Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Правовое регулирование предпринимательской деятельности. Монография

.pdf
Скачиваний:
0
Добавлен:
07.09.2026
Размер:
1 Мб
Скачать
☆
деятельности, сфера управления и т. д. Г. Спенсер в девятнадцатом столетии
6
7
уделял пристальное внимание анализу функциональной структуры жизнедея­тельности общества, выделяя специфические социальные институты и подси­стемы: поддерживающую (производство предметов потребления), продолжаю­щую (брак и семья), распределительную, обрядовую, политическую, церковную, систему регулирующих органов6. Но он отказывался от поиска зародышей по­добной дифференциации на заре человеческой истории, не считая возможным применять по отношению к первобытным людям идею об обществе. «Ибо мы не даем этого имени, — писал Спенсер, — тем переменчивым скоплениям, которые образуют первобытные люди, но прилагаем его только там, где оседлая жизнь привела уже к некоторому постоянству и распределению внутри общества со­ставляющих его частей»7.
Однако уже на ранних стадиях социогенеза первобытные группы превра­щались из «переменчивых скоплений» в устойчивые социальные образования и в их существовании можно обнаружить различные функциональные стороны, хотя и не отделившиеся друг от друга. Две из них мы назвали выше. К ним нуж­но добавить такие стороны жизнедеятельности как примитивное духовное осмысление действительности и опирающееся на него регулирование взаимоот­ношений между индивидами и их действий, о чем подробнее пойдет речь далее.
Одновременно возникли и более устойчивые формы человеческого обще­жития — первобытные родовые общины. На роды распалось, развившись и тем исторически исчерпав себя, первобытное стадо.
Все члены рода были связаны трудовыми функциями и общей задачей со­хранения рода. Организационно род представлял собой объединение людей на
основе кровного родства, совместного коллективного труда, общей собствен­ности на орудия труда и продукты производства, а не на общности занимаемой
территории. Роды могли перемещаться с одной территории на другую, но их ор­ганизация при этом сохранялась. Несколько родов объединялись во фратрии, ко­торые, в свою очередь, объединялись в племена, нередко объединявшиеся в со­юзы. Такой союз также характеризуется не как территориальный, а как кровно­родственный.
Хозяйство родового строя было добывающим (присваивающим, т. е. полу­чающим готовый продукт от дикой природы путем охоты, собирательства пло­дов, рыбной ловли). Полученный продукт составлял общую собственность рода
См.: Спенсер Г. Основания социологии. СПб., 1898. Spencer, Н. An Autobiography. London, 1926. Vol. 1. P. 278.
11
(принцип реципроктности) и делился между всеми членами рода с учетом за-
8
9
слуг каждого (принцип редистрибуции). Прибавочного, избыточного продукта присваивающее хозяйство, как правило, не давало, обеспечивались лишь мини­мальные потребности родовой общины, хотя трудились все члены рода (и под­ростки!), причем при максимальном напряжении объединенных усилий. На иных началах первобытное общество просто не смогло бы существовать и было бы обречено на вымирание. Это было общество экономически равных (но равных в бедности) людей, из чего проистекали равенство социального по­ложения, единство интересов и сплоченность членов рода. Система экономиче­ских и социальных отношений родового строя в научной литературе охватыва­ется понятием «первобытного коммунизма». Изначально социально­экономические и управленческие и т. п. отношения, существуя внутри рода, бы­ли слиты с кровнородственным моноотношением. Его дифференциация — дли­тельный исторический процесс8.
Коллективный труд, совместная собственность, общее потребление мате­риальных благ и социальное единство внутри родовой общины порождали и со­ответствующие им формы организации социальной власти и управления. Такую власть и форму ее организации принято называть первобытной демократией, первобытным самоуправлением9.
