Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое регулирование рекламной деятельности. Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция»
.pdf
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
годателем и услугополучателем опосредуются тем или иным договором на производство или распространение рекламы, и соответственно в качестве их объекта выступают определенные действия или
деятельность, создание и передача определенного материального
объекта.
Если рассматривать рекламу как объект гражданских правоотношений, то объектом обязательственных правоотношений в сфере
рекламы являются рекламные услуги.
Объектом рекламы могут быть предлагаемый товар либо лицо,
осуществляющее производство или продажу товара. Реклама
товара имеет целью стимулирование его продаж, побуждение
потребителя к приобретению соответствующего товара, а также
оказание помощи в выборе товаров. При рекламировании
организации-изготовителя или продавца товара преследуется цель
побудить потребителя обратиться именно к данной фирме и этим
расширить круг покупателей и увеличить объемы продаж. При
рекламировании изготовителя или продавца товара покупателям
сообщается информация, призванная сформировать или поддержать интерес к этой фирме, ее идеям и начинаниям и способствовать их реализации.
Различают следующие основные виды рекламы:
• печатная реклама, которая распространяется в виде листовок,
проспектов, каталогов, буклетов, плакатов и т.п.;
• реклама, публикуемая в газетах, журналах, в книгах, в телефонных и иных специализированных справочниках;
• наружная реклама в виде щитов, вывесок, растяжек, световых
экранов и т.п.;
• радио- и телереклама в виде кино- и видеороликов, радиоклипов и т.п.;
• реклама на транспортных средствах в виде рисунков и надписей на бортах транспортных средств, подъем рекламных материалов в воздух с помощью технических средств;
• сувенирная реклама в полиграфическом или промышленном
исполнении в виде блокнотов, календарей, полиэтиленовых
пакетов, канцелярских принадлежностей и т.п.;
• реклама на месте продажи в виде рекламной упаковки,
оформления витрин магазинов и торговых помещений и т.п.
Международная рекламная ассоциация предложила классификацию готовой рекламы, содержащую 12 видов, часть которых названа выше. Фактически видов рекламы не 12, а больше. Можно
назвать рекламу в сети Интернет, которая сама насчитывает до 10
видов, проведение презентаций, выставок и др. Содержание
121
122
договоров будет значительно различаться в зависимости от вида
производимой или используемой рекламы.
Различие договоров, опосредующих обязательственные отношения по оказанию рекламных услуг, предопределяет не только различие между соответствующими обязательствами в объектах, но и в
их содержании, которое представляет собой субъективные права и
обязанности субъектов. Юридическое содержание обязательств по
оказанию рекламных услуг определяется через взаимообусловленные обязательствами права и обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей. На основе анализа
норм гражданского законодательства подробно систематизированы
их права и обязанности.
В ст. 3 Федерального закона «О рекламе» даются определения в
том числе участников правоотношений в сфере рекламы, коими
являются:
• рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо
• рекламопроизводитель — лицо, осуществляющее полностью
• рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распро-
• потребители рекламы — лица, на привлечение внимания ко-
• спонсор — лицо, предоставившее средства либо обеспечив-
В результате мы имеем дело с двумя группами правоотношений:
1) правоотношениями между рекламодателем и рекламопроизводителем; 2) правоотношениями между рекламодателем и рекламораспространителем.
Многообразие форм и методов распространения рекламы обусловливает широкий круг различных видов договоров, заключаемых
участниками отношений по производству, размещению и распространению рекламы. Попытаемся охарактеризовать основные виды
договорных обязательств, опосредующих отношения по поводу рек-
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
странение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;
торых к объекту рекламирования направлена реклама;
шее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи
либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности.
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
ламы, и проанализировать отдельные права и обязанности, составляющие содержание таких договоров.
Договорами об оказании услуг регулируются отношения по размещению и распространению рекламы. Эти отношения по оказанию услуг регулируются нормами главы 39 ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг. В договоре на распространение рекламы
нет результата, отделимого от самой деятельности исполнителя по
исполнению договора. Наличие или отсутствие такого результата
является критерием отнесения договоров соответственно либо к
подрядным, либо к договорам об оказании услуг.
