Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Незаконное предпринимательство уголовная ответственность и предупреждение. Учебное пособие
.pdf
11
строенных на основе социалистической системы хозяйствования, привели законодателя к необходимости вести поиск новых решений в правовом регулировании экономики, что, в свою очередь, потребовало адекватного реагирования
на экономические процессы и уголовно-правовыми средствами. По этим причинам из УК РСФСР 1960 г. была исключена вышеназванная статья, а ее место
заняли две новые нормы: первая — незаконное предпринимательство (ст. 162.4
УК РСФСР) и вторая — незаконное предпринимательство в сфере торговли
(ст. 162.5 УК РСФСР).
При этом диспозиция ч. 1 ст. 162.4 УК РСФСР хотя и была формальной
(достаточно было самого факта предпринимательской деятельности без разре-
шения (лицензии)), но предусматривала административную преюдицию, т.е.
уголовная ответственность наступала лишь после первоначального привлече-
ния в течение года лица к административной ответственности. Правда, диспозиция ч. 2 названной статьи была сконструирована как формальная, т.е. достаточно было самого факта самовольного осуществления предпринимательской
деятельности, разрешенной исключительно государственным предприятиям.
В то же время составы незаконного предпринимательства в сфере торгов-
ли по общему правилу были сконструированы по типу материальных, т.е. уго-
ловная ответственность за указанный вид деятельности наступала при изволе-
нии неконтролируемого дохода в крупном размере (ч. 1 ст. 162.5 УК РСФСР)
и в особо крупном размере (ч. 2). Но если незаконное предпринимательство
в указанной сфере осуществлялось организованной группой (ОГ), то состав уже
был формальным, т.е. для определения момента окончания преступления уже
не требовалось устанавливать результат (последствия) преступной деятельно-
сти ОГ.
Современное российское уголовное законодательство есть не что иное,
как результат длительного и многостадийного процесса развития и изменения
уголовно-правовой доктрины. Эти преобразования были продиктованы сложившимися в России в конце XX в. условиями, поскольку именно в это время
происходил переход государства к новым социально-экономическим отноше-
ниям, что требовало увеличения эффективности защиты экономической сферы
деятельности от преступных посягательств.
Результатом указанных преобразований явилось появление в системе
экономических преступлений целого ряда составов, ранее неизвестных отечественному уголовному законодательству. Так, по мнению В. И. Тюнина, в про-
цессе формирования системы преступлений в сфере экономической деятельности должны быть выделены основные направления: «определение деяний, под-
12
лежащих криминализации, установление преступлений, которые утратили общественную опасность, более точное определение объектов преступлений, вхо-
дивших ранее в число “хозяйственных” преступлений, уяснение содержания
родового объекта преступлений в сфере экономической деятельности и фиксация его границ в уголовном законе»
9
.
В то же время некоторые положения избранной законодателем политики
в силу различных социально-экономических причин были им проигнорированы10.
По нашему мнению, это вызвало нарушение принципов системности
в процессе конструирования новых составов преступлений в сфере экономиче-
ской деятельности, что послужило основным фактором, затрудняющим пони-
мание основных положений уголовно-правовых норм в указанной сфере, и возникновение противоречий в правоприменительной практике.
По мнению Н. А. Лопашенко, «можно определить преступление в сфере
экономической деятельности как деяние, при совершении которого его субъект
преследует незаконные экономические интересы, в том числе интересы ко-
рыстные, либо стремится причинить вред законным экономическим интересам
государства, общества, хозяйствующим субъектам или частным лицам. В этом
суть экономической мотивации преступления данной категории.
В отдельных ситуациях экономическая мотивация не связана с получени-
ем материальной выгоды, но определяется сферой совершения преступления —
экономической деятельностью и сознательным нарушением законных экономи-
ческих интересов государства, общества, хозяйствующих субъектов, част-
ных лиц»11.
В то же время вопрос о понятии и признаках (как объективных, так
и субъективных) экономических преступлений не разрешен до сих пор и является одной из наиболее дискуссионных тем ввиду крайней неоднозначности.
В уголовном законодательстве нет определения понятию «экономическое пре-
ступление», что является безусловным пробелом и полем для теоретических
изысканий с целью восполнения указанного пробела в уголовно-правовой
науке, а также для недопущения возникновения негативных последствий как
для государства, так и для общества.
9
Тюнин В. И. Уголовное законодательство и экономическая деятельность (история и современность) :
монография. СПб., 2000. С. 159; Его же. Преступления в сфере экономической деятельности : учебное пособие.
М. : Юрайт, 2021. С. 12–13.
