Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое регулирование предпринимательской деятельности. Монография
.pdf
В контексте приведенных рассуждений представляются обоснованными
34
35
следующие выводы Г. В. Мальцева: «Мораль, как право и другие социальные
нормативно-регулятивные системы, появляется на том этапе общественного развития, когда люди, уже разделенные между собой по социальному признаку, поразному оценивают вещи в свете указанных выше нравственных идей: то, что
одни считают добрым и справедливым, в оценке других выступает как зло и несправедливость. Отсюда в масштабах общества возникает необходимость духовно или под угрозой принуждения навязать господствующую систему норм
людям, несогласным с ней либо могущим стать в оппозицию к существующему
порядку отношений. Новые методы обеспечения норм и утонченные (более или
менее) способы их навязывания обретаются обществом на пути к самостоятельному развитию религиозной, моральной, правовой и иной регуляции.
Мораль и право возникают, стало быть, в результате социально детерминированного процесса распада и дифференциации единой системы норм первобытного общества — процесса, безусловно, многоэтапного, постепенного и
весьма длительного по времени. У нас нет, разумеется, оснований говорить об
абсолютной синхронности исторического генезиса морали и права. Самое большее, что можно сказать в этой связи, — это относимость данных процессов к
одной и той же исторической эпохе разложения первобытности и классообразования. Тезис о том, что мораль как социальное явление возникает намного
раньше права, что она существует уже в первобытном обществе, когда не было
ни политики, ни права, ни даже религии, довольно распространен в этической и
юридической литературе. Полагают, что мораль есть исторически первый способ социальной регуляции, принявший на себя основные функции по осуществлению интеграции человеческого общества; к морали постепенно добавлялись
другие подсистемы социальных норм, в том числе и право34. Странно, что такие
выводы не пытаются серьезно обосновывать посредством анализа имеющегося
в настоящее время исторического и этнографического материала. Историческое
первородство морали по сравнению с правом и политикой, не говоря уже о религии, остается более чем сомнительным»35.
Как представляется, право вырастает из социальных норм первобытного
общества, формируясь из обычаев, табу и других регуляторов. Как известно, самыми древними правилами поведения людей были обычаи. Наиболее прими-
М. : Норма, 2004. С. 57.
См.: Иванов В. Г. История этики древнего мира. Л., 1980. С. 6.
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
21
тивными среди них являлись табу. Этим словом обозначаются вещи, существа
36
37
или действия, которых нужно избегать, потому что они священны и запретны.
Считается, что одним из первых табу, резко отделившим человека от животного
мира, был запрет на инцест, т. е. браки между близкими родственниками (кровосмешение)36. Табу соблюдались под страхом кары свыше.
Обычай наиболее близок к инстинкту, потому что люди исполняют его, не
задумываясь, зачем это нужно, просто так заведено испокон веков. Обычай
сплотил и упорядочил первобытную общность людей, но там, где они не преодолели его господство, развитие общества застыло на мертвой точке, потому
что обычаи душили творческую фантазию, стремление к новому, необычному.
Позднее обычая появилась другая система правил поведения — мораль,
нравственность. Правила морали возникают так же стихийно, как и обычаи, но
от обычая они отличаются тем, что обладают идейным основанием. Человек не
просто механически повторяет то, что до него исполняли испокон веков, а делает выбор: он должен поступить, как предписывает ему мораль. Чем руководствуется человек, обосновывая свой выбор? Совестью, которая рождает чувство
долга. Смысл морального долга состоит в том, что один человек узнает себя в
другом, сочувствует другому. В первобытном обществе, где человек еще не осознавал себя индивидом, личностью, не имел своего «я», а считал себя неразрывной частью общины, исполнение долга становилось естественной потребностью.
Уклонение от исполнения долга означало для первобытного человека полный
разрыв со «своими», а значит, и потерю себя, «потерю лица».
Хотя мораль, как и обычай, ориентировала человека на соблюдение коллективных интересов, на коллективные действия, она явилась важным шагом
вперед по сравнению с обычаем в становлении человеческого начала в людях
как природных существах. Если механическое повторение еще близко к инстинкту, то совесть, долг, чувство ответственности, присущие морали, абсолютно чужды миру природы, они являются плодами «второй природы» человека —
культуры37.
По мере культурологического развития общества у людей постепенно
начинают формироваться собственные, индивидуальные потребности и интересы (экономические, политические, социальные). Как раз в связи с защитой личности, отдельного индивида и его личных интересов и возникла третья система
С. 18.
См.: Власенко Н. А. Теория государства и права : научно-практическое пособие. М., 2009.
