Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Незаконное предпринимательство уголовная ответственность и предупреждение. Учебное пособие
.pdf
31
тации»
50
под аккредитацией понимается подтверждение национальным органом
по аккредитации соответствия юридического лица или индивидуального предпринимателя критериям аккредитации, являющееся официальным свидетельством компетентности юридического лица или индивидуального предпринима-
теля осуществлять деятельность в определенной области аккредитации.
Соответственно, право на занятие видами деятельности, требующими
государственной аккредитации, возникает с момента внесения сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр аккредитованных лиц.
Однако в соответствии с ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 01.07.2011 г.
№ 170-ФЗ (ред. от 02.07.2021 г.) «О техническом осмотре транспортных
средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации»
51
аккредитация в сфере технического осмотра осуществляется
в соответствии с правилами аккредитации операторов технического осмотра,
утвержденными Федеральной службой по аккредитации — Росаккредитацией.
По результатам аккредитации юридическому лицу выдается аттестат аккредитации, а сведения о нем вносятся в реестр, который ведет профессиональное
объединение страховщиков. Но законность данного вида предпринимательской
деятельности наступает не после внесения в соответствующий реестр, а после
получения оператором технического осмотра аттестата аккредитации.
Кроме того, для того чтобы считать преступление оконченным во всех
случаях, данная деятельность, как мы уже указывали, должна обязательно повлечь альтернативно:
а) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству;
б) либо извлечение дохода в крупном размере.
Наличие таких факторов, как причинение крупного ущерба государству,
организациям или гражданам либо получение крупного дохода является необходимым условием для привлечения к уголовной ответственности. Само по себе несоблюдение порядка осуществления предпринимательской деятельности
без наступления указанных последствий не приводит совершенные деяния
к той степени общественной опасности, которая позволяет считать их преступными и уголовно наказуемыми.
Таким образом, говоря об объективной стороне незаконного предприни-
мательства, необходимо указать на причинную связь между совершенным дея-
нием и теми негативными последствиями, которые наступают для потребителя
и государства в целом.
50
СЗ РФ. 2013. № 52 (часть I). Ст. 6977.
51
СЗ РФ. 2011. № 27. Ст. 3881.
32
До сих пор нет единого подхода, каким способом совершается незаконное
предпринимательство — путем действия либо бездействия.
Так, по мнению Т. В. Пинкевич, «по объективной стороне подавляющее
большинство преступлений в сфере экономической деятельности, в том числе
и предусмотренное ст. 171 УК РФ, совершается путем активных действий»52.
Противоположенную позицию занимал А. Э. Жалинский, который полагал, что «объективная сторона незаконного предпринимательства включает
в себя: а) действия, образующие при регистрации или получении разрешения
предпринимательскую деятельность; б) бездействие, состоящее в неисполнении
возложенных законом обязанностей»
53
.
Соглашаясь с вышеуказанной позицией, Л. С. Аистова подчеркивает, что
«определяющим в сущности деяния является именно бездействие. В диспозиции ст. 171 УК говорится об извлечении крупного дохода либо о причинении
крупного ущерба, и они относятся не к характеристике непосредственного деяния, а к условиям криминализации предпринимательской деятельности. Крупный доход или крупный ущерб уже должны иметь место при пресечении неза-
конного предпринимательства»54.
С резкой критикой указанного подхода выступает О. А. Авдеева, которая
приходит к выводу о том, что поскольку «в ст. 171 УК РФ предусмотрена уго-
ловная ответственность не за уклонение от регистрации, лицензирования и ак-
кредитации, за что ответственность предусмотрена административным законо-
дательством, а за осуществление предпринимательской деятельности лицом, не
имеющим на это законного права, и при этом причинившим значительный
ущерб гражданам или получившим крупный доход. Тем самым, незаконное
предпринимательство совершается только путем активных действий со сторо-
ны субъекта преступления»
55
.
Мы полагаем, что объективная сторона незаконного предприниматель-
ства характеризуется бездействием, поскольку общественная опасность деяния
выражается в несовершении обязательных действий, предусмотренных законо-
дательством, направленных на регистрацию такой деятельности или на получе-
ние специального разрешения (лицензии), необходимого для осуществления
такой деятельности.
52
Пинкевич Т. В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономической деятельности.
Ставрополь, 1999. — С. 7.
53
Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под общей ре-
дакцией А. Э. Жалинского. М. : Эксмо, 2006. С. 390.