Высший орган власти — родовое собрание всех взрослых членов рода. Причем в управлении участвовали все взрослые члены рода, как мужчины, так и женщины. Наиболее важные вопросы, касающиеся всего рода, решались общим собранием его членов. Собрание выбирало и смещало старейшин, военных во­ждей, предводителей охоты, которые управляли повседневной жизнью родовой общины. Для решения важных дел собирался Совет старейшин, вождей. Власть старейшин и вождей базировалась исключительно на авторитете, на глубоком уважении старших членов рода, их опыте, мудрости, ловкости и храбрости охотников и воинов. Смещенные лица становились рядовыми членами рода, во­инами, частными лицами и не видели в этом никакого умаления их достоинств. Старейшины и военачальники в процессе управления делами рода не получали какого-либо материального вознаграждения. Споры между членами общины разрешались теми, кого они касались. Принуждение было сравнительно редким и состояло, как правило, в наложении обязанностей за провинность. Крайней
С. 17.
См.: История первобытного общества. Эпоха классообразования. М., 1982. С. 153. См.: Власенко Н. А. Теория государства и права : научно-практическое пособие. М., 2009.
12
формой наказания являлось изгнание из общины, что означало верную смерть.
10
В подавляющем большинстве случаев достаточно было простого осуждения со­родичей, порицания старших, в особенности вождей, старейшин. Род давал сво­им членам защиту от внешних врагов, как военной силой, так и глубоко укоре­нившимся обычаем кровной мести за сородича. Все эти функции общественной власти не требовали существования особого аппарата управления, выделенного из общества. Они осуществлялись самими членами рода. Не было и особого ап­парата принуждения, ведения войн. Вооруженную силу составляли все мужчи­ны, способные носить оружие.
Итак, власть в первобытном обществе олицетворяла силу и волю рода или союза родов: источником и носителем власти (властвующим субъектом) был род, она была направлена на управление общими делами рода, подвластны­ми (объектом власти) являлись все его члены. Здесь субъект и объект власти полностью совпадали, поэтому власть была по своей природе непосредственно общественной, т. е. неотделенной от общества и неполитической. Единственным способом ее реализации было общественное самоуправление. Ни профессио­нальных управленцев, ни особых органов принуждения тогда не существовало.
Все это позволяет характеризовать общественную власть при родовом строе как первобытнообщинную демократию, не знавшую еще ни имуществен­ных, сословных, кастовых или классовых различий, ни государственно­политических форм. По современной этнографической терминологии это была
потестарная, а не политическая власть10. Ее характерными чертами признают выборность, сменяемость, срочность, отсутствие привилегий и общественный характер.
В аспекте проводимого нами исследования важно выяснить, что собой представляет именно сфера регулирования, каковы были применяемые в ней средства и способы. В отличие от инстинктивного регулирования это была це­ленаправленная деятельность, осуществляемая как путем принятия решений взрослыми членами группы, так и посредством применения социальных норм — культурных правил, которые не столько сознательно вырабатывались, сколько спонтанно рождались в процессе жизнедеятельности первобытных людей, вы­ражая накапливаемый ими опыт и фантастические представления, почерпнутые из мифологического мировоззрения. Передаваясь из поколения в поколение, эти правила приобретали силу привычки, становились обычаями.
См.: Теория права и государства : учебник / под ред. проф. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 4.
13
В юридической литературе утвердилось представление о том, что строгий
11
12
13
14
15
порядок жизнедеятельности родовой общины обеспечивали именно обычаи11. Первобытные обычаи коренились в глубокой древности, тысячелетиями переда­вались из поколения в поколение. Большую роль в формировании и поддержа­нии обычаев играли религиозные, мистические представления первобытных лю­дей. Обычаи включали в себя непререкаемые запреты (табу), ритуальные дей­ствия, а также устоявшиеся мифы, создающие образцы для подражания.
Соблюдение обычаев было прочной привычкой, органической потребно­стью каждого члена рода. Непререкаемость обычая опиралась на кровную связь и общность интересов членов родовой общины, равенства их положения, отсут­ствие между ними непримиримых противоречий.
Обычай — это исторически сложившиеся правила поведения, которые вошли в привычку в результате их многократного повторения. Обычаи выража­ли интересы всех членов общества и закрепляли их равенство между собой.
