Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

контроля. К примеру, классических тендерных предложений в России почти не было. Поэтому в условиях российской системы правоприменения нередко оптимальным становится использовать незаконные методы «приобретения» собственности. Кроме того, сложившееся у нас отношение государства и общества к итогам приватизации помогает рейдерам разыгрывать карту борцов за «справедливый» передел собственности.

В настоящее время под словосочетанием «слияния и поглощения» подразумевают завладение любыми незаконными способами активом предприятия, будь то приобретение акций, покупка с торгов здания, находящегося в федеральной собственности, или банкротство предприятия.

Исходя из этого можно сделать вывод, что «слияния и поглощения» представляют собой правонарушение, т.е. виновное противоправное поведение деликтоспособного лица, влекущее юридическую ответственность1. Другими словами, лицо, совершающее данное правонарушение, почти всегда совершает активное действие, но в некоторых случаях и бездействие (например, неисполнение условий договора), запрещенное законом, нарушающее чьи-либо права.

Любое правонарушение — это совокупность определенных признаков. Среди прочих признаков можно выделить субъективную сторону правонарушения, т.е. психическое отношение правонарушителя к своим поступкам и последствиям данного поступка. Таким образом, субъективную сторону характеризуют четыре составляющие: вина, умысел (прямой или косвенный), мотив и цель.

Так, в установлении контроля над компанией немаловажную роль играет манипулирование общественным мнением, т.е. ловкая подделка, ухищрение, подтасовка фактов для достижения неблаговидной цели — то же, что махинация. Другими словами, че- ловек под воздействием полученных сигналов перестраивает свои воззрения, мнения, цели, начинает по-другому относиться к происходящим событиям, его поведение реализуется по новой программе. Однако у каждого человека, подвергнувшегося манипуляции, остается выбор: верить навязываемой точке зрения или нет.

Главная цель любой манипуляции тщательно скрывается. В случае провала акции манипулирования, т.е. если истинный смысл акции по каким-то причинам стал достоянием гласности, незамедлительно сворачивается вся деятельность, направленная на реализацию неблаговидных планов.

Манипулирование общественным мнением производится с помощью разных средств. Прежде всего, к ним относятся средства

1 См.: Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2000.

71

массовой информации. Нередко в прессе освещается только одна сторона ситуации, при этом за кадром остается все самое главное, важное; либо журналист заведомо принимает позицию только одной из сторон, при этом мнение оппонента не демонстрируется. Так, например, при насильственном захвате одного из подмосковных заводов в СМИ эта операция освещалась как «возмущение представителей трудового коллектива и членов их семей». При этом был скрыт тот факт, что «захват» производился без привлечения судебных приставов-исполнителей с вторжением на территорию завода только представителей ЧОПа.

Иногда журналист пытается быть объективным, т.е. строит дискуссию таким образом, чтобы создать видимость беспристрастности к одной из сторон.

Но, пожалуй, именно слухи являются наиболее древним средством манипулирования общественным мнением. Для сравнения есть два варианта возникновения слухов: первый офи-циальный, хоть и облаченный в пресс-релиз, второй неформальный.

1.«По информации компетентных источников, в понедельник 15 мая текущего года группа “Х” предпримет попытку силового захвата комбината “Y”, при этом будет использовано некое судебное решение, которое уже поступило в службу судебных приставов».

2.«Племянник моего знакомого работает в службе судебных приставов. К ним еще в пятницу поступил исполнительный лист

îнечинении препятствий новому директору комбината. В следующий понедельник будет захват. Группа “Х” деньги уже внесла»1.

Очевидно, что наиболее внушительно выглядит вариант номер два. При распространении слухов делается акцент на доверительном отношении не только между распространителем слухов и их потребителем, но и упоминается авторитетная влиятельная фигура.

