Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое регулирование предпринимательской деятельности. Монография
.pdf
деятельности, сфера управления и т. д. Г. Спенсер в девятнадцатом столетии
6
7
уделял пристальное внимание анализу функциональной структуры жизнедеятельности общества, выделяя специфические социальные институты и подсистемы: поддерживающую (производство предметов потребления), продолжающую (брак и семья), распределительную, обрядовую, политическую, церковную,
систему регулирующих органов6. Но он отказывался от поиска зародышей подобной дифференциации на заре человеческой истории, не считая возможным
применять по отношению к первобытным людям идею об обществе. «Ибо мы не
даем этого имени, — писал Спенсер, — тем переменчивым скоплениям, которые
образуют первобытные люди, но прилагаем его только там, где оседлая жизнь
привела уже к некоторому постоянству и распределению внутри общества составляющих его частей»7.
Однако уже на ранних стадиях социогенеза первобытные группы превращались из «переменчивых скоплений» в устойчивые социальные образования и
в их существовании можно обнаружить различные функциональные стороны,
хотя и не отделившиеся друг от друга. Две из них мы назвали выше. К ним нужно добавить такие стороны жизнедеятельности как примитивное духовное
осмысление действительности и опирающееся на него регулирование взаимоотношений между индивидами и их действий, о чем подробнее пойдет речь далее.
Одновременно возникли и более устойчивые формы человеческого общежития — первобытные родовые общины. На роды распалось, развившись и тем
исторически исчерпав себя, первобытное стадо.
Все члены рода были связаны трудовыми функциями и общей задачей сохранения рода. Организационно род представлял собой объединение людей на
основе кровного родства, совместного коллективного труда, общей собственности на орудия труда и продукты производства, а не на общности занимаемой
территории. Роды могли перемещаться с одной территории на другую, но их организация при этом сохранялась. Несколько родов объединялись во фратрии, которые, в свою очередь, объединялись в племена, нередко объединявшиеся в союзы. Такой союз также характеризуется не как территориальный, а как кровнородственный.
Хозяйство родового строя было добывающим (присваивающим, т. е. получающим готовый продукт от дикой природы путем охоты, собирательства плодов, рыбной ловли). Полученный продукт составлял общую собственность рода
См.: Спенсер Г. Основания социологии. СПб., 1898.
Spencer, Н. An Autobiography. London, 1926. Vol. 1. P. 278.
11

(принцип реципроктности) и делился между всеми членами рода с учетом за-
8
9
слуг каждого (принцип редистрибуции). Прибавочного, избыточного продукта
присваивающее хозяйство, как правило, не давало, обеспечивались лишь минимальные потребности родовой общины, хотя трудились все члены рода (и подростки!), причем при максимальном напряжении объединенных усилий.
На иных началах первобытное общество просто не смогло бы существовать
и было бы обречено на вымирание. Это было общество экономически равных
(но равных в бедности) людей, из чего проистекали равенство социального положения, единство интересов и сплоченность членов рода. Система экономических и социальных отношений родового строя в научной литературе охватывается понятием «первобытного коммунизма». Изначально социальноэкономические и управленческие и т. п. отношения, существуя внутри рода, были слиты с кровнородственным моноотношением. Его дифференциация — длительный исторический процесс8.
Коллективный труд, совместная собственность, общее потребление материальных благ и социальное единство внутри родовой общины порождали и соответствующие им формы организации социальной власти и управления. Такую
власть и форму ее организации принято называть первобытной демократией,
первобытным самоуправлением9.
Высший орган власти — родовое собрание всех взрослых членов рода.
Причем в управлении участвовали все взрослые члены рода, как мужчины, так и
женщины. Наиболее важные вопросы, касающиеся всего рода, решались общим
собранием его членов. Собрание выбирало и смещало старейшин, военных вождей, предводителей охоты, которые управляли повседневной жизнью родовой
общины. Для решения важных дел собирался Совет старейшин, вождей. Власть
старейшин и вождей базировалась исключительно на авторитете, на глубоком
уважении старших членов рода, их опыте, мудрости, ловкости и храбрости
охотников и воинов. Смещенные лица становились рядовыми членами рода, воинами, частными лицами и не видели в этом никакого умаления их достоинств.
