Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

зуется единая экономическая единица из двух или более ранее существовавших структур.

Âсоответствии же с российским законодательством под слиянием понимается реорганизация юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Следовательно, необходимым условием оформления сделки слияния компаний является появление нового юридического лица, при этом новая компания образуется на основе двух или нескольких прежних фирм, утрачивающих полностью свое самостоятельное существование. Новая компания берет под свой контроль и управление все активы и обязательства перед клиентами компаний — своих составных частей, после чего последние распускаются. Например, если компания А объединяется с компаниями В и С, то в результате на рынке может появиться новая компания В (В = А + В + С), а все остальные ликвидируются.

Âзарубежной практике под слиянием может пониматься объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них выживает, а остальные утрачивают свою самостоятельность

èпрекращают существование. В российском законодательстве этот случай подпадает под термин «присоединение», подразумевающий, что происходит прекращение деятельности одного или нескольких юридических лиц с передачей всех их прав и обязанностей обществу, к которому они присоединяются (А = А + В + С).

За рубежом понятия «слияние» и «поглощение» не имеют такого четкого разграничения, как в нашем законодательстве1.

Под недружественным поглощением компании или актива понимается установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и в физическом смысле вопреки воле менеджмента и/или собственника (собственников) этой компании или актива2.

Поглощение само по себе представляет собой присоединение одной или нескольких компаний к другой посредством покупки активов или акций поглощаемой компании. Недружественное поглощение, помимо этого, может происходить и другим, менее цивилизованным способом. В настоящее время разработаны и разрабатываются как способы недружественного поглощения, так и приемы по защите от него. Основным отличи- ем недружественного поглощения в современной юридической

1 См.: Савчук С.В. Слияние и поглощение компаний в мировой практике (Анализ мотивов и результатов): Дис. ... канд. экон. наук. М., 2002.

2 См.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось-89, 2005.

21

литературе принято выделять тот факт, что оно происходит против воли собственника или собственников предприятия.

На Западе существует легальный, большой по объему рынок слияний и поглощений, оказывающий существенное влияние как на экономику в целом, так и на фондовый рынок. В континентальной Европе слияние и поглощения не слишком распространены, однако в странах Евросоюза они все же происходят. В иностранных источниках преобладает нейтральное отношение к рейдерам, которые понимаются как особая разновидность участников экономических отношений. Выступая в качестве финансового инвестора, рейдер приобретает компанию-цель на фондовом рынке при помощи денежных средств самой компании-цели или используя ее возможности как заемщика. Например, рейдер создает юридическое лицо с небольшими собственными средствами и значительными долговыми обязательствами перед кредитными организациями. Вновь созданная компания, обладая необходимыми финансовыми ресурсами, скупает на фондовом рынке такое количество акций компании-цели, которое позволяет установить контроль над последней. После этого рейдер инициирует процесс слияния обеих компаний. Таким образом, фактически приобретение компании-цели осуществляется на ее же средства1.

Способы недружественного поглощения настолько многообразны, что противостоять им в настоящее время все труднее и труднее. Одним из ресурсов захватчиков является человече- ский фактор: ссора партнеров по бизнесу, корпоративные конфликты и т.п. являются основными предпосылками к недружественному захвату. Немаловажным является и наличие прав собственности организации на недвижимость, земельные участки и другие материальные блага.

В литературе отмечается, что недружественное поглощение предприятий (рейдерство) осуществляется криминальными приемами, которые указывают на развитие организованной преступности в экономической сфере. Захват собственности приводит к разорению законного собственника, но этим не ограничиваются его негативные последствия. Рейдерство, как правило, сопровождается созданием шоковой атмосферы на предприятии, остановкой технологического процесса, втягиванием персонала в конфликт, что само по себе чревато незаконными, зачастую насильственными действиями. Рейдерство представляет собой инструментарий продолжающейся криминализации экономики России и легализации организованной преступности.

1 См.: Габов А.В., Молотников А.Е. Указ. соч.

22

Криминогенная ситуация на рынке слияний и поглощений несколько изменилась. Все реже организованные преступные группы прибегают к насильственной форме захватов предприятий. Однако до сих пор остается актуальной практика недружественных поглощений через рынок ценных бумаг.

