополучателем. Интерес и возможности рекламодателя в конечном итоге формируют
содержание и направления деятельности иных субъектов отношений в сфере рекламы.
В рассматриваемых обязательствах услугодателем, в зависимости
от конкретных функций, могут выступать два различных лица: рекламопроизводитель — в случае, если обязательство заключается в
оказании услуги по производству рекламы, и рекламораспространитель — в случае, если обязательство заключается в оказании услуги
по распространению рекламной информации. Возможность выступления этих субъектов в качестве услугодателей в некоторых случаях связана со специальным подлежащим выполнению условием —
юридическому лицу необходимо, чтобы его уставные документы
допускали осуществление данного вида деятельности.
Рассматривая гражданско-правовой статус участников рекламной деятельности, особое внимание необходимо уделить участию в
данных правоотношениях отдельных субъектов.
При рассмотрении в качестве услугодателя в обязательстве по
оказанию рекламных услуг публичные образования необходимо
различать ситуации, когда они реализуют правомочия владения,
пользования и распоряжения муниципальной собственностью,
выступая в качестве субъектов гражданского права, а когда — правомочия в области градостроительства в части, касающейся требо-
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
133
ваний к средствам наружной рекламы (объектов архитектуры малых форм), а также правомочия по выдаче разрешения на установку рекламной конструкции. Органы местного самоуправления
1
в соответствии с нормами Градостроительного кодекса РФ
наделены полномочиями вводить дополнительные требования к проектам застройки в соответствии с местными условиями, в том числе
требования к проектированию и строительству в зонах охраны памятников истории и культуры, озеленению территорий, размещению архитектурных объектов малых форм, рекламы, вывесок и
иной визуальной информации и иные требования. Они обязаны
также предпринимать необходимые административные и иные меры к обеспечению безопасности граждан, населяющих город или
сельское поселение.
Субъекты рекламной деятельности несут гражданско-правовую
ответственность, особенностью которой является ее имущественный характер. Анализ норм ГК РФ позволяет в качестве основных
тенденций в сфере регулирования имущественной ответственности
выделить, во-первых, ориентацию на полное возмещение причиненного потерпевшему ущерба, связанную с активным применением такой меры ответственности, как взыскание убытков, и, вовторых, возможность обращения взыскания на любое имущество, за
исключением случаев, прямо указанных законом. Рассматривая
гражданско-правовую ответственность за нарушение обязательств в
сфере рекламной деятельности, отметим, что ее основной функцией является компенсационная, т.е. восстановление нарушенной
имущественной сферы потерпевшего.
При рассмотрении оснований гражданско-правовой ответственности за ненадлежащую рекламу в рамках охранительного правоотношения выделяют ситуации, когда сторонами являются конкретный правонарушитель и конкретный потерпевший, и случай,
когда таковой отсутствует. Потерпевший, который является конкретным лицом, в этом случае обращается в соответствующие судебные органы за защитой своего нарушенного права и привлечением правонарушителя к гражданско-правовой ответственности.
Когда отсутствует конкретный пострадавший, такая ситуация требует более внимательного рассмотрения с точки зрения оснований
возникновения охранительных обязательств, охранительных правоотношений и применения мер гражданско-правовой ответственности, так как они будут зависеть от определенных действий правонарушителя.
1
ÑÇ ÐÔ. 1998. ¹ 19. Ñò. 2069.
134
Размещение рекламы в Интернете опосредуется договором об
оказании рекламных услуг.
Реклама в сети Интернет может существовать в нескольких
формах: в виде небольших текстовых и/или графических блоков,
размещаемых на сайте (баннеров), в виде произвольно открывающихся Интернет-страниц («всплывающих» окон), в виде оплаченных результатов поиска в поисковых системах и др. Наиболее распространенными в настоящее время являются баннеры.
Договор заключается, как правило, между владельцем сайта
(исполнителем) и рекламодателем (заказчиком). По договору оказания рекламных услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика
оказать рекламные услуги (совершить определенные действия или
осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Исполнитель по договору обязан предоставить
место на Интернет-странице для размещения баннера, а заказчик
обязуется оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
4.2. Существенные условия договора на оказание
рекламных услуг
Содержание договора как соглашения составляет совокупность
согласованных его сторонами условий, в которых закрепляются
права и обязанности контрагентов, составляющие содержание договорного обязательства.