В обычаях родового строя еще невозможно вычленить традиционные, нравственные, религиозные или правовые нормы, как это имеет место в более развитых обществах. Обычаи носили синкретический (слитный) характер пер- воначальных императивов. Еще дореволюционные исследователи обращали на это внимание. Н. М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие — все это смешивается воедино»12. Аналогичного мнения придерживался и Г. Ф. Шершеневич: «Где есть общество, там есть правила об­щежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную не­дифференцированную массу»13. В советской исторической науке и этнографии они получили название «мононормы»14, и оттуда этот термин перекочевал в юридическую науку15, где были выявлены их специфические особенности. Во­первых, доминирование запретов. «Права» отдельных индивидов — это по большей части только «оборотная сторона» обязанностей индивидов перед коллективом. Так, обязанность не препятствовать доступу к добыче остальных членов коллектива оборачивалось для них и правом: правом каждого из них по­лучать долю. Во-вторых, первичный характер запретов и входивших в их орби-
Р. В. Шагиева. М. : Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 47–51.
С. 112.
ния по общей этнографии. М., 1979. С. 213.
Актуальные проблемы теории государства и права : учебное пособие / отв. ред.
Цит. по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права : хрестоматия. М., 1998. С. 136. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права : учебное пособие. М., 1995. Т. 2 Вып. 2, 3, 4.
Подробнее об этом см.: Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследова-
См.: Теория права и государства. М., 1995. С. 1–4.
14
ту позитивных правил. С самого начала они выступали в виде непосредственно-
16
17
18
19
го выражения коллективистских начал в жизни первобытного общества, сред­ства «нейтрализации» опасности, которую представлял для общества зоологиче­ский индивидуализм. Их жесткость, твердость, непререкаемость в значи­тельной мере объясняются жесткостью, твердостью, непререкаемостью самих требований жизнедеятельности первобытных людей, в том числе, требований, имеющих в своей основе биологические предпосылки. В-третьих, предмет-
ность, определенность, казуистичность запретов, отсутствие в них обобща­ющих, интеллектуальных компонентов, сторон. Если табу потому и отличается
от запрета, что охватывает известные духовно-идеологические моменты (пред­ставление о неотвратимой опасности при нарушении табу, чувство ужаса перед этим), то сам запрет крепко «привязан» к строго определенному предмету ре­ального или воображаемого мира16.
Долгое время в силу высокого научного авторитета этнографа А. И. Першица теория мононорматики не подвергалась сомнению. Однако по мере удаления от советской эпохи все чаще звучит критика в адрес оснований ее достоверности. Одни исследователи, выступая против тезиса относительно неразрывности права и государства в их генезисе, предлагают допустить воз­можность возникновения правового регулирования еще в первобытном (догосу­дарственном) обществе, отдавая предпочтение в его характеристике термину «обычное право», а не мононормам17. Другие — вообще отрицают существова­ния в первобытном обществе мононорм: «…никаких «мононорм» в первобыт­ном обществе не существовало. Социальная жизнь в тот далекий период регули­ровалась с помощью множества социальных норм, многие из которых еще не получили своего целостного развития. …Мононормы — это научный вымысел, фантазия ученых, а не реальность.18. Наконец, третьи, признавая факт суще­ствования синкретизма (нерасчлененность, слитность и т. д.) первобытно­общинного жизненного уклада, прослеживаемого во всех аспектах и измерениях данного общества, как громадного и многозначительного явления, тем не менее, не считают необходимым использовать этот термин — «мононорма»19, находя
праве. М., 1989. С. 23–27; Семенов Ю. И. Формы доклассовой воли в доклассовом обществе: та­буитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 3-23.
297.
и доп. / по ред. М. Н. Марченко. М. : Проспект, 2017. С. 193.
См. об этом подробнее: Алексеев С. С. Общее дозволение и общие запреты в советском
См.: Проблемы теории государства и права : учебное пособие. М. : «Проспект», 1999. С. 296-
Кашанина Т. В. Происхождение государства и права : учебное пособие. 4-е изд., перераб.