Рейдерство характеризует деятельность наиболее опасной модели экономической организованной преступности, которая стремится к легализации и приводит к разрушительным последствиям (политическим, социальным, экономическим, правовым, социально-психологическим).

С криминологической точки зрения недружественное поглощение — это инструмент недобросовестного завладения собственностью. В любой развитой стране слияние или поглощение является одним из инструментов естественного процесса реструктурирования экономики. Однако в российских условиях захват предприятий стал самостоятельным видом криминального бизнеса.

Если в середине 1990-х годов незаконное завладение собственностью, как правило, осуществлялось лицами, ею управляющими (путем доведения предприятия до банкротства в целях его приватизации в свою пользу), то позднее все чаще стали совершаться захваты чужой частной собственности, что получило наименование рейдерства1.

В этом смысле рейдерство есть уничтожение предприятия путем его захвата и последующего разорения в целях получения сверхприбыли2.

Однако ни с позиции правопорядка, ни с точки зрения российской действительности так называемый корпоративный захват рейдерством не является. Перед нами правонарушения, которые подпадают под действие статей Уголовного кодекса. Организованная преступная группа, захватывая предприятия, нередко разрушает их, лишая людей работы, создавая почву для социальных конфликтов. Даже если захваченное предприятие затем начинает работать, то в период захвата, который может быть довольно длительным, оно не работает и разоряется. Во всяком случае, работники предприятия в это время лишены заработной платы, а их трудовые перспективы становятся неопределенными.

Отсутствие значимого положительного эффекта от мероприятий, осуществляемых в рамках борьбы с захватами, связано

1 См.: Еникеева А.Н., Зуева А.С. Защита предприятий от недружественных поглощений через рынок ценных бумаг как механизм противодействия организованной преступности // Налоги. 2008. Спец. вып. Январь.

2 См.: Бобков А.В. Предвидение криминогенных рисков // Преемственность

èновации в юридической науке: Материалы научной конференции адъюнктов

èсоискателей. Омск: Омская академия МВД России, 2006.

23

с недостаточно четким пониманием сущности, масштабов и источников нежелательной практики. На сегодняшний день нет специальной статистики захватов. Отдельные государственные органы предпринимают попытки учета конфликтов, но применяемые ими методики искажают реальное положение дел. На- учные исследования и работы прикладного характера по одной проблематике, как правило, посвящены лишь отдельным аспектам этой деятельности1.

Корпоративные конфликты прежде всего возникают на предприятиях, где существует конфликт между собственниками организации, между исполнительными и наблюдательными органами организации, между членами коллегиального исполнительного органа предприятия2. Для потенциального захватчика любой корпоративный конфликт является признаком нестабильности юридического лица, что позволяет использовать его для достижения своих целей.

Под корпоративными конфликтами принято понимать длящиеся существенные разногласия между акционерами компании, акционерами и топ-менеджерами, органами, подчиненным им аппаратом управления и трудовым коллективом предприятия, членами коллегиальных органов управления3. а также между компанией в целом, представленной ее мажоритарным участником или органами управления, с одной стороны, и внешними участниками корпоративных отношений — с другой, в числе которых органы государственной власти, контрольные и надзорные структуры (правоохранительные, антимонопольные, экологические, налоговые и другие органы — регуляторы корпоративных отношений), кредиторы и дебиторы компании, иные ее зна- чимые контрагенты, население административного деления, в экономике которого данная компания играет заметную роль, иные стейкхолдеры, предметом которых является системная оценка качества и эффективности корпоративного управления либо права совладения бизнесом компании (права, удостоверенные ценными бумагами, эмитированными данной компанией)4.

Основная масса предпринимателей современности заработала свой стартовый капитал в начале — середине 1990-х годов.

1 См.: Киреев А. Рейдерство на рынке корпоративного контроля: результат эволюции силового предпринимательства // Вопросы экономики. 2007. ¹ 8. С. 81. 2 См.: Фоков А.П. Судебная защита акционерной собственности // Российский судья. 2005. ¹ 9.

3 См.: Алиева К.М. Порядок избрания и деятельность совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества // Право и экономика. 2006. ¹ 5.

4 См.: Осипенко О.В. Российский гринмейл. Стратегия корпоративной обороны. М.: ЮРКНИГА, 2006.