Старейшины и военачальники в процессе управления делами рода не получали
какого-либо материального вознаграждения. Споры между членами общины
разрешались теми, кого они касались. Принуждение было сравнительно редким
и состояло, как правило, в наложении обязанностей за провинность. Крайней
С. 17.
См.: История первобытного общества. Эпоха классообразования. М., 1982. С. 153.
См.: Власенко Н. А. Теория государства и права : научно-практическое пособие. М., 2009.
12

формой наказания являлось изгнание из общины, что означало верную смерть.
10
В подавляющем большинстве случаев достаточно было простого осуждения сородичей, порицания старших, в особенности вождей, старейшин. Род давал своим членам защиту от внешних врагов, как военной силой, так и глубоко укоренившимся обычаем кровной мести за сородича. Все эти функции общественной
власти не требовали существования особого аппарата управления, выделенного
из общества. Они осуществлялись самими членами рода. Не было и особого аппарата принуждения, ведения войн. Вооруженную силу составляли все мужчины, способные носить оружие.
Итак, власть в первобытном обществе олицетворяла силу и волю рода
или союза родов: источником и носителем власти (властвующим субъектом)
был род, она была направлена на управление общими делами рода, подвластными (объектом власти) являлись все его члены. Здесь субъект и объект власти
полностью совпадали, поэтому власть была по своей природе непосредственно
общественной, т. е. неотделенной от общества и неполитической. Единственным
способом ее реализации было общественное самоуправление. Ни профессиональных управленцев, ни особых органов принуждения тогда не существовало.
Все это позволяет характеризовать общественную власть при родовом
строе как первобытнообщинную демократию, не знавшую еще ни имущественных, сословных, кастовых или классовых различий, ни государственнополитических форм. По современной этнографической терминологии это была
потестарная, а не политическая власть10. Ее характерными чертами признают
выборность, сменяемость, срочность, отсутствие привилегий и общественный
характер.
В аспекте проводимого нами исследования важно выяснить, что собой
представляет именно сфера регулирования, каковы были применяемые в ней
средства и способы. В отличие от инстинктивного регулирования это была целенаправленная деятельность, осуществляемая как путем принятия решений
взрослыми членами группы, так и посредством применения социальных норм —
культурных правил, которые не столько сознательно вырабатывались, сколько
спонтанно рождались в процессе жизнедеятельности первобытных людей, выражая накапливаемый ими опыт и фантастические представления, почерпнутые
из мифологического мировоззрения. Передаваясь из поколения в поколение, эти
правила приобретали силу привычки, становились обычаями.
См.: Теория права и государства : учебник / под ред. проф. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 4.
13

В юридической литературе утвердилось представление о том, что строгий
11
12
13
14
15
порядок жизнедеятельности родовой общины обеспечивали именно обычаи11.
Первобытные обычаи коренились в глубокой древности, тысячелетиями передавались из поколения в поколение. Большую роль в формировании и поддержании обычаев играли религиозные, мистические представления первобытных людей. Обычаи включали в себя непререкаемые запреты (табу), ритуальные действия, а также устоявшиеся мифы, создающие образцы для подражания.
Соблюдение обычаев было прочной привычкой, органической потребностью каждого члена рода. Непререкаемость обычая опиралась на кровную связь
и общность интересов членов родовой общины, равенства их положения, отсутствие между ними непримиримых противоречий.
Обычай — это исторически сложившиеся правила поведения, которые
вошли в привычку в результате их многократного повторения. Обычаи выражали интересы всех членов общества и закрепляли их равенство между собой.