10
Жариков Ю. С. Уголовно-правовое регулирование и механизм его реализации : монография. М. :
Кнорус, 2021. С. 164–169.
11
Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности: теоретический и прикладной
анализ : монография. В 2 ч. Ч. 1. М. : Юрлитинформ, 2015. С. 17–20.
13
Кроме того, определенную роль в появлении дискуссий играет исключительная бланкетность подавляющего большинства диспозиций составов преступлений в сфере экономической деятельности. Указанная особенность за-
ключается в том, что при формулировке преступлений в экономической сфере
законодатель применял понятия, определения которым даны в других отраслях
права
12
.
Таким образом, для уяснения сути того или иного экономического преступления необходимо обращаться к другим институтам права и производить
квалификацию того или иного преступного деяния, в сфере экономической дея-
тельности используя ряд законодательных и иных нормативно-правовых актов.
Следовательно, в целях детального анализа исследуемого нами состава
преступления необходимо остановиться на сущности понятия «предпринима-
тельская деятельность».
Указанная необходимость вызвана самим наличием состава «незаконного
предпринимательства», поскольку если существует такое понятие, как незаконное предпринимательство, логично предположить, что данное понятие есть
противоположность «законного предпринимательства», соответственно, для
качественного исследования встает необходимость первоначально выяснить,
что понимается под законной предпринимательской деятельностью.
Особенность предпринимательской деятельности, по нашему мнению, за-
ключается в том, что предприниматель, реализуя свои конституционные права
и используя свой потенциал, удовлетворяет не только свои потребности, полу-
чая прибыль, но также и общественные интересы, уплачивая налоги, создавая
рабочие места, налаживая производство и развивая ту отрасль экономики, на
которую простираются интересы лица, занимающегося предпринимательством.
Существенным этапом на пути становления и развития предпринимательской деятельности явилось определение указанной деятельности, сформулиро-
ванное в гражданском законодательстве.
В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность,
направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуще-
ством, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
При этом законодатель отдельно выделил один из существенных признаков данного вида деятельности: «Лица, осуществляющие предприниматель-
12
Жариков Ю. С. Норма права как элемент механизма уголовно-правового регулирования : учебное по-
собие. М. : Русайнс, 2019. С. 66–70.
14
скую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установ-
ленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК РФ».
Данные условия занятия гражданами предпринимательской деятельно-
стью конкретизируются в ст. 23 ГК РФ и разъясняются в Письме Министерства
финансов РФ от 09.10.2018 г. № 03-04-05/72559 «О налогообложении НДФЛ
доходов, полученных физическим лицом — налоговым резидентом РФ от продажи фотографий, иллюстраций, видеоматериалов интернет-компаниям (посредник) с использованием сети Интернет». В нем Департамент налоговой
и таможенной политики Минфина указывает, что ст. 2 ГК РФ связывает необходимость регистрации физического лица в качестве ИП с осуществлением им
деятельности особого рода, а не просто с совершением возмездных сделок. Са-
мого по себе факта совершения гражданином сделок на возмездной основе,
пишет Департамент, для признания гражданина предпринимателем недостаточно, если совершаемые им сделки не образуют деятельности
13
.
Исходя из указанного определения, можно выделить следующие признаки предпринимательской деятельности:
1) систематический характер деятельности;
2) направленность на удовлетворение общественных потребностей в то-
варах, работах, услугах;
3) направленность деятельности на систематическое получение прибыли;
4) самостоятельность;
5) инициативность;
6) рисковый характер деятельности, в частности риски убытков, недопо-
лучения прибыли, утраты активов;
7) законность деятельности. Во-первых, лица вправе осуществлять дан-
ную деятельность, как правило, в установленных гражданским законодательством формах, которые подлежат обязательной регистрации, в установленном
Законом порядке. Исключение составляет получение гражданами дохода по
возмездным сделкам, не связанным с деятельностью.
Во-вторых, законность деятельности обеспечивается наличием лицензии
и (или) аккредитации в тех случаях, когда таковая невозможна без их наличия.
В современной науке выделяют сущностную и формальную составляю-
щие определения предпринимательской деятельности.
13
Письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 09.10.2018 г. № 03-04-
05/72559 «О налогообложении НДФЛ доходов, полученных физическим лицом — налоговым резидентом РФ
от продажи фотографий, иллюстраций, видеоматериалов интернет-компаниям (посредник) с использованием
сети Интернет» // СПС Гарант. URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71973174/ (дата обращения:
04.08.2021).
15
К сущностной составляющей относят первые пять признаков, без кото-
рых признать ту или иную деятельность предпринимательской невозможно.