В последнее время анализу подвергнуты межличностные отношения и влияние личностного фактора на деловые процессы. Так, при заключении самых крупных сделок многое зависит от того, симпатизируют ли стороны друг другу. Особенно это касается враждебного поглощения компаний, где атакующая сторона вынуждена просчитывать все варианты последствий: как желаемые, так и нежелаемые.

Помимо этого, следует заметить, что на первый план выдвигается соперничество различных групп специалистов, ведущих атаку. Начинает формироваться персональное отношение чле-

1 Слияния и поглощения. Российский опыт / Александр Молотников. М.: Вершина, 2006.

72

нов команды агрессора к конкретным представителям обороняющейся стороны. Иногда деловое противостояние приводит к личным конфликтам, когда уже совершено не важно, чьи интересы представляет оппонент1.

В последнее время термин «рейдерство» стал весьма популярным. Обычно в СМИ под «рейдерами» понимают лиц, захватывающих предприятие и объекты недвижимости. Причем такой захват осуществляется с использованием различных юридических и квазиюридических приемов. Однако за современными технологиями по-прежнему кроется желание присвоить чужое имущество.

Самое ужасное состоит в том, что захват предприятия происходит с использованием силы государства — по решению суда. Рейдеры любыми незаконными способами получают поддельные судебные акты и совершенно не задумываются, какие при этом могут быть последствия. Захват на основе поддельных судебных актов не только наносит вред собственнику предприятия, но и подрывает доверие к судебной власти. Государство не должно позволять использовать правосудие в данных целях, не должно оправдывать злоумышленников.

Опыт недружественного поглощения на Западе существенно отличается от российской практики. В России захватчики действуют по принципу «любое предприятие стоит столько, сколько захватчик заплатит за захват данного предприятия». Соответственно, как говорилось ранее, в России корпоративный захват больше подпадает под уголовную юрисдикцию. В связи с этим непонятно, почему правоохранительные органы уклоняются от расследования преступлений, предлагая искать защиту в арбитражных судах?

Но и в арбитражных судах, можно защитить свои права от рейдерства. Если Фемида в случае захвата компании негласно прикрывает ту или иную сторону, не являясь прямым участником корпоративного конфликта, то управляющего можно смело считать стопроцентным бойцом. Он может эффективно действовать и в защите, и в нападении.

Как защитник предприятия от заказного банкротства или недружественного поглощения, он может одобрить любое решение администрации компании. Например, дать согласие на проведение реорганизации, создание филиала и вывод из-под удара наиболее ценных активов. Или же, наоборот, максимально ускорить процедуру банкротства в ответ на агрессивную скупку акций у миноритариев, проведенную рейдером в целях захвата власти в компании. В арсенале средств, направленных против враждебного поглощения, есть прием под названием «тактика

1 См.: Слияния и поглощения.

73

выжженной земли» — в принципе совершенно варварский

èприменяемый в исключительных случаях1. Здесь главное — как можно быстрее превратить компанию «в пустышку», введя и распродав дружественным фирмам все ее активы. Искусственное банкротство — один из способов передать активы «своим» людям, специально оказавшимся в числе основных кредиторов компании.

Временный управляющий созывает и проводит первое собрание кредиторов. А также принимает меры по сохранности имущества «невозвращенца». Закон не уточняет, какие именно меры вправе применять управляющий для сохранности активов. Следовательно, разрешено все, что не запрещено.

Управляющему дано право заявлять ходатайство о проведении той самой экспертизы «на вшивость», т.е. действительно ли должник банкрот, или это лишь желание видеть его таковым. Если эксперты обнаружат хотя бы одно формальное нарушение Закона о банкротстве и суд их поддержит, то с захватом предприятия у налетчиков возникнут большие проблемы. Например, это может сыграть свою роль тогда, когда рейдер не совсем корректно с точки зрения закона приобрел долги у кредитора ком- пании-мишени, а потом инициировал ее банкротство2.