54
Аистова Л. С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 127.
55
Авдеева О. А. Указ. соч. С. 76.
33
Крупный или особо крупный ущерб гражданам, организациям или госу-
дарству, как криминообразующие признаки, представляют собой последствия,
характеризующие объективную сторону рассматриваемого преступления с материальной стороны. Качественный критерий крупного и особо крупного
ущерба в уголовном законе не определен, поэтому он является оценочным при-
знаком, определяемым в каждом отдельном случае судом с учетом всех обстоя-
тельств совершенного преступления. В то же время количественные параметры
такого ущерба определены в примечании к ст. 170.2 УК РФ. В соответствии
с ним крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью
в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность
в сумме, превышающей два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей, а особо
крупным — девять миллионов рублей.
В этой связи следует отметить: незаконное предпринимательство являет-
ся длящимся преступлением, на которое, по нашему мнению, невозможно совершить покушение, поскольку до причинения одного из двух негативных последствий (причинение крупного ущерба государству, организациям, гражданам, получение дохода в крупном размере) осуществление незаконной предпринимательской деятельности не является преступлением, и юридическая от-
ветственность, как мы отмечали выше, наступает по ст. 14.1 КоАП РФ.
Но после причинения одного из указанных негативных последствий пре-
ступление считается оконченным.
Причем незаконное предпринимательство считается оконченным с мо-
мента наступления любого из перечисленных негативных последствий только
с юридической точки зрения (де-юре), в то же время фактическое окончание
преступления (де-факто) происходит при прекращении лицом противоправной
деятельности.
Необходимо учитывать, что ст. 171 УК РФ базируется на нормах граж-
данского права, что, в свою очередь, требует от лиц, проводящих предварительное расследование указанной категории дел, четкого знания гражданского
законодательства, кроме того, определение крупного дохода требует также базового знания основных принципов налогообложения.
Главной проблемой определения крупного ущерба от незаконного пред-
принимательства является отсутствие четкости понятия и качественных крите-
риев, необходимых правоприменителям в процессе расследования уголовных
дел данной категории. В настоящее время уголовный закон не содержит в себе
ответов на такие вопросы, как:
34
а) каким образом и из каких факторов выявляется крупный ущерб;
б) в чем такой ущерб может выражаться;
в) какие критерии принимаются для определения крупного ущерба;
г) входит ли в понятие ущерба «упущенная выгода», и каким образом
следует ее исчислять;
д) форма вины при нанесении крупного ущерба в ходе осуществления не-
законной предпринимательской деятельности;
е) способы доказывания крупного ущерба;
ж) способы исчисления крупного ущерба и другие.
Отсутствие единой правоприменительной практики и единства взглядов
на понятие «крупный ущерб» в уголовном законодательстве, требующем четкого определения любого деяния для правильной квалификации, приводит к мно-
гочисленным проблемам в правоприменительной практике и, по сути, является
тормозом при расследовании уголовных дел по указанной статье.
Поставленные вопросы пытаются решить, как правоприменитель, дав
разъяснения по отдельным, указанным выше, аспектам в постановлении ПВС
РФ от 15.11.2016 г. № 48 (ред. от 11.06.2020 г.) «О практике применения суда-
ми законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответствен-
ности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической
деятельности», так и уголовно-правовая наука, выстраивая теоретические под-
ходы для выработки наиболее подходящей нормативной основы, которую бу-
дет возможно внедрить в практическое правоприменение. Сложность в форми-
ровании указанной фактической основы заключается в необходимости сово-
купного изучения гражданского и налогового законодательства с учетом уго-
ловно-правовых положений.
Логичным, по нашему мнению, является утверждение Т. В. Пинкевич
о том, что «при незаконном предпринимательстве понятие крупного ущерба не
может включать причинение вреда здоровью граждан»
56
.
Раскрывая содержание термина «ущерб», многие авторы
57
обращаются
к нормам гражданского права, чаще всего ссылаясь на ст. 15 ГК РФ, где используется термин «убытки».
56
Пинкевич Т. В. Преступления в сфере экономической деятельности: уголовно-правовая характеристи-
ка, система, особенности квалификации. Ставрополь : Сервисшкола, 2000. С. 48.
57
Пинкевич Т. В., Шевцов А. А. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства.
Ставрополь: Ставропольсервисшкола, 2001. С. 45; Лубешко, В. Н. Незаконное предпринимательство как вид
преступного посягательства против установленного порядка экономической деятельности : дис. … канд. юрид.