В отношениях по размещению и распространению рекламы интерес заказчика заключается не в результате осуществляемой исполнителем деятельности, а в самом осуществлении такой деятельности. Здесь можно было бы возразить, указав на то бесспорное
обстоятельство, что заказчик, заказывая рекламирование производимой им продукции, преследует в конечном итоге цель стимулировать спрос и увеличить сбыт своей продукции. Но для достижения указанной цели необходимо наличие многих факторов помимо
предусмотренной договором деятельности исполнителя по распространению рекламы.
В соответствии с общим правилом ст. 780 ГК РФ исполнитель
обязан оказывать услуги лично. Однако в практике довольно редки
случаи, когда исполнитель самостоятельно осуществляет деятельность по распространению рекламы. Это возможно, например, при
заключении договора рекламодателя с рекламораспространителем
(телерадиокомпанией, собственником конструкций наружной рекламы и пр.). В большинстве же случаев рекламодателям оказывают
услуги рекламные агентства, осуществляющие деятельность в качестве агентов рекламораспространителей. Именно по поручению последних рекламными агентствами осуществляются поиск рекламодателей и заключение с ними договоров. В то же время существуют
рекламные агентства, заключающие сделки по рекламированию
продукции по поручению рекламодателей. Во всех подобных случаях между заказчиком и лицом, своими силами и средствами осуществляющим деятельность, составляющую предмет обязательства,
стоит одно или несколько лиц — рекламных агентств. При этом в
договорах, заключенных лицами, принимающими на себя обязанность оказывать услуги, к исполнению которой будет привлечено
третье лицо, необходимо устанавливать право исполнителя на такое
привлечение.
Обязанностью заказчика по договору является предоставление
исполнителю подлежащих размещению рекламных материалов. Они
123
124
должны соответствовать определенным требованиям, обусловленным спецификой соответствующего способа распространения рекламы: если размещение осуществляется в эфире телевизионных каналов, материалы должны быть записаны на носитель установленного формата и переданы исполнителю в обусловленный срок. Если же речь идет о размещении наружной рекламы, исполнителю
должен быть передан тираж соответствующих формату рекламоносителя материалов. Обязанностью исполнителя является доведение
до сведения заказчика информации о таких требованиях и уведомление заказчика об их изменении.
Если переданные заказчиком материалы не соответствуют указанным требованиям, исполнитель вправе отказать в приеме таких
материалов к размещению и расторгнуть договор. Одновременно с
рекламными материалами, соответствующими установленным договором требованиям, рекламодатель обязан предоставить рекламораспространителю копии лицензий или сертификатов соответствия
в случае, если в силу требований законодательства рекламируемый
вид деятельности подлежит лицензированию или рекламируемые
товары подлежат обязательной сертификации.
Следует обратить внимание на встречающееся в рекламной
практике право отказа рекламораспространителя от приема к размещению рекламных материалов в случае их несоответствия редакционной политике, этическим или тематическим принципам средства массовой информации, размещающего рекламу. Подобное,
несомненно, вносит известную неопределенность в отношения сторон и в практике вызывает частые споры. Действительно, готовя
рекламный материал, рекламодатель-заказчик не осведомлен о редакционной политике, тематической направленности рекламораспространителя, а значит, несет риск выявления несоответствия предоставленного материала таким требованиям. Признавая за рекламораспространителем — средством массовой информации право на
собственные требования к рекламным материалам, обусловленные
их редакционными принципами, нельзя не отметить, что для установления понятных и равных для всех участников рынка условий
доступа к средствам рекламирования товаров (работ, услуг) важна
выработка единых, открытых для ознакомления рекламодателей
требований, рамками которых будет ограничена возможность рекламораспространителя отказывать в размещении той или иной рекламы. Отсутствие таких ограничений в настоящее время может
приводить к злоупотреблениям рекламораспространителя своим
правом на отказ в приеме рекламы к размещению. Сказанное, безусловно, относится лишь к рекламе, соответствующей всем требо-
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
ваниям законодательства, в том числе к ее этичности, но по какимлибо причинам нежелательной для распространения в собственном
эфире телерадиокомпании, на страницах печатного издания. Примером могут служить объявления об оказании услуг по применению
магии, народной медицины, ритуальных услуг, товаров интимного
предназначения, иной подобной продукции.
