Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

1990-х годов1. В частности, законодательные акты США, регулирующие процессы слияний и поглощений, как дружественных, так и недружественных, подразделяются на три категории: законы о ценных бумагах, антимонопольные законы и законы штатов о корпорациях.

Если говорить о законах США о ценных бумагах, то это прежде всего Закон о биржах 1934 г., Закон Уильямса, которые детально устанавливают процедуры и требования о раскрытии информации о приобретателях компании. Так, в соответствии с разделом 13(d) Закона Уильямса покупатель, который намеревается получить контроль над корпорацией, должен раскрыть акционерам компании следующую информацию:

•название и адрес компании-эмитента, тип приобретаемых ценных бумаг;

•предоставить подробную информацию о прошлом частного лица, подающего информацию, включая любые уголовные преступления в прошлом;

•число акций, фактически находящихся в собственности покупателя;

•цель сделки;

•источник средств, использованных для финансирования приобретения акций компании.

Характеризуя антимонопольные законы США, следует прежде всего выделить Антитрестовский закон Шермана, Закон Клейтона, Закон о Федеральной торговой комиссии 1914 г., не позволяющие компаниям уменьшать конкуренцию в процессе слияний и поглощений. В качестве примера сделки, которая была оспорена Министерством юстиции в 2000 г., было поглощение Sprint на сумму 115 млрд долл. со стороны MCI WorldCom. Среди причин, из-за которых антимонопольные органы оспорили данную сделку, было опасение, что резко возрастут тарифы на междугородные переговоры.

Помимо отмеченного, в США в каждом штате разработаны и приняты противозахватные законы. Они стали разрабатываться еще в конце 1960-х годов. Так, противозахватный закон штата Делавэр указывает, что нежелательный покупатель, приобретающий более 15% акций компании-цели, не может завершить поглощение

âтечение трех лет, за исключением следующих обстоятельств:

•если покупатель приобретает 85% или более акций компа- íèè-öåëè;

•если две трети акционеров одобряют поглощение;

1 Гохан П. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М., 2006. С. 257.

31

• если совет директоров и акционеры решают не использовать противозахватные положения закона.

Наиболее сильным противозахватным законом в США счи- тается закон штата Пенсильвания. Этот закон ограничил право голоса любого инвестора или группы лиц, которые приобретают 20% и более акций компании-цели. Кроме того, этот закон позволяет пенсильванским корпорациям подавать в суд на «контролирующее частное лицо или группу», определяемые как владеющие 20%-ной долей собственности с правом голоса, чтобы добиться лишения всех прибылей краткосрочных инвесторов, которые избавляются от своих акций в течение 18 месяцев после приобретения контроля. Также вышеуказанным законом была предоставлена защита работающим по трудовым соглашениям, и в случаях успешного враждебного поглощения увольняемым сотрудникам гарантировалось выходное пособие.

Необходимо обратить внимание на то, что само терминологическое понимание поглощения, как дружественного, так

èвраждебного, в зарубежных странах существенно отличается от подобных транзакций в России. Под дружественным слиянием и поглощением на западных рынках понимается прежде всего процесс, при котором покупатель подает в уполномоченный орган (Комиссия по ценным бумагам и биржам — в США, Комитет по слияниям и поглощениям — в Великобритании, Комиссия по ценным бумагам — в Канаде) заявление о доверенности (proxy statement), которое после одобрения данным органом направляется акционерам, которые на общем собрании акционеров либо одобряют данную сделку, либо не одобряют. Под недружественным же поглощением понимается прежде всего рассылка непосредственно акционерам писем, содержащих желание покупателя приобрести акции компании.

Âзарубежных странах тактика слияний и поглощений также существенно отличается от способов и методов, которые применялись и применяются в России в настоящее время. Так, в зарубежных странах используются, как правило, три тактики: «медвежьи объятия», тендерное предложение, битва за доверенности. «Медвежьи объятия» — это стратегия, которая заключа- ется в рассылке писем менеджерам и членам совета директоров корпорации-цели с предложением о приобретении их компании

èявном выражении намерения обратиться напрямую к акционерам с тендерным предложением, если направленное предложение не будет принято руководством компании-цели. Пример эффективного «медвежьего объятия», имевшего место 3 апреля 2001 г., когда American International Group присоединилась к торгам за American General Corp., выступив в предложении

32

Prudential PLC в качестве альтернативного покупателя1, описан в книге П. Гохана.

