Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

П.А. Марков

Недружественное

поглощение

Теория, практика, правовое регулирование

Рекомендовано к изданию Учебно-методическим центром

«Профессиональный учебник» в качестве монографии. Научная специальность 12.00.03 «Гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право»

Закон и право Москва 2017

Введение

Íедружественные поглощения, а также захват чужого бизнеса в настоящее время представляют собой одну из основных

проблем корпоративного права и смежных с ним отраслей. Число корпоративных конфликтов, связанных с установле-

нием контроля над компаниями путем недружественного поглощения, постоянно увеличивается.

Основными объектами поглощений являются магазины, небольшие предприятия, объекты городского транспорта и строительного комплекса, НИИ. Во многом аналогичная ситуация сложилась и отечественном банковском секторе. При этом способы недружественного поглощения настолько многообразны, что противостоять им в настоящее время становится все труднее и труднее.

Âпоследние годы захват чужого бизнеса и недружественные поглощения предприятий стали опасной тенденцией в российской экономике. По мнению экспертов, причиной увеличения количества подобных явлений стало желание отечественных компаний по возможности максимально укрупниться, чтобы поделить российский рынок еще до прихода иностранных конкурентов. При этом следует отметить, что операции по захвату и поглощению в качестве стратегии роста более широко используются именно в России, чем в других странах.

После приобретения контроля над бизнесом следует ликвидация или перепрофилирование поглощенных предприятий и, как следствие, массовые увольнения, безработица, что, в свою очередь, может привести к возникновению социальных конфликтов и росту социальной напряженности — самым негативным последствиям захвата предприятий.

Существует ряд способов осуществления недружественных поглощений. Основными из них являются корпоративные споры и банкротство. И здесь хотелось бы особо остановиться на использовании Закона о банкротстве как механизма передела собственности — недружественном поглощении.

Важное значение при рассмотрении дела о банкротстве имеет причина, по которой предприятие стало неплатежеспособным. Это могут быть умышленные действия должностных лиц, руководителей предприятия-банкрота, которые привели к созданию, увеличению задолженности, что подпадает под признаки преднамеренного банкротства.

3

Уголовная ответственность за преднамеренное и фиктивное банкротство предусмотрена ст. 196, 197 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Важнейший признак объективной стороны этих деяний (сделок) — их результат: создание или увеличение неплатежеспособности. Даже если в результате сделок возникли огромные убытки и действия предпринимателя явно противоречат разумным рамкам поведения, этого недостаточно для привлечения лица к уголовной ответственности по ст. 196 УК РФ. Для объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, важно, чтобы действия не только нанесли убытки, но и создали или увеличили неплатежеспособность.

Если в судах общей юрисдикции подлежат рассмотрению единицы уголовных дел по обвинению в совершении преступлений, предусмотренными этими статьями, то в арбитражных судах из года в год увеличивается количество дел о признании должника несостоятельным (банкротом). Значительная часть дел о банкротстве связана не с неумелыми действиями руководства предприятий, которые привели к неплатежеспособности должника, а с намерением определенных структур через процедуру банкротства лишить либо перераспределить принадлежащую предприятию собственность.

В связи с тем что подобные дела зачастую связаны с неправомерными действиями заинтересованных лиц и даже с их сговором, при рассмотрении дел о банкротстве необходимо скрупулезно исследовать все представленные сторонами доказательства, не торопиться с вынесением судебного акта.

Следует отметить, что в п. 2 ст. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» ¹ 127-ФЗ (далее — Закон о банкротстве) однозначно указывается, что действие данного Федерального закона распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий, учреждений, политиче- ских партий и религиозных организаций.

Отсюда следует, что законодателем допускается возможность банкротства как государственных унитарных предприятий, так и стратегических предприятий и юридических лиц — субъектов естественных монополий с последующей реализацией их имущества при наличии дополнительных условий их неплатежеспособности.

Закон от 26 октября 2002 г. ¹ 127-ФЗ создавался как необходимый инструмент рыночной экономики, позволяющий законно и обоснованно ликвидировать неплатежеспособные организации, при этом равномерно удовлетворить требования кредиторов должника.