Что еще может арбитражный управляющий? Затаскать по судам кредиторов, если формально между ними появятся какиелибо разногласия. То же самое он может проделать и в отношении должника. На рассмотрение жалоб судье дается, как правило, один месяц, и все жалобы им рассматриваются единолично.

Закон о банкротстве не предусматривает смены власти на предприятии при введении наблюдения и назначении временного управляющего или административного арбитражного управляющего. Генеральный директор как исполнял свои обязанности, так

èбудет исполнять их впредь. Однако в ряде случаев закон все же предусматривает замену руководства. И здесь первую скрипку вновь играет арбитражный управляющий. Он пишет жалобу в суд, и тот снимает неугодного генерального директора компаниимишени. Кандидатуру нового руководителя судье представляют учредители компании. И тут возможен такой сценарий. Рейдер заблаговременно скупил какое-то количество акций «мишени» и часть ее долгов. Но поменять ее руководство он пока не в силах.

Тогда он инициирует процедуру банкротства. Через суд ставит своего управляющего. Тот «организует» нарушения дирекцией Закона о банкротстве и подает в суд заявление о замене гендиректора — должника. Одновременно рейдер, также с помо-

1 См.: V., Jr., Jr. Менеджер Мафии. Искусство корпоративных войн. М.: Эт Сетера Паблишинг, 2004.

2 Òàì æå.

74

щью Фемиды, блокирует главных учредителей компании и получает возможность представить суду свою кандидатуру на пост гендиректора взамен отстраненного.

При рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы дела о банкротстве государственного унитарного предприятия суд пришел к выводу о необходимости отстранения директора предприятия от исполнения обязанностей, поскольку он препятствовал временному управляющему проводить финансовый анализ предприятия (не представлял документацию должника, финансовые и другие документы).

В вышеописанной ситуации существуют положения Закона о банкротстве, которые определяют алгоритм действий суда и лиц, участвующих в деле. При отстранении директора исполняющим обязанности руководителя должника суд должен утвердить одного из сотрудников предприятия. Однако ситуация сложилась следующая: на должность директора предприятия был назначен представитель той же самой саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из которой был утвержден временный управляющий должника.

Эти обстоятельства были выявлены гораздо позднее, за определенный промежуток времени временный управляющий и исполняющий обязанности руководителя должника совершили ряд сделок, которые оказались крайне невыгодны для предприятиядолжника. В приведенном примере впоследствии все совершенные сделки были признаны недействительными, ущерб для предприятия не наступил.

Безусловно, этот сценарий будет не так просто реализовать в реальной жизни, но охотники и жертвы в пылу борьбы за собственность проделывают и не такое. Многое из того, что еще несколько лет назад казалось просто немыслимым, ныне является вполне обыденным явлением1.

Специалисты в области российских слияний и поглощений сходятся в том, что лучший способ защиты от захвата — это его недопущение. Рейдеры всегда действуют быстро. Поэтому, когда захват уже начался, на выстраивание хорошей обороны может просто не хватить времени, да и обойдется она очень дорого. Поэтому очень важны превентивные меры, которые заранее уменьшают шансы рейдеров на победу, так что рейдер может даже и не рискнуть начать захват.

Главные принципы, которым должен следовать основной собственник компании, чтобы чувствовать себя более-менее спокойно, довольно просты: консолидация голосующих акций в

1 V., Jr., Jr. Менеджер Мафии. Искусство корпоративных войн.

75

своих руках, недопущение конфликтов между акционерами компании, ведение бизнеса в соответствии с законодательством, уважение прав миноритариев, а также структура активов, делающая захват сложным и затратным делом. Все это не гарантирует иммунитета вашей компании от захвата, но существенно снижает его вероятность.

Концентрация голосующих акций в своих руках является самой очевидной мерой. Согласно опросам, проведенным недавно

âрамках совместного исследования ЦЭФИРа и ИЭПП практики корпоративного управления в российской промышленности, самым популярным ответом на вопрос о способах противодействия враждебному поглощению было «увеличение пакета акций

âруках контролирующего собственника».