См.: Мушинский В. О. Основы правоведения. М., 1994. С. 13–14.
22
правил поведения или норм — право. Становление этой системы тесно связано
38
с возникновением неравенства внутри общности людей, последовавшего
за неолитической революцией (переходом от присваивающей экономики —
к производящей). Это неравенство развивалось по двум направлениям: неравенство в престиже, а, следовательно, во влиянии и власти, и неравенство в имуществе. Естественно, у обладателей этих ценностей возникает потребность защищать их от посягательств других, а также потребность упорядочить новые общественные отношения, чтобы каждый «знал свое место» в соответствии с личными возможностями.
Право выражает притязания людей на те или иные блага: «я имею право…», «у вас нет права…». С помощью права эти притязания как бы освящаются, признаются правильными, справедливыми. Использование термина «право»
становится возможным и необходимым потому, что речь идет о мере социально
оправданной свободы поведения, о дозволенности как элементе социального регулирования как системе правил поведения, устанавливающих особый порядок
бытия, вытекающий из свободы выбора человека, т. е. о праве естественном.
Исторические факты свидетельствуют, что зарождающееся право первоначально покоилось не на классовой и не на государственной силе, а на энергии
самого индивида (институты самоуправства, мести, поединки и иные способы
самозащиты и нападения)38.
Таким образом, право возникает изначально как разрешение, дозволение,
реализуемое индивидом в целях удовлетворения своих собственных потребностей и обеспечения интересов посредством силового воздействия на других индивидов. С одной стороны, этот способ защиты был недостаточно надежным,
а с другой — пользуясь силой, можно не столько защитить свои, сколько присвоить и чужие права. Это вело к беспорядку, грозившему гибелью общества.
Поэтому в обществе возникла новая организация, призванная упорядочить отношения между людьми, — государство, а инструментом государства стал закон — акт, изданный государством и обязательный к исполнению под страхом
физического принуждения. В законе (и других официальных источниках) закреплялись признанные обществом права. С этого момента уже появляется пра-
во в юридическом смысле (позитивное право) как система официально установленных правил поведения, обеспечиваемых государственным принуждением, закрепляющих естественные права человека.
в работе «Правовое обеспечение интересов личности». Свердловск, 1990. С. 32–44.
Представленная волевая гипотеза правогенеза подробно изложена Н. А. Шайкеновым
23
Данный процесс идет не вслед за расколом общества на классы, а начина-
39
40
ется до него — в условиях лишь социальной неоднородности. Причем важно
подчеркнуть, что раскол общества на классы исказил природу права, поглотил
первичный общечеловеческий материал права классовым содержанием. Первичность личности уступила место приоритетности класса, способы же реализации, покоившиеся ранее на непосредственно человеческих отношениях, приобрели отчужденные (государственные) от отдельной личности формы.
Итак, право характеризует положение личности в обществе и его возможности в нем, но само оно нуждается в определенном механизме осуществления
и защиты — законе и государстве. Оно может быть охарактеризовано как сово-
купность норм, то есть правил поведения, определяющих границы свободы
и равенства людей в осуществлении и защите их интересов; норм, закрепленных в законе или ином официальном акте, исполнение которого обеспечивается
принудительной силой государства39.
В юридической литературе выделяется два пути, по которому шел процесс
правообразования.
1. Перерастание первобытных обычаев в нормы обычного права. По мере
разложения первобытно-общинного строя некоторые обычаи изменялись
по своему содержанию, приспосабливались к новым условиям социально неоднородного общества. Одновременно государство санкционировало обычаи,
снабдило их своей принудительной силой. В этом преобразовании обычаев существенную роль сыграли судебные органы, которые, используя принудительную силу государства, применяли обычаи, соответствующие согласованным интересам нового общества.
2. Правотворчество государственных органов. Государственные органы
стали устанавливать новые нормы в нормативных актах (в частности, в законах).
Таким путем, например, рабовладельческое общество урегулировало в основном
отношения частной собственности и другие отношения, которые не были известны в родовом обществе. Со временем правотворчество становится главным
каналом формирования права40.
В. В. Лазарева. Уфа, 1994. С. 60.
В. В. Лазарева. Уфа, 1994. С. 57.
См.: Теория государства и права : курс лекций / под ред. проф. Н. А. Катаева и
См.: Теория государства и права : курс лекций / под ред. проф. Н. А. Катаева и
24
1.2. Эволюция социально-культурных норм.