4

Однако представленные в законе процедуры заключения мирового соглашения, внешнего управления и финансового оздоровления на практике встречаются, к сожалению, исключительно редко.

Кроме того, захватчики, искусственно создавая задолженность у поглощаемого предприятия, практически не несут никакой ответственности за свои действия, так как орган, по инициативе суда осуществляющий анализ причин появления задолженности, на данный момент отсутствует, что является одним из факторов слабой роли суда в контроле над процедурой банкротства. Большую роль в контроле, например контроле за действиями конкурсного управляющего, играют кредиторы, и, следовательно, при негативном стечении обстоятельств, кредиторы могут договориться с конкурсным управляющим и продать имущество должника на торгах за бесценок, нанеся тем самым урон пред- приятию-должнику.

Поскольку в настоящее время процедура обращения кредитора в суд проста, участились случаи обращений в арбитражный суд с заявлениями о признании должника несостоятельным не в целях признания банкротом, а в целях взыскания задолженности. При этом сами кредиторы поясняют, что такое обращение гораздо действеннее, нежели исполнительное производство.

Отсюда следует, что для обращения в суд с заявлением о признании банкротом в целях недружественного поглощения кредитору необходимо иметь судебный акт, подтверждающий неисполненное обязательство в установленном размере и исполнительный лист1.

Одной из распространенных схем возникновения «задолженности» у предприятия является преступный сговор одного или нескольких кредиторов с руководителем организации для выведения активов должника в пользу кредитора в ущерб интересов других. На практике встречается множество способов создать искусственную задолженность у должника от заключения фиктивных договоров до выдачи векселей. При этом в судебном заседании в суде первой инстанции, как правило, будущий должник — ответчик по иску — исковое заявление либо признает, либо настаивает на заключении мирового соглашения.

Как правило, заинтересованных лиц, обжалующих судебный акт, не бывает, в связи с чем кредитору выдается исполнительный лист, далее — банкротство.

1 См.: Киц А.В., Жагорников В.В. Административный, судебный ресурсы как оружие в руках рейдеров // Юрист. 2005. ¹ 10.

5

Иные кредиторы правом на обжалование данных судебных актов воспользоваться не могут, поскольку не являются лицами, участвующими в деле.

Âсудебном заседании по проверке обоснованности требования кредитора в рамках дела о банкротстве арбитражный суд

âсоответствии с нормами ст. 16 и ч. 2 ст. 69 АПК РФ не рассматривает основания возникновения задолженности. Так как и у кредитора и у должника одна и та же цель — перераспределение имущества должника, возражений против введения в отношении должника процедуры банкротства не поступает, и суд

âсилу действующего законодательства обязан ввести в отношении должника наблюдение.

Это не единственная схема преднамеренного банкротства организации. Так, например, есть случаи обращения с заявлением о банкротстве самого должника.

Âст. 8, 9 Закона о банкротстве определены случаи, при которых должник имеет право и обязан обратиться в арбитражный суд с надлежащим заявлением. Основным условием для обращения в суд является недостаточность, по мнению должника, принадлежащего ему имущества для удовлетворения требований кредиторов.

Нормы ст. 37, 38 Закона о банкротстве устанавливают требования к содержанию заявления должника и прилагаемых к нему документов. Однако, в ст. 42 указано, что, в случае если обращение в арбитражный суд с заявлением должника является обязательным, но к указанному заявлению приложены не все документы, предусмотренные ст. 38 Закона, указанное заявление принимается арбитражным судом к производству и недостающие документы истребуются при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству.

Отсюда следует, что суд вынужден принимать поступившие

âсуд заявления должников, в которых отсутствуют многие объективно необходимые документы.

Одним из жестких способов недружественного поглощения являются непосредственные нападки кредитора на заинтересовавшую его организацию. В этих случаях при наличии значи- тельного капитала организация начинает активно скупать долги предприятия. Получив существенную неисполненную задолженность должника, организация-кредитор, как правило, подает заявление в арбитражный суд1.

1 Свириденко О.М. Система национальной безопасности // Арбитражный управляющий. 2003. ¹ 5(6). С. 29—30.