Конфликты между акционерами, а также между менеджментом и миноритариями создают благодатную почву для привле- чения недружественных вам акционеров рейдером на свою сторону. Они, например, могут с радостью продать захватчику свои акции или согласиться подать на вас иск.

Нарушение законодательства (к примеру, уклонение от уплаты налогов) также грозит исками, которые могут, например, привести к аресту ваших акций или производственных активов.

Наконец, часто для защиты от возможного поглощения разные активы компании «раскидывают» по разным юридическим лицам, да еще и оформляют их в собственность офшоров, реальных бенефициаров которых выявить бывает чрезвычайно трудно. Такую сложную и непрозрачную структуру захватить очень непросто.

Еще одним, в каком то смысле даже противоположным предыдущему, способом защиты является выход на западные рынки через IPO. Для осуществления IPO структуру бизнеса, наоборот, придется упростить и сделать прозрачной. Однако рейдер серьезно подумает, прежде чем «наехать» на публично торгуемую на Западе компанию с большим числом западных институциональных инвесторов.

Все эксперты сходятся в убеждении, что крайне важную роль при враждебных поглощениях играет фактор неожиданности. Первый ход всегда делает рейдер, а это, безусловно, очень важное преимущество, если вы не готовы к захвату. Поэтому, помимо сказанного, очень важно отслеживать все подозрительные вещи, происходящие вокруг вашей компании, чтобы избежать эффекта неожиданности. Например, участившиеся проверки различными государственными органами без видимых оснований или негативные публикации в прессе могут быть началом рейдерской атаки. Неплохо также поддерживать хорошие отношения с различными органами государственной власти и реги-

76

стратором, чтобы эти действующие лица могли вас предупредить об опасности и не заняли сторону рейдера в конфликте.

Наконец, если уж атака началась, то нужно стараться противодействовать рейдеру всеми возможными способами: добиваться отмены решений суда, подавать встречные иски, устраивать контрскупку акций, апеллировать к общественному мнению, депутатам и чиновникам, проводить активную PR-кампанию и привлекать к защите трудовой коллектив. Наконец, можно попытаться реорганизовать или вывести активы либо обременить их подконтрольной долговой нагрузкой.

Причину корпоративных захватов можно легко найти, ознакомившись с социологическими исследованиями.

Так, например, уклонение от уплаты налогов в России, по мнению некоторых граждан, вообще не считается преступлением. Конечно, это не означает, что все опрошенные будут злостными неплатильщиками, однако то, что они внутренне готовы преступить закон, совершенно очевидно. Государству необходимо повышать уровень правосознания граждан. Так, например, в 80-е годы XIX столетия профессор Казанского университета Н.П. Загоскин, обращаясь к студентам-первокурсникам, говорил: «Вы избрали юридическое образование, этим самым вы взяли на себя высокую цель, цель жизни, которая будет заклю- чаться в проведении идеи правды в народ»1. Далее он указывал, что университет готовит людей, «способных разумно и сознательно» проводить в жизнь идею правды, а не казуистов, способных ловить рыбу в мутной воде российских законов2.

Думается, что такой подход к подготовке будущих правоприменителей необходимо восстановить.

1 Загоскин Н.П. Лекции по энциклопедии права, прочитанные в 1886—1887 акад. году юристам первого курса (рукопись). С. 2. Отдел рукописей и редких книг научной библиотеки им. Н.И. Лобачевского при Казанском государственном университете.

2 Òàì æå.

77

4

Совокупность проблем

теории и практики

недружественных поглощений

Несмотря на тот факт, что термин «недружественное поглощение» по сей день не нашел адекватного отражения в плоскости действующего российского законодательства, указанное явление с характерными ему признаками в настоящее время становится неотъемлемой частью современной экономической действительности и претендует на статус «второй волны» по переделу собственности в Российской Федерации.