Возрастание роли права
Общинно-родовой строй не оставался неизменным. Постепенно накапли-
вались перемены в его технических и экономических основах, в социальной организации и образе жизни наших предков. В эпоху неолита прочно утверждается
приоритет производящего хозяйства. Констатируя это, археолог Г. Чайлд ввел в
научный оборот термин «неолитическая революция», в содержание которого он
вкладывал прежде всего факт развития аграрного производства — земледелия и
животноводства. Эти отрасли потребовали совершенствования каменных орудий
труда и стимулировали переход к более производительным металлическим орудиям — медным, бронзовым, а затем к железным. Возникают металлургия и
другие виды ремесленного производства. Относительное обособление земледелия, скотоводства и ремесла, закрепление их за разными родоплеменными сообществами, обусловливали специализацию производства, рост производительности труда и появление избыточного продукта. Этому содействовала и специализация труда внутри сообществ, ставшая возможной благодаря изменениям в
системе семейно-брачных отношений — повышению роли парных семей как относительно самостоятельных хозяйственных ячеек. Появление и рост избыточного продукта привели к развитию экономического обмена, как межобщинного,
так и внутриобщинного. Начавшись с форм так называемой «престижной экономики» — обмена дарами, в котором ценилась щедрость его участников, а не
стремление больше выгадать для себя, экономический обмен все более приобретал характер, требующий учета эквивалентности обмениваемых предметов,
средств измерения их стоимости. С развитием обмена сложились условия для
появления специалистов в этой области — торговцев.
Индивидуализация производства, связанная с его специализацией, подры-
вала основу первобытного строя — коллективную собственность. Существовавшая наряду с ней личная собственность на некоторые предметы, которыми
пользовался член общины, дополнялась приобретавшей все большее значение
частной собственностью на движимое имущество и жилище, принадлежащие
семье, на излишки продукции, произведенной ею не для собственного потребления, а для обмена, и, наконец, на обрабатываемый ею земельный надел. Степень
умений, сноровки у разных семей не была одинаковой и, естественно, что одни
оказывались более состоятельными, чем другие. Возникало имущественное и
общественное расслоение, сменявшее социальное равенство.
25
Археологические находки, относящиеся к энеолиту, бронзовому и началу
железного века, показывают, что вещи, которые обнаруживаются в погребениях,
помечены семейными или индивидуальными знаками собственности, количество и ценность этих вещей в разных погребениях различны. Причем особенно
богатыми оказываются погребения представителей родоплеменной верхушки.
Это значит, что принципиально изменился статус главаря, руководителя племени. Следование принципу справедливости, о котором упоминалось выше, сменилось превращением имущественного фактора в стимул стремления к власти и
в условие ее приобретения. Наследственные вожди, одной из священных обязанностей которых было хранение ценностей, принадлежащих общине или роду,
стали распоряжаться этими ценностями как частной собственностью. Чтобы
умножать и охранять ее, вожди создавали аппарат управления и принуждения,
превращаясь в князей, королей, царей. Возникало государство, рожденное появлением частной собственности и призванное защищать те слои общества, которые ею обладают, от тех слоев, которые ее не имеют и становятся объектом эксплуатации, увеличивающей доходы собственников. Все эти изменения нашли
отражение в системе социальных норм. В ней стала приобретать все более определенное и существенное значение правовая форма выражения норм. К тем, которые живут в устной традиции, добавлялись нормы, фиксируемые письменно, в
виде сводов определенных правил, извне предписываемых индивидам. Повышалась роль внешних санкций — как реститутивных, обязывающих восстановить
нарушенное без наказания (например, возместить убытки без уплаты штрафа),
так и карательных.
Но появление правового регулирования не означало исчезновения или
умаления роли нравственного регулирования. Во-первых, правовые нормы, как
правило, опирались в своем содержании на моральные предписания, закрепляя
их. Во-вторых, правовые нормы, порождаемые конкретными задачами, возникающими в той или иной сфере человеческой деятельности, не отменяли потребности в предписаниях универсального характера, выражающих общие этические принципы отношений между людьми. В-третьих, правовые нормы, как
все, что впервые вводится и непривычно, нередко нуждались в нравственном
обосновании. Подтверждением сказанного могут служить древние документы
нормативного характера, дошедшие до нас. Среди них одним из наиболее известных являются так называемые «Законы Ману». Более точное название этого
документа, который приписывается мифическому индийскому царю, «Наставления Ману в дхарме». «Дхарма» — это добродетель, обычай. В Индии во вто-
26
рой половине I тысячелетия до н. э. получила развитие литература дхармасутр,
41
42
43
религиозно-философских сборников этического характера. На их основе сложились дхармашастры — сборники, составители которых уделяли немалое внимание вопросам права, хотя они были не государственными чиновниками, а богословами, пытавшимися компенсировать неразвитость древнеиндийского законодательства. Однако они формулировали не столько правовые нормы, сколько
рекомендации, советы, указывающие на желательность, реже — необходимость
того или иного действия, но не его обязательность, установленную законодательно. Тем не менее, рекомендации шастр использовались в судопроизводстве
как юридические нормы, что позволяет дхармашастры рассматривать как форму
промежуточную между этическими сборниками и правовыми кодексами. Это в
полной мере относится к «Законам Ману», которые считаются «наиболее авторитетной из сохранившихся дхармашастр»41.
