Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Незаконное предпринимательство уголовная ответственность и предупреждение. Учебное пособие
.pdf
71
ствия, указанные в статьях о незаконном предпринимательстве, так и преступные последствия, образующие состав преступления»
120
.
Мы полагаем, что выявление отношения субъекта преступления к совершаемому им деянию (установление формы вины) усложняется тем обстоятельством, что поскольку преступление носит корыстный мотив, который хотя пря-
мо и не указан в ст. 171 УК РФ, но вытекает из существа совершаемого пре-
ступления, цель незаконной предпринимательской деятельности тождественна
последствиям в виде получения дохода в крупном размере, но не тождественна
последствиям в виде крупного ущерба.
Более того, вредные последствия, которые причиняются субъектом преступления, осуществляющим незаконную предпринимательскую деятельность
с прямым умыслом, на практике связаны причинно-следственной связью не
с осуществлением данной деятельности, а с другими составами преступлений,
которые прямо направлены на причинение ущерба (мошенничество (ст. 159
УК РФ), присвоение или растрата (ст. 160 УК РФ), причинение имущественно-
го ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ), эко-
логические преступления (гл. 26 УК РФ) и др.).
В то же время, по нашему мнению, причинение крупного ущерба вслед-
ствие осуществления незаконной предпринимательской деятельности не может
носить вину в виде неосторожности по следующим причинам.
Приступая к совершению преступления, предусмотренного ст. 171
УК РФ, субъект преступления не может не осознавать, что он действует незаконно, и, соответственно, не может не осознавать общественную опасность
своих действий. Следовательно, субъект преступления не может не предвидеть,
что его действия повлекут причинение ущерба государству и/или обществу
и/или личности.
Следовательно, исключается причинение крупного вреда вследствие
небрежности. Вина в форме легкомыслия, по нашему мнению, также не может
быть применима в отношении незаконных предпринимателей, поскольку лег-
комыслие характеризуется волевой составляющей, т.е., предвидя общественно
опасный характер своих действий, лицо самонадеянно рассчитывает предотвратить негативные последствия. Применение легкомыслия к незаконному пред-
принимательству, по нашему мнению, некорректно, поскольку, приступая
к осуществлению указанного вида преступления, субъект преступления само-
стоятельно, самим фактом осуществления незаконной предпринимательской
деятельности создает негативные последствия в виде крупного ущерба, не
120
Маликов М. М. Указ. соч. С. 96.
72
надеясь их предотвратить. Более того, предотвращение вредных последствий,
возникающих в процессе осуществления незаконной предпринимательской де-
ятельности, возможно только в случае прекращения занятия указанной деятельностью, т.е. фактическим отказом от совершения преступления.
Отказ от совершения преступления до причинения негативного последствия не позволяет считать совершенным факт осуществления незаконной
предпринимательской деятельности, поскольку в указанном деянии отсутству-
ют все элементы состава преступления, и, как следствие, нет самого преступле-
ния, что исключает возможность определения формы вины лица к совершенному им деянию, поскольку вина в уголовном законодательстве есть психическое
отношение лица к совершенному им преступлению.
В случае причинения незаконным предпринимателем крупного ущерба
государству, организациям либо гражданам последующий отказ от осуществ-
ления незаконной предпринимательской деятельности не будет иметь значения
для последующей квалификации совершенного деяния, поскольку состав будет
считаться оконченным, и в рамках указанного состава отношение лица к негативным последствиям в виде причинения крупного ущерба будет характеризоваться, по нашему мнению, косвенным умыслом.
Таким образом, незаконное предпринимательство характеризуется в отношении получения крупного дохода прямым умыслом, а в отношении причи-
нения крупного ущерба — косвенным умыслом.
Иного умысла субъекта преступления кроме прямого, по нашему мнению, в отношении крупного дохода быть не может, поскольку сама природа
предпринимательской деятельности своей непосредственной целью имеет по-
лучение дохода, соответственно, незаконное предпринимательство, характеризуемое корыстным мотивов и конечной целью на получение дохода, не может
характеризоваться иным умыслом, кроме прямого.
В то же время умысел субъекта преступления в отношении негативного
последствия в виде причинения крупного ущерба государству, организациям
или гражданам, по нашему мнению, характеризуется косвенным умыслом, поскольку ущерб от незаконного предпринимательства наносится самим фактом
осуществления указанной деятельности, более того, лицо, осуществляющее не-
законную предпринимательскую деятельность, не может не осознавать обще-
ственной опасности совершаемого деяния и тех негативных последствий, кото-
рые сопутствуют осуществлению данной деятельности, и, соответственно, из-
начально осознавая противоправный характер своих действий, предвидя возможность наступления негативных последствий в виде причинения крупного
73
ущерба государству, организациям либо гражданам, незаконный предприниматель безразлично относится к возможности наступления указанных послед-
ствий.