Под недружественным поглощением в развитых странах понимают схему, когда, если менеджмент или контролирующий акционер компании противится поглощению, единственный шанс ком- пании-захватчика получить контроль над компанией — обратиться

ñпредложением к остальным акционерам о продаже их акций.

Âанглосаксонских странах, где собственность крупных компаний распылена, враждебные поглощения чаще всего происходят путем публичного тендерного предложения акционерам о продаже акции. В странах континентальной Европы контроль над компанией сконцентрирован, как правило, в руках нескольких крупных акционеров, поэтому значительная часть сделок на рынке корпоративного контроля представляет собой покупку и продажу блоков акций.

Особое внимание уделяется Федеральному закону «Об акционерных обществах». Многие авторы отмечают, что приобретение крупных пакетов с нарушением установленной процедуры является недружественным поглощением2.

Объект для поглощения выбирается исходя из следующих принципов:

1) слабый собственник (мало административной поддержки, распылен пакет акций, отсутствие у менеджмента средств на квалифицированную защиту), при этом у компании большой объем продаж и высокая рентабельность бизнеса;

2) конфликт между акционерами (менеджерами);

3) интерес крупных холдинговых структур к направлению деятельности, в котором работает предприятие-цель;

4) стоимость недвижимости, которой владеет предприятие, больше стоимости его бизнеса.

Незаконный корпоративный захват представляет собой действия (бездействие) лица (лиц), направленные на приобретение акций (долей уставных (складочных) капиталов организаций) либо активов хозяйствующих субъектов, совершенные с нарушением действующего законодательства и при отсутствии воли собственника поглощаемой организации либо ее активов3.

Основная цель «корпоративной войны» — получить управление над обществом, т.е. приобрести контрольный пакет акций, что позволит распоряжаться активами общества. На практике «корпоративная война» используется захватчиком даже как ори-

1 См.: Бегаева А.А. Указ. соч.

2 См.: Габов А.В. Об основных проблемах применения правил поглощения акционерных обществ // Журнал российского права. 2007. ¹ 9.

3 См.: Лаптев В.А. Корпоративные споры. М., 2006. ¹ 3.

33

гинальный способ «рассчитаться» с собственным кредитором — приобретается (правдами и неправдами) контрольный пакет его акций, т.е. захватывается сам кредитор.

Лишиться управления обществом владелец контрольного пакета акций или группа аффилированных лиц может двумя путями.

1-й путь (законный)

1.Акционер добровольно продает свои акции (все или часть), лишаясь тем самым контрольного пакета по своей воле.

2.Собрание акционеров принимает решение о дополнительном выпуске акций в целях привлечения инвестиций, и захватчик приобретает на законных основаниях контрольный пакет акций.

3.Акционер лишается своих акций, отдавая их в оплату за долги в результате обращения на акции взыскания в ходе исполнительного производства на основании вступившего в законную силу судебного акта (при условии, что решение впоследствии не отменено как незаконное).

Данные способы не используются в «корпоративных войнах», так как отсутствует необходимость «воевать», балансируя на краю, за которым начинается состав преступления, и здесь применяются цивилизованные правовые механизмы, предусмотренные законодательством РФ.

2-й путь (незаконный)

Именно по этому пути идут захватчики в «корпоративных войнах», используя семь основных способов.

1-й способ, самый простой и эффективный (не связан с переходом права собственности на контрольный пакет акций), — подкуп генерального директора общества миноритарным акционером или сторонним инвестором в целях заключения с акционерным обществом сделок по распродаже наиболее ценного имущества общества, уступке прав, выдаче гарантий, поручи- тельства и т.п. При этом генеральный директор не выполняет указаний держателя контрольного пакета акций, не проводит собраний акционеров и отказывается передать свои полномочия новому генеральному директору.

Данный способ считается самым рентабельным, так как нет необходимости покупать предприятие (контрольный пакет акций), если можно подкупить его руководителя за гораздо меньшую сумму.

2-й способ — подкуп генерального директора, представляющего интересы акционера, являющегося в свою очередь акционерным обществом (или обществом с ограниченной ответственностью).