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
15
в этой концепции недостатки20. В новейшей юридической литературе высказана
20
21
22
похожая точка зрения: «Отдавая должное А. И. Першицу и его теории, сыграв­шей важную роль в научном познании истории первобытного общества, теории и истории права, следует признать, что концепция мононорматики содержит и ряд недостатков, в том числе имеющих принципиальное значение»21.
На наш взгляд, точка зрения, высказываемая сторонниками признания за соционормативным регулированием первобытного общества синкретизма, безотносительно к признанию существования мононорм, представляется более плодотворной, чем безосновательное отрицание и того и другого (и синкретизма и мононорм). Критикуя теорию мононорматики, данные авторы (Т. В. Кашани­на, И. Ф. Мачин), игнорируют все то ценное, что накоплено отечественной юриспруденцией о процессе правогенеза. Что же касается представителей треть­его подхода (Г. В. Мальцев, А. А. Шептулин и др.), то ими высказаны весьма плодотворные идеи, касающиеся рассматриваемого вопроса. В частности, мож­но согласиться с мнением Г. В. Мальцева, что главной особенностью социаль­ной нормы, входящей в единую синкретическую нормативную систему, высту­пала ее неотделимость от практического действия, поступка, от общественного отношения. Различие, которое мы сейчас проводим между отдельными группа­ми социальных норм — религиозными, моральными, правовыми и проч., — не имеет значения для практической организации поведения в первобытном коллективе. В нормативной сфере мы не смогли бы отделить собственно мо­ральный элемент от религиозного, религиозный от правового, правовой — от социальной техники и т. д. Все специфические формы и способы социального регулирования еще не развились, не заявили о себе как о серьезных обществен­ных явлениях22.
Особенно важен вывод, к которому приходит Г. В. Мальцев: ни одна из нынешних крупных нормативно-регулятивных систем — право, мораль, ре­лигия — не обязана другой своим историческим происхождением, а все они примерно в одних и тех же временных рамках, при наличии одних и тех же гло­бальных материальных и духовных предпосылок выросли из единой синкрети-
М. : Норма, 2004. С. 30.
М. : Норма, 2004. С. 55.
ство и право. 2017. № 4. С. 91, 93.
М. : Норма, 2004. С. 53.
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
Шептулин А. А. Теория мононорматики в дискуссии о происхождении права // Государ-
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
16
ческой системы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества
23
24
был основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономиче­ских отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной организации и общественного сознания. Оно привело к такому состоянию единой нормативной сферы, когда она, выражаясь фигурально, начинает прорастать; из нее медленно и постепенно пробиваются ростки различных типов социальной регуляции, одни из них появляются раньше, другие — позже, одни развиваются быстрее, дру­гие — медленнее, одни достигают расцвета, тогда как другие только входят в силу, и т. д. У каждой нормативно-регулятивной системы теперь своя судьба, своя история и свои темпы развития, определенные не только общими социаль­но-экономическими предпосылками и вытекающей отсюда общностью их соци­альной природы, но и присущей им спецификой, своеобразием их функциональ­ной роли в обществе. Каким бы ни был разрыв во времени, как бы внушительно ни выглядел он на шкале истории, нужно, по-видимому, отдавать себе отчет в том, что возникновение различных нормативно-регулятивных систем, форм общественного сознания, политогенез и появление государства представляют собой не диахронический ряд мировых событий, а звенья растянувшегося во времени, разбросанного в пространстве, но в общем единого и синхрониче­ского процесса. Религиозный способ регуляции в истории ряда культур оформ­лялся первым, как бы прокладывая дорогу моральным и правовым нормам, предвещал и содействовал их появлению. Но искать в нем причины происхож­дения права и морали — значит допустить известную логическую ошибку — Post hoc ergo propter hoc (после того, значит, по причине того). Однако такую ошибку часто допускали и допускают23. И хотя нами далее будет представлена немного иная картина правогенеза, тем не менее, полагаем, что данная позиция имеет право на существование.