Существенными признаются все условия договора, которые
требуют согласования, ибо при отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из них договор признается незаключенным (п. 1
ст. 432 ГК РФ), т.е. несуществующим.
Это условия, которые закон считает необходимыми и достаточными для возникновения того или иного договорного обязательства. Существенными закон признает условия:
• о предмете договора;
• прямо названные в законе или иных правовых актах как су-
щественные;
• необходимые для договоров данного вида;
• относительно которых по заявлению одной из сторон должно
быть достигнуто соглашение.
Гражданское законодательство не содержит отдельных норм о договоре на оказание рекламных услуг, поэтому на практике к обязательствам по оказанию рекламных услуг применяются нормы, регулирующие аналогичные отношения с учетом специфики исследуе-
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
мых обязательств (ст. 779 ГК РФ). Критерием, по которому можно
отграничить одни обязательства по оказанию рекламных услуг от
других, является предмет, передаваемый в результате исполнения
того или иного обязательства. При всей специфике договоров возмездного оказания услуг они близки к договору подряда, на них распространяются некоторые нормы, регулирующие данный вид договора. Сами по себе обязательственные отношения по производству
рекламы аналогичны отношениям подряда, и к ним применяются
нормы, содержащиеся в главе 37 ГК РФ.
Рассмотрев практику заключения договоров в сфере рекламной
деятельности, а также проблемы теоретического характера, можно
прийти к выводу о том, что на производство рекламы должен заключаться не всегда договор оказания услуг, но самостоятельный
непоименованный договор, предметом которого будет являться создание нового уникального рекламного произведения. Иными словами, данный договор должен сочетать в себе общие требования к
договору подряда, договору по научно-исследовательским и опытно-конструкторским работам и договору авторского заказа, с учетом предоставления необходимой рекламопроизводителю для производства рекламы информации рекламодателем, а также особенностей распределения между рекламопроизводителем и рекламодателем ответственности за возможные нарушения законодательства о
рекламе.
Для создания рекламного обращения необходимо определить и
согласовать объект рекламирования. Это может быть конкретный
товар, работа или услуга, товарный знак (знак обслуживания, наименования места происхождения товара), само лицо — рекламодатель, его идея или начинание. Выбор объекта обусловлен маркетинговыми целями рекламы. Товарная реклама направлена на увеличение объема продаж, расширение рынков сбыта, привлечение нового
сегмента покупателей и т.д. Реклама лиц (имиджевая, корпоративная реклама) имеет своей целью улучшение деловой репутации
фирмы или индивидуального предпринимателя, рост известности
рекламодателя. Реклама товарного знака делает ставку на создание
брэнд-имиджа.
Стороны в договоре должны однозначно определить конкретный вид технического средства для распространения наружной рекламы: рекламный щит, транспарант-перетяжка, крышная установка,
электронное табло и т.п. В зависимости от выбранного средства
наружной рекламы устанавливаются требования к итоговому рекламному обращению, которое может быть выполнено в виде рекламного плаката, постера, видеоролика, объемно-пространственной
конструкции и т.п.
135
136
Немаловажно обозначить в договоре так называемые креативные требования: жанр, идея, основной творческий элемент рекламного обращения. Здесь важно подчеркнуть, что полет творческой фантазии рекламиста всегда жестко ограничивается конкретными коммерческими и маркетинговыми задачами рекламодателя.
Зачастую наружная реклама играет весьма специфическую «поддерживающую» роль в начатой рекламной кампании. Поэтому в
договоре следует закрепить требование о соответствии рекламного
обращения общей концепции, которая содержит рекламную идею,
рекламную аргументацию, особенности рекламных сообщений,
тип и логику рекламной кампании с учетом маркетинговых целей
рекламодателя.
Во избежание возникновения дополнительных расходов, недоразумений и конфликтов в договоре должно быть закреплено условие о необходимости предварительного одобрения заказчиком разработанного творческого замысла, концепции наружной рекламы,
отображенных в эскизах рекламиста. Часто рекламные агентства
готовят несколько вариантов эскизов рекламы, которые предоставляются рекламодателю на выбор для утверждения, после чего рекламист непосредственно приступает к так называемой производственной стадии.