1.4. КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ
НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
И ИХ УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
Квалифицирующие признаки преступления являются средством диффе-
ренциации уголовной ответственности за совершение общественно опасного
противоправного деяния. Указанные признаки отражают степень общественной
опасности совершаемого деяния и, как следствие, выражают адекватность наказания за совершенное преступление.
Составы преступлений, выражающие повышенную степень обществен-
ной опасности, чем у основного состава, и содержащие в себе отягчающие признаки преступления, называют квалифицированным составом
121
.
В то же время составы преступлений, содержащие в себе смягчающие об-
стоятельства и обладающие пониженной степенью общественной опасности по
сравнению с основным составом, называют привилегированным составом.
В Особенной части уголовного закона более двух третей всех охрани-
тельных норм являются либо привилегированными, либо квалифицирующими
или особо квалифицирующими составами преступлений. Причем квалифицирующих составов значительно больше, чем привилегированных.
Не является исключением и ст. 171 УК РФ. В ее второй части также содержатся квалифицирующие составы, поскольку в них сформулированы обсто-
ятельства, при наличии которых незаконное предпринимательство имеет по-
вышенную уголовную ответственность, и, как следствие, в санкции данной
нормы предусмотрены более строгие наказания. Так, если ч. 1 указанной статьи
по классификации, предусмотренной ст. 15 УК РФ, относится к преступлениям
небольшой тяжести, то ч. 2 — к преступлениям средней тяжести, так как
предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком до пяти лет.
В данной части предусмотрены два квалифицирующих признака:
1) совершение деяния организованной группой (п. «а»);
2) извлечение дохода в особо крупном размере (п. «б»).
121
Уголовное право России. Общая часть : учебник / под редакцией В. П. Ревина. М. : Юстицинформ,
2016. С. 119–121.
74
Первый квалифицирующий признак, во-первых, указывает на то обстоятельство, что преступление совершается в группе, т.е. с участием двух и более
лиц, а во-вторых, характеризует форму соучастия, которая зависит от способа
совместного совершения преступления и степени согласованности действий
субъектов (соучастников) преступления.
По нашему мнению, наиболее полные критерии для идентификации орга-
низованной преступной группы даны А. И. Долговой. К ним она относит: «пре-
думышленное, заранее планируемое преступное поведение, сговор о преступной деятельности постоянного характера, осуществление преступления на основе сплочения лиц, разделения между ними преступных ролей, иерархическую
систему взаимоотношений, устойчивый характер преступной группы, целенаправленную разработку мер защиты от разоблачения и привлечения виновных
в совершении преступлений к установленной законом ответственности, а в ряде
случаев и тесное смыкание с коррупцией»
122
. Похожие критерии организован-
ной преступной группы нашли свое отражение в трудах С. В. Дьякова
123
,
В. В. Лунеева
124
.
В уголовном законодательстве понятие ОГ содержится в п. 3 ст. 35
УК РФ и характеризуется как устойчивая группа лиц, заранее объединившихся
для совершения одного или нескольких преступлений.
Таким образом, основными отличительными чертами ОГ являются пред-
варительная договоренность, высокий уровень устойчивости и организованности. Предварительная договоренность достигается до начала выполнения объ-
ективной стороны преступления. Причем договоренностью участников ОГ яв-
ляется не согласование отдельных разнонаправленных действий соучастников,
а четко спланированный, конкретно проработанный план совершения преступления с выделением роли каждого соучастника и оптимально выработанными
методами для реализации преступленного умысла.
По мнению Т. В. Пинкевич, «под незаконным предпринимательством, со-
вершенным организованной группой, следует понимать действия, указанные в
ч. 1 ст. 171 УК РФ, если они совершены устойчивой группой из двух или более
лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлении»
125
.
122
Организованная преступность / под редакцией А. И. Долговой, С. В. Дьякова. М. : Юрид. лит, 1989.
С. 8–11.
123
Организованная преступность-2 / под редакцией А. И. Долговой, С. В. Дьякова. М. : Криминологи-
ческая ассоциация, 1993. С. 20.
124
Лунеев В. В. Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции. М. : Волтерс
Клувер, 2005. С. 287–288.