6

А так как в соответствии с п. 6 ст. 42 Закона о банкротстве судебное заседание по проверке обоснованности требований заявителя к должнику проводится не менее чем через 15 дней и не более чем через 30 дней с даты вынесения определения о принятии заявления, у должника остается всего один месяц на погашение задолженности.

И даже если деятельность должника не является убыточной, не каждое предприятие может погасить неисполненное обязательство.

Однако, будучи весьма злободневным вопросом, термин «недружественное поглощение» по сей день не нашел адекватного отражения в плоскости действующего российского законодательства.

Науки о слияниях и поглощениях не существует, по крайней мере, в отечественном праве. Значительное количество литературы по этой теме в основном освещает западный опыт слияний и поглощений. Однако те процессы, которые происходят в России, во многом отличаются от зарубежных моделей.

Следует отметить, что все-таки с принятием 26 октября 2002 г. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» ¹ 127-ФЗ значительно сократилось количество случаев использования недружественного поглощения как инструмента для передела собственности, в том числе заказных банкротств. Однако проблема не снята.

Так, за преднамеренность в ст. 10 Закона о банкротстве предусмотрена субсидиарная ответственность учредителей и руководителей должника, однако на практике эта статья фактически не работает.

В соответствии со ст. 38 Закона о банкротстве к заявлению должника прилагается (кроме прочего) документ, подтверждающий решение собственника имущества должника — унитарного предприятия об обращении должника в арбитражный суд с заявлением должника.

Данная норма корреспондируется со ст. 30 Закона о банкротстве (п. 1): в случае возникновения признаков банкротства, установленных Законом о банкротстве, руководитель должника обязан направить собственнику имущества должника — унитарного предприятия сведения о наличии признаков банкротства.

Собственник имущества должника — унитарного предприятия, федеральные органы исполнительной власти обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций (п. 2).

Вместе с тем невыполнение этой обязанности никаких материальных последствий не имеет. Данные нормы при рассмотрении конкретных дел работают неэффективно, поскольку действующим

7

Законом о банкротстве не предусмотрены последствия их неприменения кредитором-заявителем. Диспозитивность данных норм без соответствующих последствий — санкций — их неприменения делает данные статьи малоэффективными.

Учитывая изложенное, требуется дальнейшая доработка Закона о банкротстве и других законодательных актов в этой области, поскольку, как показывает анализ правоприменительной практики, проблема недружественного поглощения определяется не только наличием в подобных процессах признаков противоправных действий, но и определенным несовершенством действующего законодательства.

Недружественное поглощение с характерными ему признаками

âнастоящее время становится неотъемлемой частью современной экономической действительности и претендует на статус «второй волны» по переделу собственности в Российской Федерации.

«Первая волна» слияний и поглощений, произошедшая в 1998 г. в России, была вызвана девальвацией, нестабильной экономической обстановкой, удешевлением активов и резким изменением структуры спроса и предложения, в том числе на финансовых рынках страны.

По оценкам отдельных исследователей1, так называемую «вторую волну» вызвал ряд макроэкономических факторов, таких как высокий уровень мировых цен на нефть, значительные доходы от экспорта.

Учитывая все вышесказанное, можно сделать вывод, что проблема недружественного поглощения в настоящее время приобрела масштабность и актуальность и привела к необходимости создания эффективного механизма корпоративно-правового регулирования недружественного поглощения, который позволит

âзависимости от конкретной экономической ситуации устранить опасность потери бизнеса.

Специалисты и эксперты справедливо отмечают, что стратегии и тактике недружественного поглощения, а также методам борьбы с ним не обучают в высших учебных заведениях. Эта наука в первую очередь основана на обобщении практического опыта, которого за последние десять лет накопилось более чем достаточно. Поэтому вполне понятно, почему профессиональные агрессоры так часто захватывают компании-цели. Они знают, где и как надо нападать. К сожалению, нередко складывается ситуация, когда компания-цель не может эффективно обороняться по банальной причине отсутствия необходимого опыта.