24

После накопления капитала основной их задачей стало сохранение заработанного. Поскольку на тот момент актуального, реально действующего законодательства в сфере осуществления предпринимательской деятельности не было, зачастую использовался физический захват собственности с применением незаконных преступных действий. В настоящее время современное законодательство позволяет использовать более цивилизованные способы для отчуждения собственности. Одним из регуляторов за недружественными поглощениями являются средства массовой информации, формирующие общественное мнение. Нередко руководители предприятия обращаются в средства массовой информации для придания гласности незаконным действиям захватчиков. В суды, как в арбитражные, так общей юрисдикции, регулярно поступают письма генеральных директоров предприятий, в которых сообщается о том, что неизвестными лицами предпринимаются попытки незаконной смены органов управления. В таких заявлениях руководители отзывают доверенности, по которым возбуждаются производства по делам, так как они сфальсифицированы, а представители представляют интересы организации в ущерб интересам самого предприятия.

В последние годы сложившейся практикой захватчиков хозяйственных обществ стали обращения в судебные органы с привлечением в качестве ответчиков предприятий, являющихся предметом атаки захватчиков. При этом зачастую указывается неверный или вовсе не существующий адрес, чтобы представители общества не смогли принять участие в судебном процессе и осуществить защиту своих нарушенных прав и законных интересов. Впоследствии, когда на руках у захватчиков оказывается решение суда, а затем и исполнительный лист, они используются ими для установления контроля над обществом путем внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц.

Например, общество с ограниченной ответственностью «Мебельная фабрика», зарегистрированное на территории Москвы, обладает недвижимым имуществом, представляющим интерес для захватчиков. На основании подложных документов регистрирующий орган фиксирует переход права собственности на организацию, созданную захватчиками. После похищения имущества захватчики в целях лишения ООО «Мебельная фабрика» процессуальной правоспособности от имени общества представляют в налоговые органы подложные документы, на основании которых налоговые органы изменяют наименование и местонахождение общества (на отдаленные субъекты РФ). Затем на основании поддельного заявления о государственной регистрации

ООО «Y», созданного в результате слияния ООО «Мебельная

25

фабрика» и недействующего (подставного предприятия) ООО «Z», налоговый орган субъекта РФ регистрирует прекращение деятельности ООО «Мебельная фабрика», а налоговый орган г. Москвы снимает ООО «Мебельная фабрика» с налогового учета.

Оспаривание решений и действий налоговых органов, исковое производство об истребовании от титульного собственника похищенного имущества занимают у законного собственника немало затрат, как физических, так и материальных.

Нередки случаи, когда непосредственно захватчики привлекают интерес средств массовой информации в целях манипуляции общественным мнением. В настоящее время существует целый ряд способов, применяемых корпоративными манипуляторами для формирования надлежащего общественного мнения с помощью различных средств массовой информации, начиная с печатной прессы и заканчивая Интернетом. Прибегая при недружественном поглощении к средствам массовой информации, захватчики, помимо манипуляции общественным мнением, манипулируют контрагентами компании. Манипулирование общественным мнением — один из ключевых моментов осуществления недружественного поглощения.

Межличностные отношения играют существенную роль и в корпоративной сфере, особенно при осуществлении слияний и поглощений. Особое значение межличностным отношениям следует придавать в ходе враждебного поглощения компаний, когда атакующая сторона вынуждена тщательно продумывать свои действия, осознавая, что даже маленькая ошибка может привести к срыву самой блестящей операции1.

Основной задачей захватчиков при недружественном поглощении является получение управления над обществом, права распоряжения активами общества. Для участия в проектах корпоративного захвата все чаще стали привлекать рекламных агентов. Основная задача, которая ставится перед рекламными агентами, — дискредитировать действующего директора предприятия, сформировать у общественности негативное отношение к руководящему составу организации.

Впоследствии, когда захватчики непосредственно начинают предпринимать активные меры по недружественному поглощению предприятия, средства массовой информации должны освещать события таким образом, чтобы у окружающих сложилось мнение о необходимости и законности предпринимаемых захват- чиками действий. Такое однобокое освещение проблемы оказывает психологическое воздействие не только на рядовых граждан,

1 См.: Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. М.: Вершина, 2006.