К формальной составляющей относится последний, шестой, признак, ко-
торый не является обязательным, поскольку даже при его отсутствии характер
деятельности, выраженный в сущностной составляющей, не изменится, и она
все равно будет являться предпринимательской. В то же время при наличии
указанного признака предпринимательская деятельность является законной,
а при его отсутствии, соответственно, незаконной.
В то же время, по утверждению Е. В. Эминова, «с гражданско-правовой
точки зрения отсутствие любого из названных признаков исключает возможность признания того или иного вида экономической деятельности предпринимательской. Из этого следует, что термин “незаконная предпринимательская
деятельность” неудачен, поскольку предпринимательская деятельность может
называться таковой только в том случае, когда она законна»
14
.
Противоположную позицию, в свою очередь, высказывает А. А. Чугунов,
который считает, что «в понятии предпринимательства должны выделяться как
его экономические, так и чисто юридические характеристики. Легализованный
характер предпринимательской деятельности означает, что предпринимателем
может признаваться только лицо, зарегистрированное в этом качестве в установленном законом порядке. Между тем это является не сущностным, а формальным признаком предпринимательства, который имеет не обязательное,
а факультативное значение»15.
В данном контексте, полагаем, наличие или отсутствие формального при-
знака никак не может сказаться на сущности осуществляемой деятельности
с экономической точки зрения, однако для целей уголовного законодательства,
оперирующего точными формулировками и требующего установления всех
признаков для признания того или иного явления противозаконным, особенно
при отсутствии в самом уголовном законе определения явления, необходимо
определять все признаки явления, независимо от их формальной и сущностной
составляющих.
Некоторые ученые считают, что определение понятия предприниматель-
ской деятельности, данное в гражданском законодательстве, не совсем полное,
поскольку в нем не нашли своего отражения другие, не менее важные признаки
предпринимательства, что, в свою очередь, порождает проблему в определении
14
Эминов Е. В. Борьба с незаконной предпринимательской деятельностью. Уголовно-правовой и кри-
минологический аспекты : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 10.
15
Чугунов А. А. Уголовно-правовая охрана свободы предпринимательской деятельности : автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 14–15.
16
сущности указанной деятельности. Для решения указанной проблемы предлагается внести в определение предпринимательской деятельности дополнитель-
ные признаки.
Так, например, Ю. А. Ежов считает, что «обязательным для предприни-
мательства является наличие инновационного момента»
16
.
По мнению В. Ф. Попондопуло, «предпринимательскую деятельность ха-
рактеризуют лишь действия, совершаемые систематически и со знанием дела;
это совокупность профессионально совершаемых действий, направленных на
извлечение прибыли»
17
. Другими словами, автор выделил признак «профессио-
нализма» в предпринимательской деятельности.
С необходимостью внесения признака «профессионализма» в определении предпринимательской деятельности также согласна Л. С. Аистова, которая
указывает, что «признак профессионализма позволил бы отграничить круг
профессионалов — предпринимателей, для которых предпринимательство вы-
ступает в качестве промысла с целью систематического извлечения прибыли, от
круга лиц, занимающихся торговыми операциями разового характера»
18
.
М. М. Стрельник предлагает признак соблюдения законов. По мнению
автора, это обязанность предпринимателя минимизировать отрицательные последствия для общества, природы и максимизация положительного эффекта
предпринимательской деятельности
19
.
По нашему мнению, определение, данное в гражданском законодатель-
стве, в настоящее время содержит основополагающие обязательные признаки,
характерные для предпринимательства, при выявлении которых деятельность
признается предпринимательской. В то же время дополнительные признаки,
предложенные вышеприведенными авторами, являются факультативными, т.е.
указанные признаки могут и не встречаться в деятельности, признаваемой
предпринимательской, но от их наличия или отсутствия такая деятельность не
перестает быть предпринимательской. Считаем, что в случае, если указанные
признаки будут включены в обязательные признаки предпринимательской дея-
тельности, это приведет к неоправданному сужению понятия предпринимательства и породит дополнительные проблемы. Например, «инновационный
16
Ежов Ю. А. Преступления в сфере предпринимательства : учебное пособие. М. : Маркетинг, 2001.
С. 12.
17
Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб. : Изд-во Санкт-Петербургского гос.
ун-та, 1994. С. 19.
18
Аистова Л. С. Теоретические и практические проблемы квалификации незаконного предпринима-
тельства — ст. 171 УК РФ : дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 23.
19
Стрельник М. М. Предпринимательская деятельность: аспекты, тенденции и перспективы развития
предпринимательства // Вестник Алтайской академии экономики и права. 2020. № 7–1. С. 181–192. URL:
https://vaael.ru/ru/article/view?id=1225 (дата обращения: 04.08.2021).