В обычаях родового строя еще невозможно вычленить традиционные,
нравственные, религиозные или правовые нормы, как это имеет место в более
развитых обществах. Обычаи носили синкретический (слитный) характер пер-
воначальных императивов. Еще дореволюционные исследователи обращали
на это внимание. Н. М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность,
религия, приличие — все это смешивается воедино»12. Аналогичного мнения
придерживался и Г. Ф. Шершеневич: «Где есть общество, там есть правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференцированную массу»13. В советской исторической науке и этнографии
они получили название «мононормы»14, и оттуда этот термин перекочевал
в юридическую науку15, где были выявлены их специфические особенности. Вопервых, доминирование запретов. «Права» отдельных индивидов — это
по большей части только «оборотная сторона» обязанностей индивидов перед
коллективом. Так, обязанность не препятствовать доступу к добыче остальных
членов коллектива оборачивалось для них и правом: правом каждого из них получать долю. Во-вторых, первичный характер запретов и входивших в их орби-
Р. В. Шагиева. М. : Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 47–51.
С. 112.
ния по общей этнографии. М., 1979. С. 213.
Актуальные проблемы теории государства и права : учебное пособие / отв. ред.
Цит. по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права : хрестоматия. М., 1998. С. 136.
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права : учебное пособие. М., 1995. Т. 2 Вып. 2, 3, 4.
Подробнее об этом см.: Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследова-
См.: Теория права и государства. М., 1995. С. 1–4.
14

ту позитивных правил. С самого начала они выступали в виде непосредственно-
16
17
18
19
го выражения коллективистских начал в жизни первобытного общества, средства «нейтрализации» опасности, которую представлял для общества зоологический индивидуализм. Их жесткость, твердость, непререкаемость в значительной мере объясняются жесткостью, твердостью, непререкаемостью самих
требований жизнедеятельности первобытных людей, в том числе, требований,
имеющих в своей основе биологические предпосылки. В-третьих, предмет-
ность, определенность, казуистичность запретов, отсутствие в них обобщающих, интеллектуальных компонентов, сторон. Если табу потому и отличается
от запрета, что охватывает известные духовно-идеологические моменты (представление о неотвратимой опасности при нарушении табу, чувство ужаса перед
этим), то сам запрет крепко «привязан» к строго определенному предмету реального или воображаемого мира16.
Долгое время в силу высокого научного авторитета этнографа
А. И. Першица теория мононорматики не подвергалась сомнению. Однако
по мере удаления от советской эпохи все чаще звучит критика в адрес оснований
ее достоверности. Одни исследователи, выступая против тезиса относительно
неразрывности права и государства в их генезисе, предлагают допустить возможность возникновения правового регулирования еще в первобытном (догосударственном) обществе, отдавая предпочтение в его характеристике термину
«обычное право», а не мононормам17. Другие — вообще отрицают существования в первобытном обществе мононорм: «…никаких «мононорм» в первобытном обществе не существовало. Социальная жизнь в тот далекий период регулировалась с помощью множества социальных норм, многие из которых еще не
получили своего целостного развития. …Мононормы — это научный вымысел,
фантазия ученых, а не реальность.18. Наконец, третьи, признавая факт существования синкретизма (нерасчлененность, слитность и т. д.) первобытнообщинного жизненного уклада, прослеживаемого во всех аспектах и измерениях
данного общества, как громадного и многозначительного явления, тем не менее,
не считают необходимым использовать этот термин — «мононорма»19, находя
праве. М., 1989. С. 23–27; Семенов Ю. И. Формы доклассовой воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 3-23.
297.
и доп. / по ред. М. Н. Марченко. М. : Проспект, 2017. С. 193.
См. об этом подробнее: Алексеев С. С. Общее дозволение и общие запреты в советском
См.: Проблемы теории государства и права : учебное пособие. М. : «Проспект», 1999. С. 296-
Кашанина Т. В. Происхождение государства и права : учебное пособие. 4-е изд., перераб.