наук. Ростов на Дону, 2004. С. 81.
35
В то же время указанный подход не является совершенным и поднимает
вопрос соотношения гражданско-правовых терминов «реальный ущерб», «упущенная выгода» и «моральный вред» с понятием уголовно-правового «ущерба».
По мнению В. И. Тюнина, «ущерб от незаконного предпринимательства
может быть только реальным, и выражается в фактической утрате потерпевшей
стороной материальных средств, измеряемых в денежном выражении»
58
.
Следовательно, по мнению автора, включать в содержание ущерба от незаконного предпринимательства упущенную выгоду нельзя. Также следует согласиться и с утверждением И. М. Середы о том, что в такой ущерб также нель-
зя включать причинение вреда здоровью человека или смерти по неосторожности
59
.
В то же время установить подобный ущерб в рамках ст. 171 УК РФ прак-
тически не представляется возможным, поскольку прямой ущерб наносится
обычно не в рамках осуществления незаконной предпринимательской деятельности, а в рамках иного преступления, такого как мошенничество, присвоение
и растрата, нарушение технических, эпидемиологических и иных норм при реализации товаров (работ, услуг), либо невозможно проследить причинно-
следственную связь между нанесенным незаконным предпринимателем ущер-
бом и легальным предприятием или государством.
Противоположенную позицию занимает Б. В. Волженкин, который счита-
ет очевидным, что под ущербом от незаконной предпринимательской деятельности следует понимать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду
60
.
В свою очередь В. Н. Лубешко предложил при определении ущерба как
уголовно-правовой категории учитывать моральный вред, предусмотренный
ст. 151 ГК РФ61.
Достаточно интересное мнение относительно ущерба от незаконного
предпринимательства было высказано С. В. Землюковым, который хотя и ука-
зал, что «более правильным является ограничение имущественного ущерба как
признака состава преступления только прямым действительным ущербом»62, но
в то же время пришел к выводу, что ущерб может быть как простым и состоять
только из «реального ущерба», указанного в ст. 15 ГК РФ, так и сложным,
включающим в себя «неполучение должного». Аналогичную позицию занимает
О. А. Авдеева, которая указывает, что «ущерб от незаконного предпринима-
58
Тюнин В. И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (некоторые проблемы
анализа и квалификации) // Следователь. 2000. № 6. С. 3.
59
Середа И. М. Незаконное предпринимательство в России: проблемы квалификации // Вестник Си-
бирского юридического института МВД России. 2019. № 3. С. 40.
60
Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб. : Юридический центр Пресс, 1999. С. 91.
61
Лубешко В. Н. Указ. соч. С. 82.
62
Землюков С. В. Уголовно-правовые проблемы преступного вреда / под редакцией В. К. Гавло. — Но-
восибирск, 1991. С. 135.
36
тельства выражается в фактической утрате потерпевшей стороной материальных средств, измеряемых в денежном выражении. Такой ущерб причиняется
утратой или повреждением имущества, неполучением должного, а также рас-
ходами, которые потерпевший понес или должен будет понести для восстанов-
ления своего нарушенного права»63. Мы считаем, что позиция о наличии сложного ущерба, являющегося выражением возможности выявления «неполучения
должного», является правильной, более того, соглашаясь с позицией вышепри-
веденных авторов, полагаем, что незаконное предпринимательство наносит
именно сложный ущерб.
Следовательно, при конкретизации ущерба от незаконного предпринимательства в процессе расследования преступления необходимо установить, кому
конкретно причинен указанный ущерб, является ли он прямым и возможно ли
его определить (рассчитать) для целей уголовного закона.
Таким образом, незаконное предпринимательство, по нашему мнению,
может причинять ущерб:
а) государству, поскольку данный вид ущерба является наиболее очевид-
ным, так как незаконное предпринимательство является неподконтрольной дея-
тельностью, в процессе осуществления которой незаконный предприниматель
не уплачивает установленные законодательством налоги и сборы;
б) организациям, которые производят аналогичные, что и незаконный
предприниматель, товары (работы, услуги), так как незаконный предпринима-
тель фактически переманивает часть покупателей у легальных предпринимателей, поскольку несет более низкие по сравнению с последними издержки и мо-
жет предложить более выгодные цены;
в) гражданам и организациям, которые являются потребителями товаров
(работ, услуг) незаконного предпринимателя, в случае если предоставляемая
продукция будет иметь низкое качество и нести вред потребителю.