Акционер продает контрольный пакет акций захватчику, в то время как его учредители даже не догадываются об этом, т.е. генеральный директор акционера действует в нарушение его интересов.

34

3-й способ (не связан с переходом права собственности на контрольный пакет акций) — миноритарным акционером (захватчиком) проводится незаконное собрание акционеров, на котором в отсутствие кворума для принятия решения (в отсутствие держателя контрольного пакета акций) принимается незаконное решение о назначении генерального директора, об увеличении уставного капитала (дополнительной эмиссии), в результате чего доля мажоритарного акционера становится менее 50%. То есть проводится незаконная эмиссия, и мелкие акционеры или сторонние инвесторы приобретают контрольный пакет акций помимо воли мажоритария.

При этом для придания видимости легитимности собрания захватчик может:

•назвать собрание «повторным», так как на первое (как, впрочем, и на второе) не явился владелец контрольного пакета акций, якобы уведомленный о собрании;

•указать в протоколе собрания, что на собрании присутствовали владельцы более 50% акций. При этом помимо себя

захватчик указывает лиц, которые не были на собрании, т.е. производит фальсификацию протокола общего собрания.

После этого изготавливаются новые банковские карточки с образцами подписей, заключается новый договор на оказание охранных услуг с частным охранным предприятием, силовым путем захватывается офисное помещение, контрагентам и в банки рассылаются письма о смене руководства. Более того, может быть даже подан (и временно выигран) иск об обязании прежнего генерального директора передать документацию, печать и не чинить препятствий в работе нового генерального директора.

В период захвата предприятия идут многочисленные судебные тяжбы о признании незаконными собраний акционеров, проводимых как незаконным, так и законным составом акционеров; судом принимаются различные обеспечительные меры

âвиде запрета голосовать по определенным вопросам, исполнять решения собрания акционеров и т.п.1

Âсудебной практике недружественный захват является формой злоупотребления правом и не подлежит судебной защите

âсилу ст. 10 ГК РФ. Приведем следующий пример из юридиче- ской практики.

ОАО «Московский проектно-технологический институт строительного и дорожного машиностроения» (далее — институт) обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «Опытный завод “Стройдормаш”» (далее — завод) о признании недействи-

1 См.: Свириденко О.М. Барьеры для рейдеров // ЭФ-Юрист. 2006. ¹ 14.

35

тельным решения внеочередного общего собрания акционеров завода от 14 марта 2003 г., на котором были досрочно прекращены полномочия прежнего совета директоров общества и избран новый его состав.

Собрание было созвано по инициативе одного из акционеров, на нем присутствовали акционеры, имеющие в совокупности 50,08% общего количества акций общества. На оспариваемом собрании был решен вопрос о досрочном прекращении полномочий действующего совета директоров общества и избрании его нового состава.

Институт обжаловал решение данного собрания, ссылаясь на нарушения порядка его созыва и проведения.

Пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2003 г. ¹ 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона “Об акционерных обществах”» определяет, что при рассмотрении исков о признании недействительным решения общего собрания акционеров следует учитывать, что к нарушениям закона, которые могут служить основаниями для удовлетворения таких исков, относятся: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания (п. 1 ст. 52 Закона); непредоставление акционеру возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания (п. 3 ст. 52 Закона); несвоевременное представление бюллетеней для голосования (п. 2 ст. 60 Закона). Разрешая такие споры, суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинения убытков акционеру (п. 7 ст. 49 Закона).

Âданном случае корпоративный конфликт возник в связи

ñпопыткой «недружественного захвата предприятия». Об этом свидетельствуют параллельное существование двух реестров акционеров и двух систем органов управления, изменение юриди- ческого адреса с Московской области на Республику Калмыкия, отчуждение имущества, ликвидация юридического лица. Оспариваемые решения собрания направлены на предотвращение захвата предприятия, а требования о признании этих решений недействительными — на создание условий для захвата. Недру-

жественный захват является формой злоупотребления правом и не подлежит судебной защите в силу ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку иск о признании недействительными решений собрания от 14 марта 2003 г. являет-

36

ся одним из составных элементов недружественного захвата, он не подлежит удовлетворению1.