Представляется необходимым установить, насколько сопоставимы эти первобытные социальные регуляторы с современной системой социального ре­гулирования. Она содержит кроме нормативного блока такие ненормативные образования как ценностный, директивный, информационный регуляторы, а также весьма экзотический регулятор — институт предсказаний и проро­честв24. Нужно иметь в виду, что простое их перечисление не раскрывает реаль-
М. : Норма, 2004. С. 66.
1996. С. 77, 78-79, 80-81.
Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца.
См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права. Ч. II. Теория права. Т. I. М. : Юристъ,
17
ные связи между ними; выявляя их, можно обнаружить, что в основе всех про-
25
26
чих регуляторов лежит принятая в каждой культуре определенная иерархия цен­ностей. Она определяет содержание и директивного регулирования, осуществ­ляемого конкретными управляющими субъектами (коллегиальными или инди­видуальными), и нормативного регулирования, осуществляемого с помощью общих для определенной группы людей правил. Например, С. С. Алексеев спе­цифику нормативного регулирования видит в том, что оно представляет собой упорядоченное поведение людей при помощи общих правил, т. е. известных мо­делей, образцов, эталонов поведения, которые распространяются на все случаи данного рода и которыми должны руководствоваться все лица, попавшие в нор­мативно регламентированную ситуацию25.
Эти общие правила выступают в форме различных социокультурных норм. Единого представления о системе этих норм в литературе нет. Е. М. Пень­ков справедливо обращает внимание на множественность и разнокачественность оснований деления норм на те или иные группы. Но и сам придерживается рас­пространенной в социологической литературе классификации, различающей нормы нравственные, правовые, эстетические, религиозные, общечеловеческие и классовые, традиционные и обычные и т. д.26. При такой классификации в один логический ряд попадают разные основания деления: так, общечеловече­ские и классовые варианты можно обнаружить в любой из названных в приве­денном перечне четырех групп, соответствующих разным формам общественно­го сознания. Особенно следует выделить для сопоставления моральные и право­вые нормы, поскольку они играют наиболее ощутимую роль в практике соци­ального регулирования и, при наличии функциональной близости, существенно отличаются друг от друга.
Проведенный анализ позволяет нам вернуться к выяснению характера со­ционормативного регулирования жизнедеятельности первобытного общества. К какой категории можно отнести нормы социального регулирования в этом обществе? Касаясь этого вопроса, В. П. Алексеев и А. И. Першиц утверждали: «В западной литературе их называют правовыми, что неверно, так как без госу­дарства нет и возникающего вместе с ним права. Многие советские ученые счи­тают их нормами морали (нравственности, этики). Но они едва ли были обыч­ными моральными нормами, так как общество принуждало к соблюдению мно-
С. 56–81.
См.: Алексеев С. С. Теория права. 2 изд., стереотип. Харьков : БЕК, 1994. С. 33. См.: Пеньков Е. М. Социальные нормы – регуляторы поведения личности. М., 1972.
18
гих из них не менее жестко, чем позднее государство к соблюдению норм права.
27
28
29
30
31
Поэтому предложено еще одно их понимание: как пока малодифференцирован­ных, синкретных, включающих в себя и мораль, и этикет, и древнейшие зачатки права мононорм»27.
Действительно, отнести социально-культурные нормы первобытного об­щества к какой-либо одной форме общественного сознания — к морали, праву или религии — невозможно, потому что сами эти формы тогда еще не отдиффе­ренцировались в качестве самостоятельных. И поэтому исследователи, характе­ризуя социальные нормы той эпохи, пользуются условной терминологией, исхо­дя из зачатков того, что впоследствии выкристаллизовалось со всей определен­ностью. Кстати, такого различия в использовании терминов, на которое указы­вают исследователи данного вопроса, нет. Д. Леббок, например, писал: «Во всем мире повседневная жизнь дикаря регулируется массой сложных и часто очень неудобных обычаев (столь же повелительных, как и законы)...»28. Как видим, этот английский автор не называет древние нормы правовыми, а лишь сравнива­ет их с последними. З. Фрейд, обстоятельно анализировавший социальные нор­мы первобытного общества, утверждал, что у народов, использовавших табу, оно не в первобытную эпоху, а лишь впоследствии «стало общей формой зако­нодательства»29. Что же касается табу в условиях общинно-родового строя, то касаясь его, Фрейд говорил о «нравственных ограничениях племени»30, хотя при этом он не ставил знак равенства между табу и установлениями морали.