Тяготение к праву ощутимо выражается в репрессивном характере содержащегося в этом документе хвалебного гимна наказанию. В нем, в частности,
говорится: «Наказание правит всеми людьми. Наказание бодрствует, когда все
спят; мудрые объявили Наказание воплощением дхармы. Наложенное надлежащим образом после должного рассмотрения, оно радует весь народ, наложенное
без рассмотрения, губит все... Если бы царь не налагал неустанно Наказание на
заслуживающих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле...
Весь мир подчиняется только посредством Наказания, ибо трудно найти человека чистого; ведь только из страха Наказания весь мир служит пользе... Все варны
испортились бы, все преграды были бы сокрушены, и произошло бы возмущение всего народа от колебания в наложении Наказания»42. Этот панегирик наказанию опирается на моральные основания правового регулирования, которым в
«Законах Ману» отведено значительное место. Вот некоторые из них, имеющие
принципиальное значение. Этическая концепция, представленная в этом документе, исходит из понятия выгоды. «Желание имеет корень в представлении о
выгоде, — говорится в нем, — жертвоприношение имеет происхождение в представлении о выгоде, обеты и дхарма, предписывающая воздержание, — все считается родившимся от представления о выгоде»43. Было бы неверно трактовать
это положение утилитарно: понятие «выгода» здесь выступает в значении, близком к понятию «польза» у Сократа.
Самозванцев A. M. Теория собственности в Древней Индии. М., 1978. С. 8.
Законы Ману. М.,1960. С. 31.
Там же. С. 31.
27
Выгоду авторы «Законов Ману» не всегда оценивают позитивно, в сбор-
44
45
46
47
48
49
50
нике можно встретить и положение о том, что из-за стремления к выгоде дхарма
постепенно теряла свою силу44. Выгода не упоминается в перечислении «очевидных источников дхармы», в число которых включены Веда, священное предание, поведение добродетельных и самоудовлетворение45.
Впрочем, упрекнуть авторов «Законов Ману» в том, что они противопоставляют дхарму материальной выгоде, нельзя. Это видно из их рассуждения о
благе. «Благом, — пишут они, — считается дхарма вместе с богатством, исполненное желание вместе с богатством, только дхарма, или же в этом мире за благо почитается только богатство; но истина состоит в соединении этих трех»46.
Итак, богатство не лишается нравственного оправдания. Но лишь при
условии, что оно нажито честным путем. В одной из глав сборника, посвященных высшей касте — варне брахманов, — говорится, что ее представитель не
должен добиваться богатства «запрещенными занятиями, что надо отвергать
всякое богатство, мешающее изучению Веды»47. И в дальнейшем вновь подчеркивается, что «нечестивый человек, у которого богатство нажито неправедно,
...не достигнет благополучия»48, что «надо избегать богатства и удовольствия,
которые не согласны с дхармой»49.
Этими нравственными установками дело не исчерпывается. Авторы документа, опираясь на них, обращаются к экономическим проблемам, связанным с
правом собственности. Это, как отмечает A. M. Самозванцев, характерно для
древнеиндийских дхармашастр. Он ссылается на опубликованную в 90-х гг.
XIX в. книгу Ю. Йолли «Право и обычай». В ней показано, что в шастрах различались собственность и владение, что понятие «собственность» появилось в
весьма ранний период, что наследование, купля, раздел имущества упоминаются
уже в «Гаутама-дхармасутре», относящейся к последним векам I тысячелетия
до н. э.50.
Рассматривая право собственности, авторы «Законов Ману» утверждают,
что «существует семь законных способов приобретения имущества: наследование, получение дара, купля, завоевание, ростовщичество, выполнение работы и
Законы Ману. С. 27.
Там же. С. 32.
Там же. С. 50.
Там же. С. 80.
Там же. С. 93.
Там же. С. 94.
См.: Самозванцев А. М. Теория собственности в древней Индии. С. 17.