Право исполнителя на отказ от размещения рекламных материалов, не соответствующих закону, безусловно. Данное условие
должно содержаться в договоре. Если несоответствие требованиям
Закона о рекламе обнаружено в ходе исполнения договора, исполнитель вправе прервать распространение рекламы, а заказчик принять на себя ответственность в случае возбуждения антимонопольным органом дела об административном правонарушении по признакам нарушения законодательства о рекламе. Кроме того, заказчик понесет и гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков, причиненных исполнителем в связи с таким нарушением. Сказанное в равной степени может быть отнесено и к
рекламе, нарушающей права третьих лиц на использование объектов интеллектуальной собственности либо нарушающей личные
неимущественные права третьих лиц.
Договорное обязательство по оказанию услуг на размещение и
распространение рекламы содержит положения, призванные не
допустить распространение под видом рекламы информации, не
являющейся таковой, и направленной на цели, не связанные со
стимулированием сбыта товаров. Таковой может являться предвыборная агитация или агитация по вопросам референдума.
Законодательство о выборах устанавливает детальную регламентацию проведения предвыборной агитации, налагая при этом
на организации, распространяющие агитационные материалы, ряд
обязанностей: предоставление равных для субъектов избирательного процесса условий, опубликование расценок на предоставляемое для предвыборной агитации эфирное время и печатную площадь, предоставление информации в избирательные комиссии и
ряд иных обязанностей.
Агитационные материалы не могут быть предметом распространения по договору на размещение рекламы, а если под видом рекламы распространяется предвыборная агитация, это является грубым нарушением законодательства о выборах, к ответственности за
которое привлекается и организация, осуществляющая такое распространение. Признаки агитационных материалов далеко не всегда
очевидны. Рекламораспространитель не обладает и не должен обладать возможностью проверки наличия или отсутствия в материале,
125
126
переданном как рекламный, признаков агитационных материалов,
и поэтому может оказаться в ситуации, когда в соответствии с договором о размещении рекламы примет к размещению материалы,
содержащие предвыборную агитацию или агитацию по вопросам
референдума. В силу этого договор должен содержать права и обязанности, обеспечивающие исключение или, по крайней мере, минимизацию такого риска для исполнителя. Это, прежде всего, право исполнителя на отказ от размещения в качестве рекламы информации, содержащей признаки предвыборной агитации, в том
числе право прервать размещение такой информации и потребовать
возмещения от заказчика всех понесенных убытков. Заказчик обязуется незамедлительно информировать исполнителя о возникновении обстоятельств, в силу которых предоставленная заказчиком для
распространения реклама приобретает качества агитационных материалов.
Для обеспечения равных условий доступа к средствам массовой
информации кандидатам в органы законодательной власти на выборные должности исполнительной власти ст. 56 Федерального закона от 12 июня 2002 г. ¹ 67-ФЗ (ред. от 24 июля 2007 г.) «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» установлена норма об
обязательной оплате за счет средств избирательных фондов, формируемых и используемых в соответствии с избирательным законодательством под контролем избирательных комиссий, рекламы
коммерческой и иной деятельности кандидатов, избирательных
объединений, их доверенных лиц и уполномоченных представителей, уполномоченных представителей избирательных блоков, членов инициативных групп по проведению референдума, а также
юридических лиц, членами органов управления или органов контроля, учредителями, собственниками, владельцами которых являются вышеуказанные лица, а также рекламы с указанием фамилий
или использованием изображения указанных лиц.
Нельзя исключить и возникновение между сторонами спора о
наличии или отсутствии в рекламе признаков нарушения законодательства, прав третьих лиц либо спора о том, являются ли материалы, представленные как рекламные, агитационными. Представляется, что при наличии сомнений в отношении того, является ли реклама надлежащей, исполнитель вправе запросить у рекламодателя
дополнительную информацию, подтверждающую законность предполагаемого распространения рекламы, а при непредоставлении
таких документов или наличии неопровержимых оснований для
признания рекламы не соответствующей Закону, нарушающей из-
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
бирательное законодательство либо права третьих лиц, исполнитель
должен обладать правом отказа в приеме такой рекламы.