26

но и на судебные, исполнительные органы. И в заключение рекламной кампании, когда предприятие уже фактически захвачено, задачей средств массовой информации является фиксация значи- тельного улучшения жизни предприятия, трудового коллектива.

Проблема недружественного поглощения в настоящее время приобрела масштабность и актуальность, порождает социальный конфликт в обществе и негативно отражается на доверии населения к государству в лице правоохранительных органов и органов судебной системы.

2.2.Юридическая сущность недружественного поглощения

В настоящее время в России понятийный аппарат слияния и поглощения разработан в основном только на доктринальном уровне. Большее значение правоведы придают, как правило, понятию «поглощение», так как термин «слияние» является правовым и нашел отражение в Гражданском кодексе РФ, в федеральных законах «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью» и других нормативных правовых актах.

Вместе с тем понятие «поглощенные» вызывает разногласия среди ученых. Сегодня в российском законодательстве не существует четкого определения понятия «поглощение». Прежде всего ряд из них считают поглощение одним из способов реорганизации юридического лица, наиболее близкого к слиянию и присоединению, другие связывают поглощение с установлением контроля над корпорацией1.

Терминологические трудности в настоящее время вызваны отсутствием в законодательстве полного и четкого определения данного понятия. Правда, оно встречается в отдельных правовых актах. Так, в частности, в ранее действовавшем Временном положении «О холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества», утвержденном Указом Президента от 16 ноября 1992 г. ¹ 13922, под поглощением понимается приобретение одним предприятием контрольного пакета другого предприятия. В рекомендательном акте федерального органа исполнительной власти по ценным бумагам — в Кодексе корпоративного поведения — под поглощением понимается приобретение тридцати и более

1 См.: Спиридонова А.В. Правовые проблемы «слияний и поглощений» корпораций в РФ // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийской IV научной конференции молодых ученых. Самара, 2004. С. 35

2 См.: Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. ¹ 21. Ст. 1731.

27

процентов размещенных обыкновенных акций1. Однако данные акты по своему характеру не регулируют рынок слияний и поглощений компаний, не отражают наиболее болезненную сферу для российского рынка, связанную с недружественными поглощениями компаний, которые приносят непоправимый ущерб экономике государства.

Âюридической литературе под слиянием и поглощениями, понимают институт реорганизации юридических лиц.

Реорганизация юридического лица — прекращение или иное изменение правового положение юридического лица, влекущее отношения правопреемства. Статья 57 ГК РФ различает пять видов реорганизация юридического лица: слияние (два и более юридических лиц превращаются в одно), присоединение (одно или несколько лиц присоединяются к другому), разделение (одно юридическое лицо делится на два или более), выделение (из состава юридического лица выделяются одно или несколько других, при этом первое продолжает существовать) и преобразование (юридическое лицо одного вида трансформируется в юриди- ческое лицо другого).

Под термином «поглощение» понимается процедура, в результате которой одна компания имеет возможность контролировать действия другой или приобретает ее активы. Другими словами, поглощение-сделка, в результате которой происходит переход прав собственности на акции или активы корпорации, чаще всего сопровождающийся заменой ее менеджмента и изменением ее финансовой и производственной политики.

Âэнциклопедической литературе под термином «корпоративное поглощение»2 подразумевается приобретение одной компанией другой компании. Нередко корпоративное поглощение отождествляют с корпоративным захватом.

Âпроцессе поглощения важную роль играет конкуренция между потенциальными поглотителями. Как правило, конкуренция идет на пользу акционерам компании-цели.

Приобретение заинтересованным лицом прав участников в обществе с ограниченной ответственностью зачастую имеет конеч- ной целью установление контроля над чужим бизнесом. В оте- чественной предпринимательской практике такие действия получили названия «захват предприятия» или «недружественное поглощение».

По мнению Н.Б. Рудыка, недружественное поглощение в России — это попытка установления полного контроля над корпо-

1 См.: Вестник ФКЦБ. 2002. ¹ 4.

2 См.: Годунов И.В. Энциклопедия противодействия организованной преступности. М.: Наука, 2005. С. 311.