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
15

в этой концепции недостатки20. В новейшей юридической литературе высказана
20
21
22
похожая точка зрения: «Отдавая должное А. И. Першицу и его теории, сыгравшей важную роль в научном познании истории первобытного общества, теории
и истории права, следует признать, что концепция мононорматики содержит и
ряд недостатков, в том числе имеющих принципиальное значение»21.
На наш взгляд, точка зрения, высказываемая сторонниками признания
за соционормативным регулированием первобытного общества синкретизма,
безотносительно к признанию существования мононорм, представляется более
плодотворной, чем безосновательное отрицание и того и другого (и синкретизма
и мононорм). Критикуя теорию мононорматики, данные авторы (Т. В. Кашанина, И. Ф. Мачин), игнорируют все то ценное, что накоплено отечественной
юриспруденцией о процессе правогенеза. Что же касается представителей третьего подхода (Г. В. Мальцев, А. А. Шептулин и др.), то ими высказаны весьма
плодотворные идеи, касающиеся рассматриваемого вопроса. В частности, можно согласиться с мнением Г. В. Мальцева, что главной особенностью социальной нормы, входящей в единую синкретическую нормативную систему, выступала ее неотделимость от практического действия, поступка, от общественного
отношения. Различие, которое мы сейчас проводим между отдельными группами социальных норм — религиозными, моральными, правовыми и проч., —
не имеет значения для практической организации поведения в первобытном
коллективе. В нормативной сфере мы не смогли бы отделить собственно моральный элемент от религиозного, религиозный от правового, правовой —
от социальной техники и т. д. Все специфические формы и способы социального
регулирования еще не развились, не заявили о себе как о серьезных общественных явлениях22.
Особенно важен вывод, к которому приходит Г. В. Мальцев: ни одна
из нынешних крупных нормативно-регулятивных систем — право, мораль, религия — не обязана другой своим историческим происхождением, а все они
примерно в одних и тех же временных рамках, при наличии одних и тех же глобальных материальных и духовных предпосылок выросли из единой синкрети-
М. : Норма, 2004. С. 30.
М. : Норма, 2004. С. 55.
ство и право. 2017. № 4. С. 91, 93.
М. : Норма, 2004. С. 53.
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
Шептулин А. А. Теория мононорматики в дискуссии о происхождении права // Государ-
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
16

ческой системы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества
23
24
был основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономических отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной организации и
общественного сознания. Оно привело к такому состоянию единой нормативной
сферы, когда она, выражаясь фигурально, начинает прорастать; из нее медленно
и постепенно пробиваются ростки различных типов социальной регуляции, одни
из них появляются раньше, другие — позже, одни развиваются быстрее, другие — медленнее, одни достигают расцвета, тогда как другие только входят
в силу, и т. д. У каждой нормативно-регулятивной системы теперь своя судьба,
своя история и свои темпы развития, определенные не только общими социально-экономическими предпосылками и вытекающей отсюда общностью их социальной природы, но и присущей им спецификой, своеобразием их функциональной роли в обществе. Каким бы ни был разрыв во времени, как бы внушительно
ни выглядел он на шкале истории, нужно, по-видимому, отдавать себе отчет
в том, что возникновение различных нормативно-регулятивных систем, форм
общественного сознания, политогенез и появление государства представляют
собой не диахронический ряд мировых событий, а звенья растянувшегося
во времени, разбросанного в пространстве, но в общем единого и синхронического процесса. Религиозный способ регуляции в истории ряда культур оформлялся первым, как бы прокладывая дорогу моральным и правовым нормам,
предвещал и содействовал их появлению. Но искать в нем причины происхождения права и морали — значит допустить известную логическую ошибку —
Post hoc ergo propter hoc (после того, значит, по причине того). Однако такую
ошибку часто допускали и допускают23. И хотя нами далее будет представлена
немного иная картина правогенеза, тем не менее, полагаем, что данная позиция
имеет право на существование.