Неотъемлемой частью договора при размещении рекламы в
эфире электронных средств массовой информации (теле- и радиоканалов) являются графики размещения, устанавливающие каналы
телерадиовещания, в эфире которых размещается реклама, время
выхода в эфир рекламных роликов, название передач, во время выхода которых размещается реклама, порядковый номер ролика в
рекламном блоке. Рекламораспространитель—телерадиокомпания,
осуществляя выпуск в свет средства массовой информации, оставляет за собой право вносить изменения в сетку вещания телепрограммы и, таким образом, в одностороннем порядке изменять условия договора. Если вследствие изменения сетки вещания рекламные материалы не были размещены, исполнитель должен осуществить размещение соответствующих материалов в иное время по согласованию с заказчиком либо без согласования, но в эфирное время, цена размещения в котором не ниже той, которая была предусмотрена для эфирного времени, размещение в котором не состоялось. Право исполнителя на изменение графика выхода в свет печатного издания устанавливается также в договорах о размещении
печатной рекламы.
Наделение редакций средств массовой информации правом осуществлять такие изменения следует признать оправданным. Средства
массовой информации должны быть свободны в формировании своего информационного продукта. Но при этом не должны быть ущемлены законные интересы рекламодателей, которые вправе получить
компенсационное размещение рекламных материалов.
Вопрос одностороннего изменения договора решается положительно также при изменении адресной программы размещения наружной рекламы при принятии уполномоченными органами государственной власти или местного самоуправления решений о демонтаже определенных рекламных конструкций либо их использовании для размещения социально значимой информации, когда это
предусмотрено, например, условиями предоставления рекламораспространителям в аренду земли или иного имущества для размещения объектов наружной рекламы. При этом рекламные материалы
заказчика должны быть размещены на иных аналогичных рекламоносителях.
Зачастую рекламодатель избирает такой способ осуществления
рекламы реализуемых им товаров (работ, услуг), как поручение проведения рекламных кампаний рекламному агентству — организации,
специализирующейся на рекламной деятельности, обладающей шта-
127
128
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
том специалистов в области рекламы и возможностями более эффективно взаимодействовать с рекламопроизводителями и рекламораспространителями по поручению клиента. Нередко рекламные агентства также самостоятельно осуществляют разработку, подготовку
рекламы. Отношения рекламодателя и рекламного агентства опосредуются агентским договором, в соответствии с которым агент принимает на себя обязанность по поручению принципала за вознаграждение от своего имени или от имени принципала, за счет принципала совершать юридические и иные (фактические) действия. Таким
юридическим действием является совершение сделок, связанных с
производством, размещением и распространением рекламы. В качестве «иных» действий агентом могут осуществляться фактические
действия по планированию рекламных кампаний, по проведению
переговоров с рекламопроизводителями и рекламораспространителями при формировании условий заключаемых по поручению принципала-рекламодателя договоров с указанными лицами, иные подобные
действия.
К агентскому договору могут применяться нормы главы
тирование» ГК РФ, которые определяют особенности агентского договора. К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные для договора поручения
или договора комиссии, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если
эти правила не противоречат положениям указанной главы или существу агентского договора.
52 «Àãåí-
Приведенная выше характеристика отдельных условий договора
возмездного оказания услуг актуальна и в отношении агентского
договора, обычно включающего в себя положения, аналогичные
тем, что согласовываются при заключении договора о возмездном
оказании рекламных услуг.
Правовая конструкция договора подряда (гл. 37 ГК РФ) востребована в сфере рекламы для регулирования отношений сторон,
связанных с разработкой рекламных материалов, с производством
различного рода продукции: рекламных листовок, плакатов, рекламных аудио- и видеороликов, каталогов, буклетов, проспектов и
иной подобной продукции. Основания относить такие договоры к
подрядным дает правовая природа договора подряда, по которому
одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой
стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его, а также наличие конечного результата деятельности подрядчика, в котором заключается интерес заказчика. Следует отметить отсутствие выраженной специфики таких договоров, позво-
Глава 4. Договоры в сфере рекламной деятельности
ляющей хотя бы с какой-то степенью условности говорить о возможности выделения договоров подряда на изготовление рекламной продукции как одного из видов договоров подряда. Собственно специфика заключается в особенности материального объекта
таких обязательств — результата работы, который предназначается
для использования при проведении рекламных кампаний, для
рекламирования товаров, работ, услуг. Можно выделить ряд прав
и обязанностей по рассматриваемому договору, обусловленных
как императивными правовыми нормами, так и особенностями
результата выполняемой подрядчиком работы. Согласно Закону о
рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя
обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о
соответствии рекламы требованиям данного Закона, в том числе
сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о
государственной регистрации.