Основное «достоинство» данного способа — несмотря на оче- видную наглость захватчика, деятельность общества дезорганизуется. Захватчик, прикрываясь «документом» под названием «протокол собрания акционеров», объясняет правоохранительным органам, что имеет место хозяйственный спор, который разрешается в арбитражном суде, и до его разрешения избранный захватчиком новый генеральный директор вправе руководить обществом.

Существует достаточное количество судебной практики касательно вопросов признания недействительным протокола общего собрания участников ООО. Например, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 14 сентября 2007 г. по делу ¹ А 56-49237/2005 суд правомерно признал недействительным протокол общего собрания участников ООО. Согласно выводам суда, Светлана Анзоровна Кузилова обратилась в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Синол» (далее — Общество) о признании недействительным протокола общего собрания участников Общества от 26 августа 2005 г.

Решением собрания учредителей от 26 августа 2005 г. С.А. Кузилова освобождена от должности генерального директора с 26 августа 2005 г.; генеральным директором назначен Ю.В. Соотс; внесены изменения в учредительные документы Общества, касающиеся перехода невыкупленной доли Кузиловой С.А. Обществу.

С.А. Кузилова обратилась в суд с настоящим иском о признании протокола собрания участников Общества от 26 августа 2005 г. недействительным, ссылаясь на то, что она не извещена о времени и месте проведения собрания и не принимала в нем участия.

Суд первой инстанции установил, что Обществом нарушена процедура созыва и проведения общего собрания участников, что повлекло невозможность участия истца в общем собрании и нарушение его права на управление делами Общества, а также проведение собрания в отсутствие кворума. Суд указал, что названные нарушения являются существенными, а принятые на собрании и отраженные в протоколе от 26 августа 2005 г. решения — незаконными.

Апелляционная инстанция согласилась с выводами суда первой инстанции.

Кассационная коллегия также посчитала выводы судов обеих инстанций правильными, указав, что суды обеих инстанций

1 См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10 октября 2006 г. по делу А 22/1008-03/2-102/Ар43//СПС КонсультантПлюс.

37

сделали правомерный вывод о том, что в данном случае Обществом нарушены предусмотренные Законом ¹ 14-ФЗ требования о порядке созыва, проведения общего собрания, а также принятия решения на нем, в связи с чем протокол общего собрания от 26 августа 2005 г. признан недействительным1.

В первую очередь захватчику необходимо выяснить, кто является владельцем контрольного пакета акций, т.е. лицом, у которого надлежит незаконно отобрать акции. Эту информацию ему могут предоставить сотрудники реестродержателя или депозитария, вступившие в сговор с захватчиком.

Таким образом, необходимо отметить, что при ведении «корпоративной войны» одной из главных является фигура реестродержателя (если права на акции отражаются посредством записей на лицевых счетах в системе ведения реестра акционеров) или депозитария (если права на акции отражаются посредством записей по счетам в депозитарии).

4-й способ. Реестродержателем (по договоренности с захватчи- ком) производится незаконное списание акций с лицевого счета владельца контрольного пакета, открытого в реестре акционеров.

Согласно п. 11 информационного письма ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. ¹ 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций» «Реестродержатель (акционерное общество) не вправе по своей инициативе исключать из реестра акционеров внесенную в него запись о владельце акций»2.

«Основания» списания могут быть различными:

•реестродержатель (по договоренности с захватчиком) может решить, что он ранее якобы ошибочно зачислил акции на счет акционера и поэтому вправе произвести их списание без решения суда и воли владельца (что противоречит законодательству РФ);

•акционерное общество (эмитент) может заявить о том, что акции не были оплачены акционером (несмотря на факт их оплаты) и дать незаконное указание реестродержателю списать акции как незаконно зачисленные ранее;

•реестродержателю может быть предъявлено поддельное передаточное распоряжение, подписанное неуполномо- ченным лицом или с фальсифицированными подписью или доверенностью.

5-й способ. Захватчиком фальсифицируется договор, на основании которого акционер якобы произвел отчуждение акций в

1 См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 сентября 2007 г. по делу ¹ А 56-49237/2005.

2 Вестник ВАС РФ. 1998. ¹ 6.

38

пользу третьего лица (захватчика) с последующим списанием акций со счета акционера в реестре.