125
Пинкевич Т. В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономической деятельности.
Ставрополь : Ставропольсервисшкола, 1999. С. 20.
75
Изучая признак устойчивости группы, Н. А. Лопашенко пришла к выво-
ду, что она включает в себя «стабильность состава группы, стабильность ее организационных структур (выделение постоянных подразделений, руководства
группы), тесную взаимосвязь между членами группы, согласованность действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность
существования группы, количество совершаемых ею преступлений, наличие
групповой дисциплины, конспиративные меры, предпринимаемые руководством группы и всеми ее членами, и т.п.»
126
.
В то же время нельзя не обратить внимание, что часть из перечисленных
признаков характерны и для легальной предпринимательской деятельности
(например, согласованность действий, длительность существования и т.д.),
а часть из указанных признаков никак нельзя отнести к определению ОГ при
совершении незаконного предпринимательства (например, количество совершаемых группой преступлений), поскольку указанные признаки никак не соот-
носятся с сущностью незаконного предпринимательства.
Распределение ролей также является важным фактором, в зависимости от
отводимой роли соучастники преступления могут выступать: организаторами,
исполнителями, пособниками и подстрекателями. В чем заключается роль того
или иного вида соучастия, указано в ст. 33 УК РФ. Так, организатором пре-
ступления признается лицо, которое сорганизовало и руководило исполнением
преступления либо создало для целей совершения преступления ОГ (п. 3). Ис-
полнителем является лицо, которое непосредственно участвует в совершении
преступления самостоятельно либо вместе с другими лицами — соисполнителями (п. 2). Подстрекатель самостоятельно не участвует в исполнении преступ-
ления, однако методом убеждения, подкупа либо запугивания склоняет другое
лицо на совершение преступления (п. 4). Пособник также самостоятельно не
участвует в совершении преступления, но способствует его исполнению сове-
тами, предоставлением информации, устранением препятствий и иными спосо-
бами (п. 5).
В то же время по общему правилу в случае, если совершение преступления в ОГ указано как квалифицирующий признак преступления, все соучастники считаются соисполнителями и, соответственно, привлечение к ответственности указанных лиц происходит по Особенной части уголовного закона без
дополнительной квалификации и указания на ст. 33 УК РФ.
126
Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности (комментарий к гл. 22 УК РФ).
Ростов на Дону : Феникс, 1999. С. 68.
76
Таким образом, действие всех участников ОГ, осуществляющих незаконную предпринимательскую деятельность, следует квалифицировать по п. «а»
ч. 2 ст. 171 УК РФ и привлекать к уголовной ответственности как соисполнителей.
Кроме того, п. 13 постановления ПВС РФ № 23 разъясняется, что при ис-
числении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует
исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками. Причем
в случае, если незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная
организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо
крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п. «а» и «б»
ч. 2 ст. 171 УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения.
В то же время для привлечения к уголовной ответственности в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ необходимо определить факт совершения не-
законной предпринимательской деятельности организованной группой лиц, что
не всегда возможно.
К указанному выводу пришла Л. С. Аистова, которая определила, что
«предпринимательство само по себе — организованная деятельность, в кото-
рую вовлечено сразу несколько человек, предприниматель, партнеры по пред-
принимательской деятельности, обширный круг потребителей, представители
соответствующих органов государства, выполняющие контролирующие и реви-
зионные функции»
127
.
Вышеуказанная точка зрения представляется вполне логичной, поскольку
предпринимательская деятельность — это не обособленная замкнутая в себе
система, в которой участвует только предприниматель, не контактируя с дру-
гими лицами, ведь предпринимательство направлено как на достижение цели
получения дохода предпринимателем, так и на удовлетворение потребностей
потребителей. Следовательно, при определении соучастия следует в первую
очередь выявить умысел на совместное участие в незаконной деятельности,
причем умысел ОГ будет заключаться в наличии сговора между участниками,
направленного на изначальное занятие незаконной предпринимательской дея-
тельностью, то есть без регистрации, с нарушением регистрации либо пред-
ставлением в регистрирующий орган заведомо ложных документов, а равно без
специального разрешения (лицензии), когда получение такого разрешения
необходимо.
127
Аистова Л. С. Теоретические и практические проблемы квалификации незаконного предпринима-
тельства — ст. 171 УК РФ : дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 99.
77
Таким образом, важным моментом для определения соучастия является
наличие изначального сговора на осуществление незаконной предприниматель-
ской деятельности между соучастниками.