Также в силу требований Закона «О рекламе» подрядчик
обязан своевременно информировать заказчика-рекламодателя о
том, что соблюдение требований последнего к результату работы
при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом следует
признать целесообразным установление для заказчика срока рассмотрения поступивших от подрядчика предупреждений, ибо отсутствие реагирования на предупреждения (равно как и отказ от
изменений требований к рекламе) влечет возникновение у подрядчика права одностороннего расторжения договора и требования к заказчику о возмещении убытков. Данное правило является диспозитивным и может быть изменено соглашением сторон,
однако вряд ли следует лишать подрядчика права расторжения
договора. В противном случае подрядчик может оказаться в
сложной ситуации, например, в случаях, когда согласно ст. 38
Закона о рекламе к подрядчику как рекламопроизводителю будет
применена административно-правовая ответственность за нарушение законодательства о рекламе. При этом ссылка подрядчика
на то, что он действовал в силу договора, подчиняясь требованиям заказчика, может быть не принята во внимание при рассмотрении вопроса о привлечении его к ответственности публичноправового характера.
В случаях, когда договор предусматривает разработку рекламных
материалов, предполагающую творческую работу исполнителя по
созданию продукта, охраноспособного в соответствии с нормами
ГК РФ об интеллектуальных правах, а таковыми могут являться
рекламные тексты, продукты художественного и дизайнерского
129
130
творчества: рекламные плакаты, листовки, иная печатная продукция, а также более сложные объекты исключительных прав — аудио- и видеоролики, договор, как правило, устанавливает обязанность подрядчика передать заказчику исключительные права на использование объектов авторских и смежных прав.
Поскольку содержанием рекламной информации является информация о товарах (работах, услугах), юридических или физических лицах, для надлежащей идентификации потребителем рекламы
объекта рекламирования в рекламные материалы включаются такие
элементы, как средства индивидуализации участников гражданского
оборота и производимой ими продукции (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест
происхождения товаров). Поэтому важным представляется принятие мер к охране прав на эти объекты при взаимодействии сторон
по договору, в соответствии с которым производится и распространяется реклама. Когда заказчик передает подрядчику в качестве исходных материалов для создания рекламы, например, макеты товарных знаков, в этом договоре целесообразно ограничить объем
использования подрядчиком таких материалов исключительно целями исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, а
также обязанность не только воздерживаться от передачи таких материалов третьим лицам, но и обеспечить надлежащее хранение
соответствующих материальных носителей и их возврат либо уничтожение после исполнения договора. Сказанное в равной мере относится и к тем случаям, когда подрядчику передаются для включения в качестве элементов в рекламные материалы объекты авторских и смежных прав, созданные самим заказчиком или по его заданиям иными лицами.
Договор оказания рекламных услуг характеризуется как публичный, когда коммерческая организация по характеру своей деятельности обязана оказать соответствующую услугу каждому, кто к ней
обратится. Многие договоры на оказание услуг заключаются путем
присоединения заказчика к договору, условия которого определены
исполнителем в разработанных им формулярах или иных стандартных формах (договор присоединения).
При этом следует учитывать, что в ст. 11 Закона «О рекламе» устанавливается срок действия рекламы, признаваемой офертой. Если
в соответствии с ГК РФ реклама признается офертой, такая оферта
действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы
при условии, что в ней не указан иной срок.
Для изготовления рекламы, требующей творческой деятельно-
сти, широко используется договор авторского заказа. Он применя-
Раздел II. Регулирование рекламной деятельности и управление ею
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]