6-й способ. Захватчиком фальсифицируются документы, якобы подтверждающие задолженность владельца контрольного пакета акций перед третьим лицом (захватчиком).

На основании данных документов фирма захватчика (созданная по утерянному паспорту) обращается с иском в суд к акционеру (указывает недостоверный почтовый адрес акционера) о взыскании задолженности на основании сфальсифицированных документов.

Суд в отсутствие акционера, не имея информации о подделке документов, выносит решение о взыскании с акционера фиктивной задолженности и выдает исполнительный лист, так как акционер, не зная о решении, не может его обжаловать.

Исполнительный лист предъявляется «взыскателем» судебному приставу-исполнителю, который возбуждает исполнительное производство, направляя постановление по тому же недостоверному адресу акционера. К судебному приставу-исполнителю является представитель акционера по фальшивой доверенности и просит обратить взыскание на его акции для расчетов с кредитором, после чего акции продаются в пользу дружественной захватчику фирмы.

Социальная опасность данного способа заключается в том, что незаконное решение суда придает действиям захватчика видимость легитимности, обеспечивая ему возможность привлече- ния к незаконным действиям службы судебных приставовисполнителей и затрудняя решение вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении захватчика.

При использовании четвертого, пятого и шестого способов захватчик (новый владелец контрольного пакета акций), прикрываясь псевдолегитимностью, основанной на записи в реестре акционеров, может произвести следующие действия.

1.В целях исключения возможности последующей виндикации акций у «добросовестного» приобретателя несколько раз перепродает незаконно полученные акции в составе разных пакетов разным дружественным ему лицам.

2.Проводит собрание акционеров, на котором назначает нового генерального директора, принимает решение об увеличе- нии уставного капитала путем дополнительного выпуска акций, утверждает новую редакцию устава общества.

Вследствие регистрации изменения в уставе местонахождения общества иск о признании недействительным решения собрания акционеров подлежит рассмотрению по новому местонахождению общества (например, вместо Москвы — во Владивостоке).

39

3. Производит силовой (физический) захват предприятия с использованием сотрудников частных охранных предприятий, судебных приставов-исполнителей, сотрудников внутренних дел. При этом меняет карточки с образцами подписей в коммерче- ских банках, направляет на регистрацию в налоговый орган изменения — как связанные, так и не связанные с внесением изменений в учредительные документы.

4. Принимает решение о реорганизации общества путем присоединения к другому обществу, преобразования в другую организационно-правовую форму. При этом похищенные ранее акции прекращают свое существование как объект права, а акционеры присоединенного общества становятся акционерами другого общества, после чего также несколько раз в составе разных пакетов акций перепродают акции дружественным им лицам, чтобы исключить возможность виндикации.

7-й способ. Захватчиком по договоренности с генеральным директором общества формируется фиктивная задолженность общества посредством, например, авалирования векселя третьего лица. То есть общество берет на себя заведомо ничем не мотивированные (кроме умысла на захват предприятия третьим лицом) обязательства отвечать по обязательствам третьих лиц.

Впоследствии захватчик получает судебное решение о взыскании задолженности с общества (например, как с авалиста — вексельного поручителя) и при невыплате обществом долга (фиктивно сформированного) подает заявление о признании общества банкротом. В результате этого взыскание обращается на активы общества в пользу захватчика. Вопросы фиктивного банкротства

èвозможности противодействия ему будут рассмотрены ниже.

ÂАрбитражный суд г. Москвы поступают многочисленные заявления от участников обществ. Они указывают на то, что с удивлением узнали, что согласно учредительным документам не являются участниками общества, которым руководит новый директор, решения о назначении которого они не принимали. Во всех случаях при этом указывается, что никакой сделки по от- чуждению долей в уставном капитале общества участники не совершали и решение о внесении изменений в учредительные документы общества является сфальсифицированным1. В судебной практике такие примеры имеют место. Решением Арбитражного суда г. Москвы признано недействительным решение Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам

èсборам ¹ 43 по САО г. Москвы о государственной регистра-

1 См.: Добровольский В.И. Судебная защита прав акционера (участника) — вопросы правоприменения // Вестник ВАС РФ. 2005. ¹ 5.

40