28

рацией вопреки не только действующему менеджменту, но и собственникам1. Хорошо известно, что ни одно недружественное поглощение в России не обходится без привлечения административного ресурса, налоговых органов, заказных судебных решений и применения незаконных обеспечительных мер. При этом, как отмечают практические юристы в области слияний и поглощений, сегодня практически любой конфликт, связанный с недружественным поглощением, сопровождается возбуждением уголовного дела2. Поэтому одно из главных отличий российского недружественного поглощения от западного состоит в применяемых при поглощении методах.

ÂРоссии лица, планирующие захват компании, используют специфические российские методы при недружественном слиянии и поглощении, которые можно условно классифицировать на две группы:

• методы, находящиеся в правовом поле;

• методы, выходящие за рамки правового поля.

Методы, находящиеся в правовом поле, — это способы поглощения, которые используются в рамках действующего законодательства. При этом захватчиками используются коллизии норм, их пробельность, недостатки законодательства. Характерным примером данного метода, который длительное время использовался захватчиками, но в дальнейшем потерял свою актуальность в связи с изменением в правовом регулировании, являлся метод с использованием процедуры банкротства предприятий.

Характеризуя методы, выходящие за рамки правового поля, следует подчеркнуть, что это методы, связанные с прямым нарушением действующего законодательства. К указанным методам можно отнести мошенничество, фальсификацию документов, злоупотребления должностными полномочиями, злоупотребления при выпуске ценных бумаг, подделку, изготовление

èсбыт поддельных документов, штампов, печатей, угрозы, корпоративный шантаж и др.

Âюридической и экономической литературе достаточно полно описаны способы и методы слияний и поглощений в зависимости от периода развития американского бизнеса. Так, американские исследователи, проанализировав развитие экономики США, отмечают пять периодов высокой активности в области слияний и поглощений, называя эти периоды волнами слияний и приводя при этом примеры особенностей для каждого периода, показав, как эволюционируют законодательство и дея-

1 См.: Рудык Н.Б. Указ. соч. С. 125.

2 Итоги 2006 года на рынке M&A: реванш частного бизнеса // Слияния и поглощения. 2007. ¹ 1/2 (47/48). С. 27.

29

тельность лиц, осуществляющих слияния и поглощения корпораций. Так, в фундаментальных исследованиях приводятся эмпирические данные о влиянии слияний и поглощений на экономику государства в целом, о влиянии данных процессов на деятельность корпорации и на благосостояние акционеров данного общества, американскими правоведами и экономистами выявлены мотивы слияний и поглощений с экономической, правовой и психологической точек зрения, исследованы типы слияний (горизонтальные, вертикальные, горизонтально-вертикальные).

Американскими учеными разработан понятийный аппарат, описаны основные способы поглощений, механизмы защиты от недружественных поглощений. При этом названия способов недружественных поглощений и защитных мероприятий достаточно своеобразны. Многие из них вошли и в российскую практику, о чем можно судить по терминам «золотые парашюты», «ядовитые пилюли», «противоакулий репеллент», «белые рыцари» и т.д.

Исследуя состояние рынка корпоративного контроля, ими выявлена следующая тенденция: чем ближе к нашему времени, тем меньше доля враждебных поглощений в общих объемах рынка корпоративного контроля. В этом сходятся все эмпирические исследования. При этом враждебные поглощения, конечно, проводятся как в США, так и в других европейских странах, но это уже, как подчеркивается в литературе, скорее экзотика, нежели обычная практика. Например, в Дании за последние 10—15 лет было проведено не более десяти сделок, которые могли бы претендовать на звание враждебных поглощений. В других европейских странах такие сделки вообще проводятся раз в 10 лет1.

Анализируя причины, в связи с которыми враждебные поглощения в западной практике стали нечастым явлением, необходимо, прежде всего, отметить ведущую роль законодательства. Так, Н.Б. Рудык в своем исследовании рассматриваемого факта ссылается на данные Нельсона и других ученых, которые пришли к выводу, что законодательные акты, усложняющие процедуру проведения враждебного поглощения вкупе с так называемыми ядовитыми пилюлями, проводят к снижению количества враждебных поглощений.

Подобную тенденцию отмечает также и Патрик Гохан, указывающий, что объединенный эффект от налоговых штрафов, поправок в уставных документах, направленных против гринмейла, а также от боязни судебных издержек вызвали практиче- ски исчезновение гринмейла из сферы поглощений периода

1 См.: Рудык Н.Б. Указ. соч.

30