17
момент» является оценочным признаком, четких критериев по которому не
разработано, соответственно, не ясно, каким образом доказывать наличие инновационного момента в деятельности лица, а также указывать, в чем он за-
ключался. То же самое касается признака «профессионализма», данный при-
знак также является оценочным, четкие критерии по определению которого от-
сутствуют, кроме того, не ясно, лицо, которое только начало заниматься пред-
принимательской деятельностью, уже является профессионалом, или та дея-
тельность, которую оно ведет, не будет являться предпринимательской. Рассматривая признак профессионализма применительно к доказыванию незаконного предпринимательства, мы затрудняемся ответить, что будет являться достаточным критерием, указывающим на то, что лицо действовало профессио-
нально: показания лиц, которые подтвердят, что лицо, по их мнению, действо-
вало профессионально, характеристика произведенной деятельности, диплом
о высшем образовании либо иные документы и характеристики.
Таким образом, определение, содержащееся в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ
(в ред. Федерального закона от 26.07.2017 г. № 199-ФЗ), содержит достаточный
перечень обязательных признаков предпринимательской деятельности и не
нуждается во вводе дополнительных, факультативных признаков.
Рассмотрим обязательные признаки предпринимательской деятельности, изложенные в гражданском законодательстве, более подробно.
Систематический характер деятельности. Указанный признак подра-
зумевает под собой неоднократный характер деятельности, при этом систематический характер деятельности присущ не только при совершении многочис-
ленных сделок, но также при совершении одной крупной сделки, при выполне-
нии которой фактически выполняется определенная система взаимосвязанных
действий, направленных на получение прибыли.
В свою очередь, Т. Д. Устинова и ряд других авторов считают, что незаконное предпринимательство следует отграничивать от единичного акта купли-
продажи одного или даже нескольких предметов, поскольку в данном случае
отсутствуют систематичность, повторяющийся процесс, направленный на получение прибыли
20
.
Данная точка зрения совпадает и с мнением Верховного Суда РФ, изложенным в п. 2 Постановления ПВС РФ № 23, и вышеупомянутым письмом
Минфина РФ.
20
Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: пособие для специа-
листов. М., 2001. С. 16–18; Лукин В. К., Кулиш М. В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, совершенное организованной группой // Экономика. Право. Печать. Вестник КСЭИ. 2017. № 3. С. 49–52.
18
Однако есть авторы, которые сомневаются в таком понимании систематичности. По их мнению, правовая позиция о недопустимости приравнивания к
предпринимательской деятельности единичных крупных сделок, не носящих
системного характера, не соответствует действующему законодательству
21
.
В данном контексте П. С. Яни считает возможным привлечение лица
к уголовной ответственности по статье о незаконном предпринимательстве за
однократное совершение сделки купли и перепродажи товаров с получением
неконтролируемого дохода в крупном или особо крупном размерах, т. к. под
незаконной предпринимательской деятельностью, по его мнению, понимается,
в том числе, и разовое совершение предпринимательской сделки без реги-
страции
22
.
В качестве примера следует привести договор подряда. Несмотря на то,
что такой договор представляет собой одну сделку, работы, произведенные по
нему, носят длительный системный характер и направлены на систематическое
получение прибыли. Кроме того, в некоторых случаях для осуществления даже
одной сделки требуется длительная подготовка, которая может носить системный характер и отвечать критериям предпринимательской деятельности. Сле-
довательно, в случае, если реализация разовой (единичной) сделки направлена
на систематическое получение дохода, можно утверждать о наличии признаков
предпринимательской деятельности.
Такой же точки зрения придерживается А. И. Фабричный, который ука-
зывает, что «квалификация по ст. 171 УК РФ действий лица, заключившего
единичную коммерческую сделку, возможна при условии, что эта сделка растянута во времени, имеет длящийся характер, ее выполнение рассчитано на длительный срок и предполагает определенную систему действий по поставке товара (выполнению работ, услуг) и, что особенно важно, по получению платежей»
23
.
На наш взгляд, в контексте систематичности как существенного признака
предпринимательской деятельности следует учитывать характер деятельности
лица. Она должна быть профессиональной, т.е. служить для данного лица основным источником дохода. Это, в частности, отмечается в п. 5 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21.12.2013 г. № 353-ФЗ (ред. от 02.07.2021 г.) «О потреби-
тельском кредите (займе)»
24
.
21
Филимонова И. В., Цутиева Х. М. К вопросу о понятии, сущности и признаках предпринимательской
деятельности // Гуманитарные научные исследования. 2017. № 11. URL: https://human.snauka.ru/2017/11/24482
(дата обращения: 04.09.2021).