28
получение милостыни от добродетельных»51. В той или иной мере все эти спо-
51
52
53
54
собы конкретизированы в сборнике. Часть его посвящена правилам наследования имущества собственника (которым признается только отец — глава семьи,
но не его жена, дети и рабы), разделу этого имущества, долям братьев и сестер.
Всем варнам, кроме низшей (варны шудр) вменяется в обязанность раздача милостыни. Есть в сборнике норма, предусматривающая царские милостыни:
дарение земли, а также отпуск на волю царских слуг, причем любопытно относящееся к этому действию указание морального, альтруистического характера:
«Ни из соображений дружбы, ни в целях приобретения большего богатства
пусть царь не отпускает на волю насильников, наводящих страх на все живые
существа»52.
Широко представлен в документе такой источник приобретения имущества как хозяйственная деятельность. Относящиеся к ней занятия предусматриваются для всех варн, кроме кшатриев — военного сословия, призванного выполнять функции охраны страны. Брахманам, которые пребывают в состоянии
не отшельников, а домохозяев, предписано заниматься земледелием и торговлей.
В перечисление занятий шудр, призванных обслуживать все три возвышающиеся над ними сословия, включены рыболовство, охота на диких животных, а также участие в торговой деятельности. Наиболее широкий круг занятий, естественно, предусмотрен для вайшиев — основного хозяйственного сословия.
К видам их профессиональной деятельности отнесены земледелие и животноводство, торговля и ростовщичество. В соответствии с этим документ содержит
требования к деловым качествам представителя этого сословия: «Вайшию следует знать цену драгоценных камней, жемчуга, кораллов, металлов, тканей, благовоний и соков... Ему надо быть знатоком посева семян, хорошего и дурного
качества земли, ему следует знать полностью использование мер и весов... достоинства и недостатки изделий, выгоды и невыгоды разных стран, вероятный
доход и убыток от товаров и искусство выращивания скота... Надо знать, каким
должно быть жалованье слугам, различные языки людей, способы сохранения
имущества и ведения дел по покупке и продаже»53. Этот перечень деловых качеств завершается сентенцией морального характера: «Ему надо употреблять
крайние старания при приращении имущества в соответствии с дхармой и ревностно раздавать пищу всем живым существам»54.
Законы Ману. С. 225.
Там же. С. 177.
Там же. С. 213–214.
Там же.
29
Следует отметить, что отношение собственника к тем, кто находится у не-
55
56
57
58
59
60
го на жаловании, касается не только слуг, но и всех наемных работников. Регламентируются также права и обязанности последних. Записано, например, следующее: «Наемный работник, который, не будучи больным, из наглости не исполняет установленную работу, должен быть оштрафован на восемь кришнал и
его жалованье не должно быть уплачено ему... Но если он болен и если, выздоровев, исполняет работу как ранее было установлено, он может получить жалованье, даже по прошествии очень долгого времени»55. Кстати, документ содержит положение, которое можно истолковать как нравственное оправдание нерадивости наемного работника. «Надо тщательно избегать всякого дела, зависящего от чужой воли, но что зависит от своей воли, надо исполнять ревностно»56.
К числу занятий, которые зависят от собственной воли их исполнителя,
относится предусмотренное в документе превращение в собственность даров
природы, которые никому не принадлежат. Эта правовая норма сформулирована
так: «Поле — вырубившего лес, животное — поразившего его стрелка»57.
Весьма важная часть правового регулирования жизнедеятельности людей — обеспечение охраны честно приобретенного имущества. Прежде всего,
это касается земельной собственности. В «Законах Ману» есть раздел, посвященный определению границ между поселениями, установлению межевых знаков и ответственности за их перенос, за потравы на чужих полях. Осуждается
присвоение чужого имущества, особенно — его продажа. «Родственник, — говорится в документе, — продающий чужую собственность, платит крупный
штраф, а если продает ее тот, кто не является родственником собственника, он
считается вором»58. Документ содержит подробный перечень предметов, кража
которых влечет за собой наказание. Помимо того, в нем содержится пункт,
осуждающий воровство не столько в правовой, сколько в моральной форме:
«Присваивающий повозку, ложе, сиденье, колодец, сад, дом другого, не данные
ему добровольно, принимает на себя четвертую часть греха собственника»59.
Однако весьма конкретно определена следующая мера наказания: при похищении коров, принадлежащих брахману, «преступник немедленно должен
быть лишен половины ноги»60. Выделение этого преступления и наказания за
Законы Ману. С. 166.
Там же. С. 92.
Там же. С. 188.
Там же. С. 164.
Там же. С. 96.
Там же. С. 49.
30
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]