А. Ущерб государству. Многие ученые64 рассматривают понятие круп-
ного ущерба от незаконного предпринимательства с позиции налогового зако-
нодательства, указывая при этом, что незаконное предпринимательство
в первую очередь наносит вред государству, поскольку деятельность является
бесконтрольной, вследствие чего налоги и иные обязательные платежи в бюджет не уплачиваются.
63
Авдеева О. А. Указ. соч. С. 128.
64
Хацкевич А. С., Масленникова Л. В., Шищенко Е. А. Указ. соч. С. 56–58; Умнова Ю. В. Указ. соч.
С. 23, и др.
37
Однако не ясно, с какой суммы следует налог на прибыль исчислять —
с суммы доходов за вычетом произведенных расходов, как того требует налоговое законодательство, либо со всего совокупного дохода в соответствии с позицией ПВС РФ.
В свое время Б. В. Волженкин, пытаясь определить критерии крупного
ущерба, нанесенного государству, предложил: «если иметь в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринима-
тельстве, то, решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству в случае индивидуального незаконного предпринимательства, целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты
налога (ст. 198 УК РФ) … а при незаконной предпринимательской деятельности организации — на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога
с организаций (ст. 199 УК РФ)…»65.
Указанное предложение, увязывающее ущерб от незаконного предпринимательства с неуплатой налогов, было сделано до внесения изменений в уголовное законодательство.
Действительно, с первого взгляда именно неуплата налогов является
наиболее очевидным ущербом, который наносится государству в результате незаконной предпринимательской деятельности. Но это одна сторона ущерба.
Вторая определяется причинением ущерба гражданам и организациям. И в этом
случае такой подход неприменим, поскольку является косвенным и подлежит
возмещению независимо от наличия или отсутствия ущерба гражданам или ор-
ганизациям.
Более того, в соответствии со ст. 23 НК РФ обязанность по уплате нало-
гов, представлению декларации, ведению бухгалтерского, налогового и иного
учета лежит на налогоплательщике. Соответственно, незаконный предпринима-
тель может нанести ущерб государству путем неуплаты налогов и сборов лишь
в том случае, если он был обязан данные налоги и сборы уплачивать, т.е. неза-
конный предприниматель должен являться налогоплательщиком. Определение
налогоплательщика дано в ст. 19 НК РФ, в которой указано, что налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические
лица, на которых в соответствии с НК РФ возложена обязанность уплачивать
налоги и (или) сборы. Поскольку наиболее часто незаконное предприниматель-
ство связывают с неуплатой налога на прибыль, проанализируем, на кого возложена обязанность по уплате указанного налога.
65
Волженкин Б. В. Экономические преступления. С. 91–92.
38
Глава 25 НК РФ регулирует порядок уплаты налога на прибыль организаций. Согласно ст. 11 НК РФ под организациями понимаются юридические ли-
ца, образованные в соответствии с законодательством РФ, а также иностранные
юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, филиалы
и представительства указанных иностранных лиц и международных организа-
ций, созданных на территории РФ. Согласно ст. 246 НК РФ налогоплательщи-
ками налога на прибыль организаций признаются:
- российские организации;
- иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ
через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источни-
ков в РФ.
Поскольку незаконный предприниматель, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации, не является ни российской, ни ино-
странной организацией, соответственно гл. 25 НК РФ неприменима. В то же
время осуществление незаконной предпринимательской деятельности без ли-
цензии и (или) аккредитации, когда такая лицензия, аккредитация необходимы,
в случае если такая организация внесена в ЕГРЮЛ, а индивидуальный предприниматель в ЕГРИП, может, по нашему мнению, регулироваться гл. 25
НК РФ.
Налоговое законодательство в ст. 11 НК РФ под индивидуальными предпринимателями понимает физических лиц, зарегистрированных в указанном
качестве в соответствии с законодательством. В то же время физические лица,
осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства, при
исполнении обязанностей, возложенных на них НК РФ, не вправе ссылаться на
то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.
Соответственно, осуществление незаконным предпринимателем экономической деятельности без регистрации (лицензии, аккредитации) следует признать деятельностью физического лица с нарушением гражданского законода-
тельства и применять в отношении него правила налогообложения индивиду-
альных предпринимателей.