22
Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. C. 187.
23
Фабричный А. И. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства : дис. ...
канд. юрид. наук. Иркутск, 2001. С. 56–57.
24
СЗ РФ. 2013. № 51. Ст. 6673.
19
Таким образом, вопрос по отнесению либо неотнесению единственной
сделки к предпринимательской деятельности следует разрешать, проанализиро-
вав сущность сделки в каждом конкретном случае.
О том, что в действиях лица есть признаки предпринимательской деятельности, могут говорить: изготовление или покупка имущества для последующего извлечения прибыли от его использования или продажи; хозяйственный
учет операций по сделкам; взаимосвязанность сделок, совершенных в определенный период времени
25
.
Направленность деятельности на систематическое получение прибыли
является, пожалуй, главным и наиболее спорным сущностным признаком, ха-
рактеризующим предпринимательскую деятельность.
С одной стороны, указанный признак очевиден, поскольку в убыток себе
предприниматель, коммерческая и некоммерческая организация работать
в условиях рыночной экономики не смогут. В то же время, с другой стороны,
четких критериев для признания деятельности, направленной на систематиче-
ское получение прибыли, на сегодняшний день не разработано.
Так, по мнению Т. Д. Устиновой, «предпринимательская деятельность —
это определенный процесс, систематическое совершение однородных действий
в той или иной сфере производства, оказания услуг или иных видов деятельности, направленных на извлечение прибыли»
26
.
Однако не ясно, почему в указанном определении особый акцент сделан
на однородности совершаемых действий, поскольку в процессе предпринимательства возможно выполнение самых разнообразных действий, которые в своей совокупности будут направлены на конечный результат в виде получения
прибыли. К указанной точке зрения также приходит О. В. Авдеева, которая, не
соглашаясь с мнением Т. Устиновой, указывает на то, что «предприниматель
совершает круг разнородных действий, начиная от зарождения предпринимательской инновационной идеи и заканчивая реализацией ее на рынке в виде товара, работы, услуги»
27
.
Постановление ПВС РФ № 23 также не разъясняет, в чем выражается
направленность на систематическое получение прибыли, а лишь указывает, что
«в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального пред-
25
ВС РФ назвал критерии предпринимательской деятельности // Официальный портал правовой ин-
формации «Право.RU». 17.06.2021. URL: https://pravo.ru/story/232073/?mob_autoload= (дата обращения:
22.09.2021).
26
Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Уголовное право.
1999. № 1. С. 25.
27
Авдеева О. А. Незаконное предпринимательство: уголовно-правовая характеристика и ответствен-
ность : дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2009. С. 34.
20
принимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества
временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-
правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном
размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное
предпринимательство», тем самым снимая противоречивость подхода к оценке
единичных сделок, связанных только со сдачей квартир внаем и систематиче-
ским получением прибыли от таких сделок, однако, не раскрывая при этом общего признака системности в получении прибыли.
По нашему мнению, для признания деятельности предпринимательской
важно определить саму направленность на систематическое получение прибы-
ли, то есть совершение лицом совокупности действий, имеющих своей конечной целью многоразовое (системное) получение прибыли. Такие действия, как:
аренда помещения, наем работников, приобретение (заготовление) сырья, по-
иск контрагентов, изготовление товара, объявление оферты и т.д., в своей сово-
купности уже выражают конечную цель данной деятельности, которой является
получение дохода на систематической основе.
Аналогичную позицию занимает П. С. Яни, который указывает на то, что
«направленность на систематическое получение прибыли означает, что лицо
собирается заниматься деятельностью, в результате которой он извлечет прибыль, не от случая к случаю, а постоянно»
28
.
Под инициативной самостоятельной деятельностью в рамках осуществления предпринимательской деятельности следует понимать деятельность
в своем интересе, без внешнего вмешательства, с возможностью самостоятельного принятия решения по внутренним и внешним вопросам, касающимся осуществляемой деятельности. В то же время самостоятельность деятельности не
характеризуется ее полной свободой, ограничением являются иные интересы,
как частные, так и публичные, которые могут быть разнонаправленными с ин-
тересами предпринимателя в конкретной ситуации.
Предпринимательский риск. Изучая данный признак, Л. С. Аистова указывает, что «предпринимательский риск — это показатель степени изученности
рынка, это возможность предвидеть неблагоприятные имущественные послед-
ствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упуще-
ниями с его стороны (стихийные бедствия, аварии и т.п.), а также все неблаго-
28
Яни П. С. Цель систематического получения прибыли — спорный признак незаконного предприни-
мательства // Российская юстиция. 2005. № 6. С. 63.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]