1 Исследование «Недружественные корпоративные захваты» см.: http://www.arm. ru//doc.html

8

Процессы корпоративных слияний и поглощений, оказывающие все более заметное влияние на мировую экономику, уже достаточно длительное время являются темой исследований как зарубежных, так и отечественных авторов. Так, многие специалисты называют в качестве одной из первых работ, посвященных движению собственности в акционерных компаниях и при этом получивших широкую известность, книгу американских исследователей А. Берли и Г. Минза «Современная корпорация и частная собственность» (1932). За ней последовали многочисленные работы американских, британских, в послевоенный период — японских авторов, изучавших проблему сущности, а также волнообразного характера слияний и поглощений в экономике ведущих западных государств. В частности, на эти темы писали такие специалисты, как М. Аоки, У.Дж. Адаме, Дж.К. Ван Хорн, И. Каваи, Р. Коуз, Т. Кук, Дж. Маркхэм, X. Окумура, Т. Питере, И. Уильямсон Оливер, Р. Уотермен, А. Чандлер и др. В рамках исследований процессов, происходивших в экономике развитых капиталистических стран, тему развития крупных корпораций, в том числе в виде слияний

èпоглощений, поднимали в своих работах советские экономисты И.И. Беглов, В.Ф. Железова, Ю.Б. Кочеврин, С.М. Меньшиков

èдр. С началом 1990-х годов в работах отечественных экономистов появился теоретический интерес к проблеме слияний и поглощений в новых условиях — развития глобализационных процессов в мировом хозяйстве: «Корпоративное управление в переходных экономиках» (под редакцией М.: Аокн, 1995). В частности, эти про-

блемы поднимают в своих работах Л.И. Глухарев, М.И. Кныш, В.П. Колесов, D.B. Кузнецов, М.Н. Осьмова, М. Пивоварова, А.А. Пороховский, В.Б. Рамзес, М.А. Сажина, А.Г. Саркисянц, М.Л. Симановская, С.А. Толкачев, Ю.П. Тютиков, О.В. Черковец, Г.Г. Чибриков и другие российские экономисты.

Правовому исследованию проблемы недружественного поглощения посвящены труды М.Г. Ионцева, В.А. Лаптева, А.Е. Молотникова, О.В. Осипенко, А.Р. Султанова.

Однако при значительном интересе к вопросу теории и практики недружественного поглощения и захвата бизнеса со стороны как юристов, так и экономистов специального комплексного исследования этой проблемы в российской гражданско-правовой науке ранее не проводилось, диссертационные исследования также отсутствуют. Между тем в условиях приобретения огромного значе- ния проблемы правового регулирования передела собственности комплексное исследование особенностей и последствий явления недружественного поглощения имеет особое значение.

9

1

История развития

недружественного поглощения

1.1.Становление российского законодательства о банкротстве

Начало возрождения института несостоятельности в Российской Федерации было положено принятием в 1992 г. указа президента ¹ 623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применения к ним специальных процедур». Однако на практике этот указ имел весьма ограниченное применение из-за содержавшихся в нем ошибок. Указ должен был действовать до момента принятия Закона о банкротстве, который и был принят в ближайшее время — 19 ноября 1992 г. Однако постепенно практика применения Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» выявила существенные его недостатки. Несомненно, он имел и положительный эффект. Прежде всего, появилась принципиальная возможность признания банкротом нерентабельных хозяйствующих субъектов. Количество рассмотренных арбитражными судами дел увеличилось со 100 в 1993 г. до 1035 в 1996 г., а в 1997 г., по данным Федеральной службы по делам о несостоятельности было 3700 банкротств предприятий. И тем не менее прогнозы о волне банкротств с принятием Закона 1992 г. не сбылись. Вероятно, здесь следует говорить как об экономических и организационных, так и о чисто правовых причинах нечастого обращения предприятий и организаций, выступающих в роли должников и кредиторов, в арбитражные суды с заявлениями о возбуждении дел о своей собственной несостоятельности либо о банкротстве контрагентов по договорным обязательствам. Одной из причин служат неблагоприятные условия для работы законодательства о банкротстве — это общий кризис неплатежей, поразивший российскую экономику. В условиях, когда все должны всем, каждому участнику экономических отношений трудно, а ино-

10