Приведем по этому поводу пример судебной практики.
Н. вступил в преступный сговор с З. и А., направленный на извлечение
дохода в особо крупном размере от осуществления предпринимательской деятельности без регистрации путем систематического оказания услуг по незаконной выдаче наличных денежных средств. Для достижения указанного преступ-
ного замысла он создал ОГ, состоящую из него — Н., З., А. и иных неустановленных лиц. В соответствии с распределенными Н. ролями в ОГ:
- Н. непосредственно осуществлял руководство преступной деятельностью вовлеченных им в ОГ З., А. и неустановленных лиц, подыскивал клиентов
своей незаконной деятельности — руководителей организаций, заинтересован-
ных в незаконном обналичивании денежных средств, подыскивал лиц, предоставлявших наличные денежные средства с целью их дальнейшей выдачи клиентам, осуществлял управление движением денежных средств по расчетным
счетам организаций, зарегистрированных с нарушением требований закона, по
системе «Клиент-Банк», осуществлял выдачу наличных денежных средств кли-
ентам, осуществлял ведение базы данных по безналичным и наличным операциям, определял сумму вознаграждения, полученного членами организованной
преступной группы, за оказанные услуги по выдаче наличных денежных
средств клиентам;
- З. по указанию Н. осуществляла выдачу наличных денежных средств
клиентам, осуществляла ведение базы данных по безналичным и наличным
операциям, вела переписку и переговоры по телефону с руководителями орга-
низаций;
- А. по указанию Н. осуществлял перевозку и доставку наличных денежных средств в офис организации для их последующей выдачи клиентам;
- неустановленные лица, используя паспортные данные неосведомленных
о преступной деятельности группы граждан, якобы являющихся генеральными
директорами различных юридических лиц, путем подделки их подписей в дого-
ворах об открытии счетов открывали от их имени вышеуказанным юридиче-
ским лицам расчетные счета в различных кредитных организациях, осуществляли передачу членам организованной преступной группы наличные денежные
средства, осуществляли перечисление денежных средств на расчетные счета
организаций, зарегистрированных с нарушением требований закона, с целью
последующего получения наличных денежных средств.
78
Н. совместно с З. и А., действуя в составе организованной преступной
группы с неустановленными лицами, в результате совершения предпринима-
тельской деятельности без регистрации, путем систематического оказания
услуг по незаконной выдаче наличных денежных средств извлекли доход
в особо крупном размере
128
.
Важными факторами, установленными судами в указанном деле, позволившими привлечь к ответственности в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 171
УК РФ, являются наличие изначального сговора между соучастниками пре-
ступления, четкое распределение ролей, высокая организованность и постоян-
ство действующей группы.
В то же время наличие в квалифицирующих признаках только одной
формы соучастия фактически не позволяет разграничивать ОГ от других форм
соучастия. Осуществление незаконной предпринимательской деятельности не-
сколькими лицами не всегда может отвечать критериям ОГ, к примеру, может
отсутствовать необходимый уровень организованности, устойчивости и ста-
бильности группы, либо могут часто меняться участники группы и т.д. В данном случае действия лиц, скорее, следует квалифицировать как группу лиц по
предварительному сговору, нежели как действие ОГ.
Кроме того, по нашему мнению, интерес представляет ответ на вопрос
относительно того, каким образом квалифицировать действия лиц, осуществ-
ляющих незаконное предпринимательство, если оно совершено несколькими
ОГ, т.е. преступным сообществом (организацией).
В соответствии с п. 4 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено
структурированной организованной группой или объединением организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких либо особо
тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной
материальной выгоды.
Преступная группа и преступное сообщество (организация) во многом
схожи, им характерны высокий уровень устойчивости, длительность существо-
вания, четкая иерархия и другие перечисленные нами признаки, в то же время,
как указано в законе, преступное сообщество создается для совершения тяжких
и особо тяжких преступлений, тогда как квалифицированное незаконное пред-
принимательство является преступлением средней тяжести.
128
Дело № 1-1-363/2017 (архив Балаковского районного суда Саратовской области). URL:
https://sudact.ru/regular/doc/ZYuRXlNcK4Ya/ (дата обращения: 23.08.2021).
79
Изучая указанную проблему, Н. П. Водько пришел к выводу, что «квалифицирующий признак “совершение преступления организованной группой” да-
ет возможность суду применить более строгое наказание к виновным лицам.