Исследователям представляется вполне оправданным сближение (не пере­ходящее в отождествление) социальных норм общинно-родового строя с норма­ми морали31. Подобно последним, социальные нормы того времени не столько сознательно вырабатывались, сколько складывались спонтанно. Они проявля­лись во внутренних психологических установках индивидов, прочно утвердив­шихся в бессознательном слое их психики и заявлявших о себе не по требова­нию извне, а по зову совести. Правда, первобытный коллектив предусматривал возможность того, что кто-то из его членов нарушит существующие запреты, и поэтому существовали внешние санкции, характерные для права, а не морали.
М., 1991. С. 133.
ция», 2016. С. 30.
Алексеев В. П., Першиц А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 204. Цит. по книге: Эмиль Дюркгейм. О разделении общественного труда. Метод социологии.
Фрейд 3. Тотем и табу. M. : Олимп-Аст, 1997. С. 57. Фрейд 3. Тотем и табу. М. : Олимп-Аст, 1997. С. 29. Палеев Р. Н. Бизнес. Право. Мораль : монография. М. : «Канон+» РООИ «Реабилита-
19
Так, за нарушение правил экзогамии племя наказывало виновного смертью.
32
33
Но к таким мерам прибегать приходилось редко, потому что индивидов останав- ливал от запрещенных действий страх перед таинственной силой, которая, по их убеждению, могла появляться в людях и в вещах и наказывала, если не счита­лись с ее требованиями.
В подобных представлениях нравственный аспект отражает необходи­мость взаимной ответственности всех членов коллектива за успех дела, которым занята его часть: те, кто непосредственно в этом деле не участвует, не должны оставаться безразличными к его исполнителям. Естественно, что взаимная от­ветственность особенно была необходима во взаимоотношениях самих этих ис­полнителей. Между тем, с развитием орудий труда и переходом в личную соб­ственность тех из них, которые могли позволить добиться успеха в одиночку, возникали условия для коллизий. Д. В. Шульц рассказывает об одной из них в своей книге «Ошибка одинокого бизона». Речь идет о племени пикуни, в кото­ром запрещалось выходить на охоту кому-либо одному из соплеменников, так как он мог спугнуть стада бизонов и лишить других охотников добычи. Нару­шившего этот запрет наказывали: срывали с него одежду и били хлыстом, а ино­гда разрушали его вигвам32.
Своеобразно проявлялся моральный принцип справедливости в связи с одним из результатов естественного разделения труда — выделением предво­дителей тотемных групп и племен. Как и разделение трудовых функций между мужчинами и женщинами, выделение этих руководителей на первых порах не устраняло социального равенства. Руководителями обычно становились старей­шины, обнаружившие способности колдунов. Им поручалось совершать магиче­ские ритуалы воздействия на погоду и выполнять другие жреческие функции. Система табу, относившихся к ним, требовала, чтобы соплеменники боялись их и оберегали. Но это налагало на них тягостные обязанности и строгие огра­ничения. «Жизнь такого властелина, — по словам З. Фрейда, — имеет цену только до тех пор, пока он выполняет обязанности, связанные с выполнением его должности, направляя течение явлений природы на благо своих подданных. Как только он перестает это делать или оказывается непригодным, заботливость, преданность и религиозное почитание, предметом которых он до того был, пре­вращаются в ненависть и презрение. Он с позором изгоняется и может быть до­волен, если сохранил жизнь»33.
См.: Шульц Д. В. Ошибка одинокого Бизона. М., 1959. См.: Фрейд 3. Тотем и табу. М. : Олимп-Аст, 1997. С. 65.
20
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]