Представляется необходимым установить, насколько сопоставимы эти
первобытные социальные регуляторы с современной системой социального регулирования. Она содержит кроме нормативного блока такие ненормативные
образования как ценностный, директивный, информационный регуляторы,
а также весьма экзотический регулятор — институт предсказаний и пророчеств24. Нужно иметь в виду, что простое их перечисление не раскрывает реаль-
М. : Норма, 2004. С. 66.
1996. С. 77, 78-79, 80-81.
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права. Ч. II. Теория права. Т. I. М. : Юристъ,
17

ные связи между ними; выявляя их, можно обнаружить, что в основе всех про-
25
26
чих регуляторов лежит принятая в каждой культуре определенная иерархия ценностей. Она определяет содержание и директивного регулирования, осуществляемого конкретными управляющими субъектами (коллегиальными или индивидуальными), и нормативного регулирования, осуществляемого с помощью
общих для определенной группы людей правил. Например, С. С. Алексеев специфику нормативного регулирования видит в том, что оно представляет собой
упорядоченное поведение людей при помощи общих правил, т. е. известных моделей, образцов, эталонов поведения, которые распространяются на все случаи
данного рода и которыми должны руководствоваться все лица, попавшие в нормативно регламентированную ситуацию25.
Эти общие правила выступают в форме различных социокультурных
норм. Единого представления о системе этих норм в литературе нет. Е. М. Пеньков справедливо обращает внимание на множественность и разнокачественность
оснований деления норм на те или иные группы. Но и сам придерживается распространенной в социологической литературе классификации, различающей
нормы нравственные, правовые, эстетические, религиозные, общечеловеческие
и классовые, традиционные и обычные и т. д.26. При такой классификации
в один логический ряд попадают разные основания деления: так, общечеловеческие и классовые варианты можно обнаружить в любой из названных в приведенном перечне четырех групп, соответствующих разным формам общественного сознания. Особенно следует выделить для сопоставления моральные и правовые нормы, поскольку они играют наиболее ощутимую роль в практике социального регулирования и, при наличии функциональной близости, существенно
отличаются друг от друга.
Проведенный анализ позволяет нам вернуться к выяснению характера соционормативного регулирования жизнедеятельности первобытного общества.
К какой категории можно отнести нормы социального регулирования в этом
обществе? Касаясь этого вопроса, В. П. Алексеев и А. И. Першиц утверждали:
«В западной литературе их называют правовыми, что неверно, так как без государства нет и возникающего вместе с ним права. Многие советские ученые считают их нормами морали (нравственности, этики). Но они едва ли были обычными моральными нормами, так как общество принуждало к соблюдению мно-
С. 56–81.
См.: Алексеев С. С. Теория права. 2 изд., стереотип. Харьков : БЕК, 1994. С. 33.
См.: Пеньков Е. М. Социальные нормы – регуляторы поведения личности. М., 1972.
18

гих из них не менее жестко, чем позднее государство к соблюдению норм права.
27
28
29
30
31
Поэтому предложено еще одно их понимание: как пока малодифференцированных, синкретных, включающих в себя и мораль, и этикет, и древнейшие зачатки
права мононорм»27.
Действительно, отнести социально-культурные нормы первобытного общества к какой-либо одной форме общественного сознания — к морали, праву
или религии — невозможно, потому что сами эти формы тогда еще не отдифференцировались в качестве самостоятельных. И поэтому исследователи, характеризуя социальные нормы той эпохи, пользуются условной терминологией, исходя из зачатков того, что впоследствии выкристаллизовалось со всей определенностью. Кстати, такого различия в использовании терминов, на которое указывают исследователи данного вопроса, нет. Д. Леббок, например, писал: «Во всем
мире повседневная жизнь дикаря регулируется массой сложных и часто очень
неудобных обычаев (столь же повелительных, как и законы)...»28. Как видим,
этот английский автор не называет древние нормы правовыми, а лишь сравнивает их с последними. З. Фрейд, обстоятельно анализировавший социальные нормы первобытного общества, утверждал, что у народов, использовавших табу,
оно не в первобытную эпоху, а лишь впоследствии «стало общей формой законодательства»29. Что же касается табу в условиях общинно-родового строя, то
касаясь его, Фрейд говорил о «нравственных ограничениях племени»30, хотя при
этом он не ставил знак равенства между табу и установлениями морали.