Однако при совершении преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, пре-
ступным сообществом виновные лица не понесут повышенную ответственность, поскольку срок наказания по данной статье не превышает пяти лет,
а значит, преступление не относится к тяжким»
129
.
Такое положение, по мнению автора, следует считать своеобразной кол-
лизией в законодательстве. Получается, что менее опасные преступники —
участники ОГ, несут повышенную уголовную ответственность за названные
преступные деяния (в том числе и по ст. 171 УК РФ), а более опасные — участники преступного сообщества — нет.
Однако, по нашему мнению, ОГ и преступное сообщество схожи, основополагающее различие заключается в цели создания ОГ (совершение одного или
нескольких преступлений) и преступного сообщества (совершение тяжких
и особо тяжких преступлений). Соответственно, если группа создана для заня-
тия незаконной предпринимательской деятельностью, то она не может характеризоваться как преступное сообщество, поскольку отсутствует намерение со-
вершать тяжкие и особо тяжкие преступления, и, следовательно, действия следует квалифицировать как деяние, совершенное преступной группой.
Также мы не можем согласиться с мнением А. Г. Бешукова, который,
анализируя ст. 15, 35, 171 УК РФ, пришел к выводу, что «признак “совершение
преступления организованной группой” характерен для преступлений тяжких
и особо тяжких, тогда как незаконное предпринимательство относится к кате-
гории преступлений средней тяжести. Проявляется явная непоследовательность
законодателя, и ее нельзя признать ничего не значащей формальностью, потому
что это положение необходимо учитывать в связи с проблемой отграничения
организованной группы от преступного сообщества»
130
.
В то же время из анализа п. 3 ст. 35 УК РФ не следует, что ОГ создается
исключительно для целей совершения тяжких и особо тяжких преступлений, из
указанного пункта следует, что ОГ создается для совершения одного или не-
скольких преступлений в принципе, без указания на тяжесть данных преступ-
лений.
Следовательно, по нашему мнению, следует дополнить квалифицирую-
щий признак п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ — «организованная группа», также
129
Водько Н. П. Уголовно-правовая борьба с организованной преступностью : научно-практическое по-
собие. М. : Юриспруденция, 2000. С. 66.
130
Бешуков А. Г. Указ. соч. С. 160.
80
группой лиц по предварительному сговору, что позволит более четко квалифи-
цировать совершенное деяние и позволит дать надлежащую правовую оценку
незаконному предпринимательству, совершенному несколькими лицами, в то
же время внесение в квалифицирующие признаки «преступного сообщества»
нарушит логику законодателя и приведет к необходимости внесения изменений
в Общую часть уголовного законодательства.
Второй квалифицирующий признак незаконного предпринимательства
заключается в совершении указанного преступления с извлечением дохода
в особо крупном размере. Сразу обращает на себя внимание отсутствие в указанном пункте указания на второе негативное явление, обуславливающее воз-
можность привлечения к уголовной ответственности за незаконное предприни-
мательство, а именно — нанесение особо крупного ущерба.
Размер особо крупного дохода определен в примечании к ст. 170.2 УК РФ
и равняется сумме дохода, превышающего девять миллионов рублей. Вопросы,
связанные с определение дохода, были рассмотрены нами ранее в объективных
признаках состава незаконного предпринимательства.
Выделение только одного негативного последствия в качестве квалифицирующего признака порождает неясность в позиции законодателя, так как
позволяет утверждать, что получение особо крупного дохода несет в себе по-
вышенную степень общественной опасности, тогда как нанесение особо крупного ущерба такой опасности в себе не несет, поскольку на данное негативное
последствие нет указаний в квалифицирующих признаках.
В то же время из анализа понятия ущерба для целей незаконного предпринимательства, произведенного нами ранее, необходимо учесть, что ущерб,
который наносится незаконным предпринимательством, практически не выра-
жается в связи между совершенным деянием и наступившими последствиями,
поскольку между этими двумя элементами находится большое количество по-
сторонних субъективных и объективных факторов, не позволяющих четко
определить причинно-следственную связь между осуществлением незаконного
предпринимательства и конкретным материальным негативным последствием.
Соответственно, включение в квалифицирующие признаки незаконного пред-
принимательства особо крупного ущерба хотя, с одной стороны, и будет соот-
ветствовать логике статьи, с другой стороны, не привнесет в статью никаких
положительных элементов.
Соответственно, поскольку такое явление как нанесение особо крупного
ущерба не отражает действительной общественной опасности деяния, является
практически недоказуемым, а также учитывая отсутствие четкой методологии
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]