Как правило, индивидуальный предприниматель может выбрать упрощенную систему налогообложения (УСН) или патентную систему налогообложения (ПСН). В первом случае ставка налогообложения варьируется до 6 %
39
в максимуме на УСН «Доходы» и от 5 до 15 % на «Доходы минус расходы».
При этом ставка зависит от региона регистрации гражданина в качестве ИП.
Во втором случае ставка налога варьируется от 0 до 6 % в зависимости от региона и вида деятельности.
Таким образом, возникает дифференциация подхода к налогообложению
разных видов предпринимательской деятельности и региона, что негативно от-
разится на принципе законности уголовной ответственности виновных.
К осуществлению незаконной предпринимательской деятельности без регистрации либо с нарушением правил регистрации применяются правила налогообложения для индивидуальных предпринимателей, а в случае осуществле-
ния указанной деятельности организацией без лицензии либо без аккредитации,
когда такая лицензия либо аккредитация обязательны, в случае если такая организация внесена в ЕГРЮЛ, — правила для налогообложения организаций.
Применение разных правил налогообложения к разным видам незаконного предпринимательства вызывает необходимость применения разных налого-
вых ставок.
Ввиду того, что налог представляет собой процентное соотношение от
полученного дохода, необходимо произвести расчет с целью выявления необходимого незадекларированного дохода, при получении которого незаконным
предпринимателем будет нанесен крупный ущерб государству в виде неупла-
ченных налогов.
Производить расчет с применением дифференцированной налоговой
ставки, применяемой для налогообложения индивидуальных предпринимателей
и которая применяется в соответствии с выработанной нами концепцией в от-
ношении незаконного предпринимательства в виде осуществления предприни-
мательской деятельности без регистрации, нецелесообразно, поскольку сумма
незадекларированного дохода, при получении которого незаконным предпринимателем будет нанесен крупный ущерб государству в виде неуплаченных
налогов, растет пропорционально уменьшению налоговой ставки.
Очевидно, что до того, как будет причинен крупный ущерб государству
в виде неуплаченных налогов, незаконный предприниматель в любом случае
получит доход в особо крупном размере, являющийся квалифицирующим признаком незаконного предпринимательства, который будет значительно проще
доказать, нежели нанесенный ущерб.
При этом необходимо отметить, что для причинения крупного ущерба от
незаконного предпринимательства в виде неуплаты налогов сумма полученного
40
дохода всегда будет равна особо крупному размеру, независимо от того, как ис-
числять налог.
Таким образом, из указанного подхода следует, что налоговый ущерб от
незаконного предпринимательства может быть определен лишь после того, как
будет установлен незадекларированный доход, однако правовая природа незаконного предпринимательства связывает окончание преступления с установлением лишь одного из негативных последствий, то есть установлением факта
получения крупного дохода либо нанесения крупного ущерба вследствие осу-
ществления незаконного предпринимательства.
Следовательно, после определения размера дохода пропадает необходимость определения ущерба, поскольку, во-первых, после определения дохода,
который, как нами было установлено, составит особо крупный размер, преступление будет считаться оконченным, и, во-вторых, определение негативного последствия в виде нанесения крупного ущерба уже не является обязательным
условием для привлечения к ответственности и не влияет на дальнейшую ква-
лификацию противоправного деяния.
Таким образом, по нашему мнению, в современных условиях такой под-
ход к определению ущерба является бесперспективным.
Б. Ущерб организациям, которые производят аналогичные, что и незаконный предприниматель, товары (работы, услуги). Для того чтобы изу-
чить указанный вид ущерба, необходимо допустить, что в понятие «ущерб»
в рамках исследуемого состава преступления вкладывается более широкий
смысл, нежели в понятие убытков, указанных в гражданском законодательстве
(ст. 15 ГК РФ).
Теоретически в понятие ущерба можно включить не только реальный
ущерб, но и ущерб от непосредственного осуществления незаконной предпринимательской деятельности и негативных последствий, которые указанная дея-
тельность может нанести.
Кроме того, для целей определения выделенного нами вида ущерба от незаконного предпринимательства полагаем нецелесообразно пытаться выделить
определенное лицо, которому указанный ущерб наносится, поскольку незакон-
ное предпринимательство в данном случае наносит ущерб неопределенному
кругу лиц, которые производят аналогичные тем, что производит и (или только)
реализует незаконный предприниматель, товары (работы, услуги).
Именно указанной категории лиц незаконный предприниматель наносит
непосредственный сложный ущерб, поскольку при отсутствии незаконного
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]