В такой ситуации чрезвычайно важно обеспечить интересы
рекламиста. Целесообразно закрепить в договоре обязанность заказчика не использовать в своей коммерческой деятельности отвергнутые им рекламные эскизы, а также не использовать самому
и не передавать третьим лицам содержащиеся в них творческие
идеи и концепции. Поскольку идеи и концепции в силу п. 4 ст. 6
Закона об авторском праве не подлежат авторско-правовой охране, можно установить для них режим коммерческой тайны и предусмотреть ответственность заказчика за разглашение такой информации.
В целях защиты рекламных агентств от недобросовестного использования заказчиком отвергнутых им материалов Ассоциация
коммуникационных агентств России (далее — АКАР) предложила
идею создания депозитария: одновременно с презентацией своей
идеи заказчику рекламист может послать в АКАР заказным письмом конверт с материалами своих разработок. Этот конверт хранится в сейфе (для членов АКАР бесплатно, для остальных субъектов
рекламной деятельности — за небольшую плату), и в случае возникновения в будущем спора между рекламистом и рекламодателем
дата отправки конверта служит в суде доказательством приоритета
рекламиста в разработке рекламной идеи.
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
Важным условием эффективной работы рекламиста является
предоставление ему заказчиком необходимой информации. К такой
информации могут относиться: маркетинговые показатели товара
(круг потенциальных потребителей, положение на рынке, жизненный цикл), его потребительские характеристики, сведения о конкурентоспособности (аналоги рекламируемого товара, преимущества и
недостатки данного товара в сравнении с конкурирующими), данные о наличии фирменной атрибутики (логотипа, марки, фирменного стиля и т.п.). В договоре целесообразно установить конкретный перечень сведений, которые заказчик обязан предоставить исполнителю.
Рекламист вправе, но не обязан требовать у рекламодателя предоставления соответствующей информации и доказательств ее достоверности. При этом на рекламодателя возлагается обязанность
предоставлять документальное подтверждение достоверности рекламной информации по требованию рекламиста, в противном случае последний будет вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков.
Рекламист обязан передать в собственность заказчику готовое к
размещению рекламное обращение, соответствующее условиям заключенного договора и требованиям законодательства о рекламе, а
также передать заказчику имущественные права на использование
результатов творческой деятельности, воплощенных в созданном
рекламном обращении. Приемка готового результата удостоверяется
подписанием двустороннего акта. Заказчику следует настаивать на
подписании акта приемки только после того, как будет одобрено
рекламное обращение и надлежащим образом заключены авторские
договоры на передачу исключительных прав.
При формировании договорного условия о сроке должны быть
определены: срок начала и окончания работ; срок предоставления
заказчику предварительных эскизов на утверждение; срок, который
потребуется для доработки предварительно одобренного результата;
срок получения от заказчика информации, необходимой для создания рекламного обращения.
При определении цены договора также чрезвычайно важно выделить ее составляющие, т.е. возмещение расходов рекламиста на
создание рекламного обращения, вознаграждение рекламиста, платежи за использование охраняемых произведений в рекламном обращении.
В зависимости от вида рекламы условия договора будут выглядеть весьма различно. Так, при распространении рекламы в прессе
важно урегулировать: а) в каких печатных изданиях будет размеще-
137
138
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
но объявление; б) с какой периодичностью должно публиковаться
рекламное объявление; в) на какой конкретно странице журнала
или газеты должно быть размещено объявление, в какой части
страницы, каким кеглем оно будет набрано. В договорах на распространение телерекламы следует определять: а) на каких каналах будут размещаться рекламные ролики — общероссийских или региональных; б) в каких передачах должен быть показан ролик. Для
заказчика в данном случае важна актуальность передачи, интерес к
ней зрителей; в) сколько раз в течение суток будет показан ролик, в
какое время дня и др.
В отношении статичных видов рекламы (щитовой, стендовой,
на растяжках и т.п.) процесс распространения сводится к размещению изделий с рекламной информацией в выбранных местах и их
закреплению. При этом должно производиться согласование установления рекламы с соответствующими органами и соблюдение
установленных требований к размещению такой рекламы.
В договорах на распространение рекламы следует указывать
круг потребителей рекламной информации, вид рекламы, точную
характеристику средств и способов ее распространения, частоту и
продолжительность рекламных действий, предусматривать совместный анализ результатов рекламных действий, размеры необходимых
затрат и вознаграждения исполнителя.