Исследователям представляется вполне оправданным сближение (не переходящее в отождествление) социальных норм общинно-родового строя с нормами морали31. Подобно последним, социальные нормы того времени не столько
сознательно вырабатывались, сколько складывались спонтанно. Они проявлялись во внутренних психологических установках индивидов, прочно утвердившихся в бессознательном слое их психики и заявлявших о себе не по требованию извне, а по зову совести. Правда, первобытный коллектив предусматривал
возможность того, что кто-то из его членов нарушит существующие запреты, и
поэтому существовали внешние санкции, характерные для права, а не морали.
М., 1991. С. 133.
ция», 2016. С. 30.
Алексеев В. П., Першиц А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 204.
Цит. по книге: Эмиль Дюркгейм. О разделении общественного труда. Метод социологии.
Фрейд 3. Тотем и табу. M. : Олимп-Аст, 1997. С. 57.
Фрейд 3. Тотем и табу. М. : Олимп-Аст, 1997. С. 29.
Палеев Р. Н. Бизнес. Право. Мораль : монография. М. : «Канон+» РООИ «Реабилита-
19

Так, за нарушение правил экзогамии племя наказывало виновного смертью.
32
33
Но к таким мерам прибегать приходилось редко, потому что индивидов останав-
ливал от запрещенных действий страх перед таинственной силой, которая, по их
убеждению, могла появляться в людях и в вещах и наказывала, если не считались с ее требованиями.
В подобных представлениях нравственный аспект отражает необходимость взаимной ответственности всех членов коллектива за успех дела, которым
занята его часть: те, кто непосредственно в этом деле не участвует, не должны
оставаться безразличными к его исполнителям. Естественно, что взаимная ответственность особенно была необходима во взаимоотношениях самих этих исполнителей. Между тем, с развитием орудий труда и переходом в личную собственность тех из них, которые могли позволить добиться успеха в одиночку,
возникали условия для коллизий. Д. В. Шульц рассказывает об одной из них в
своей книге «Ошибка одинокого бизона». Речь идет о племени пикуни, в котором запрещалось выходить на охоту кому-либо одному из соплеменников, так
как он мог спугнуть стада бизонов и лишить других охотников добычи. Нарушившего этот запрет наказывали: срывали с него одежду и били хлыстом, а иногда разрушали его вигвам32.
Своеобразно проявлялся моральный принцип справедливости в связи
с одним из результатов естественного разделения труда — выделением предводителей тотемных групп и племен. Как и разделение трудовых функций между
мужчинами и женщинами, выделение этих руководителей на первых порах не
устраняло социального равенства. Руководителями обычно становились старейшины, обнаружившие способности колдунов. Им поручалось совершать магические ритуалы воздействия на погоду и выполнять другие жреческие функции.
Система табу, относившихся к ним, требовала, чтобы соплеменники боялись
их и оберегали. Но это налагало на них тягостные обязанности и строгие ограничения. «Жизнь такого властелина, — по словам З. Фрейда, — имеет цену
только до тех пор, пока он выполняет обязанности, связанные с выполнением
его должности, направляя течение явлений природы на благо своих подданных.
Как только он перестает это делать или оказывается непригодным, заботливость,
преданность и религиозное почитание, предметом которых он до того был, превращаются в ненависть и презрение. Он с позором изгоняется и может быть доволен, если сохранил жизнь»33.
См.: Шульц Д. В. Ошибка одинокого Бизона. М., 1959.
См.: Фрейд 3. Тотем и табу. М. : Олимп-Аст, 1997. С. 65.
20
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