Вопросы для самоконтроля
1. Дайте определения понятий «рекламодатель», «рекламораспростра-
нитель», «рекламопроизводитель». В чем их отличие?
2. Дайте понятие рекламы.
3. Назовите основные виды рекламы.
4. Какие разновидности правоотношений возникают между субъектами
рекламной деятельности?
5. Элементы каких договоров может содержать договор по оказанию
рекламных услуг?
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
139
возмездного оказания рекламных услуг
ã. ______________ "___"___________ ____ ã.
___________________________________________________, именуем__
(полное наименование организации)
в дальнейшем «Заказчик», в лице _________________________________,
(должность, Ф.И.О.)
действующего на основании ______________________, с одной стороны,
и _____________________________________________________, именуем__
(полное наименование организации)
в дальнейшем «Исполнитель», в лице ______________________________,
(должность, Ф.И.О.)
действующего на основании _____________________, с другой стороны,
заключили настоящий Договор о нижеследующем:
1.1. Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется оказать
следующие услуги по рекламе:
—___________________________________________________________;
(указать рекламные услуги, например: установить у входа в помещение
Исполнителя флажок с обозначением товарного знака Заказчика)
—___________________________________________________________;
ДОГОВОР ¹___
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
— доводить до сведения клиентов Исполнителя информацию о Заказчике
(наименование, местонахождение, часы работы, контактные телефоны).
1.2. Поскольку установка флажка с обозначением товарного знака Заказчика
является использованием товарного знака в соответствии с §2 части четвертой
Гражданского кодекса РФ, Стороны заключат лицензионный договор на указанное использование товарного знака.
2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН
2.1. Обязанности Заказчика:
— не препятствовать использованию товарного знака Заказчика на флажке,
выставленном у входа в помещение Исполнителя, в целях оказания услуг по
настоящему Договору;
— согласовать с Исполнителем информацию о Заказчике, которую Исполнитель вправе доводить до сведения клиентов;
— оплатить услуги Исполнителя в порядке, предусмотренном настоящим
Договором.
2.2. Заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего Договора при ус-
ловии оплаты Исполнителем фактически понесенных им расходов.
140
2.3. Обязанности Исполнителя:
— добросовестно осуществлять рекламные услуги, указанные в п. 1.1 настоящего Договора;
— по первому требованию знакомить Заказчика с ходом оказания услуг по
настоящему Договору.
2.4. Исполнитель вправе отказаться от исполнения настоящего Договора
при условии полного возмещения Заказчику всех понесенных им убытков.
3.1. Заказчик оплачивает услуги Исполнителя в размере ________
(__________) руб., включая НДС __%, что составляет _______ (_________) рублей.
3.2. Заказчик оплачивает услуги Исполнителя путем перечисления денежных
средств на расчетный счет Исполнителя.
3.3. Заказчик оплачивает услуги Исполнителя в размере, указанном в п. 3.1
настоящего Договора, ежемесячно не позднее _____ числа текущего месяца.
4.1. Исполнитель приступает к оказанию услуг по настоящему Договору на
следующий день после произведения Заказчиком первого платежа.
4.2. В случае задержки очередного платежа Исполнитель вправе приостановить исполнение своих обязательств по настоящему Договору до произведения
Заказчиком оплаты услуг Исполнителя.
4.3. По окончании месяца, в котором оказывались услуги, Стороны подписывают двухсторонний акт, который является подтверждением их оказания.
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
3. ПОРЯДОК ОПЛАТЫ
4. СРОК ОКАЗАНИЯ УСЛУГ
5. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА
5.1. Настоящий Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до заключения Сторонами соглашения о расторжении настоящего Договора.
6. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН
6.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.
6.2. Стороны освобождаются от ответственности в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из Сторон
не отвечает (форс-мажор). Сторона, которая не может исполнить своего обязательства, должна известить другую Сторону о препятствии и его влиянии на
исполнение обязательств по Договору в _______ срок с момента возникновения
этих обстоятельств. Дальнейшая судьба настоящего Договора в таких случаях
должна быть определена соглашением Сторон. При недостижении согласия
Стороны вправе обратиться в суд для решения этого вопроса.
6.3. За просрочку оплаты услуг Исполнителя Заказчик уплачивает пени в
размере ___% от суммы (ст. 3 настоящего Договора) Договора за каждый день
просрочки.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]