«Первая волна» слияний и поглощений, произошедшая в 1998 г. в России, была вызвана девальвацией, нестабильной экономической обстановкой, удешевлением активов и резким изменением структуры спроса и предложения, в том числе на финансовых рынках страны.

По оценкам отдельных исследователей1, так называемую «вторую волну» вызвал ряд макроэкономических факторов, таких как высокий уровень мировых цен на нефть, значительные доходы от экспорта.

Безусловно, любое явление имеет свои экономические предпосылки возникновения и развития. Однако для его успешного функционирования необходимо наличие и адекватных правовых механизмов регулирования соответствующей системы общественных отношений.

Как показывает анализ правоприменительной практики, совокупность проблем недружественных поглощений имеет две основные составляющие: определенное несовершенство законодательства и наличие в подобных процессах признаков противоправных действий, в том числе злоупотребления правом.

Активной стороной правоотношений, связанных с недружественным поглощением предприятия выступает юридическое

1 Исследование «Недружественные корпоративные захваты» см.: http://www.arm. ru//doc.html

78

лицо, которое имеет определенный экономический интерес в отношении указанной организации и обладает соответствующими финансовыми и правовыми возможностями по реализации мер недружественного поглощения (организация — X).

Можно привести следующую классификацию указанных юридических лиц. В зависимости от фактора экономической заинтересованности различают:

1)финансово-промышленные группы. Экономический интерес таких участников выражен в построении вертикальноинтегрированного отраслевого холдинга, где организация-цель призвана стать определенным звеном в едином механизме;

2)юридические лица (как правило, ими выступают инвестиционные компании), основным видом деятельности которых является организация недружественных поглощений предприятий.

Такие участники, в свою очередь, подразделяются на:

а) инвестиционные компании-посредники, действующие в интересах заказчика;

б) инвестиционные компании, действующие непосредственно в своих интересах в целях получения наиболее ценных активов предприятия и их последующей реализации заинтересованным лицам.

Таким образом, активными участниками указанной совокупности правоотношений выступают субъекты предпринимательской деятельности, поведение которых обусловлено наличием определенных экономических целей, а достижение последних происходит при помощи злоупотребления правом и нередко путем прямого нарушения закона.

Еще одним обязательным участником отношений, связанных

ñнедружественным поглощением, является юридическое лицо — объект поглощения (организация Y).

Отличительной чертой такого явления, как недружественное поглощение, является то обстоятельство, что в роли объекта поглощения может выступать как организация, имеющая определенные финансовые затруднения и находящаяся в кризисной ситуации, так и абсолютно преуспевающий субъект экономического оборота.

Определяющими в данном случае будут следующие факторы:

• наличие у организации Y ликвидного имущества (имущественного комплекса);

• налаженного производственного, торгового процессов;

• наличие неурегулированных конфликтов среди учредителей (участников), акционеров организации;

• пренебрежение механизмами обеспечения информационной прозрачности деятельности предприятия.

79

К разряду основных мотивов недружественного поглощения можно отнести:

•увеличение доли на рынке;

•устранение конкурентов;

•корпоративный шантаж;

•приобретение ликвидных активов предприятия в целях их последующей реализации по более высокой цене.

Необходимо отметить, что недружественное поглощение по сути означает несанкционированный переход имущественных прав (а также неимущественных прав, связанных с имущественными) от одного субъекта предпринимательской деятельности к другому — заинтересованному лицу — в результате активных действий последнего, сопряженный с формированием новых исполнительных органов предприятия — объекта поглощения.

Таким образом, перед организацией X стоят следующие основные цели:

1)формирование новых органов управления организации Y;

2)переход полномочий по владению, пользованию и распоряжению активами организации Y.

Для достижения поставленных целей могут быть использованы два способа:

• несостоятельность (банкротство) организации Y;

• приобретение такого количества акций (долей) предприятия, которое позволит обеспечить над ним полный контроль.

До принятия Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. ¹ 127-ФЗ механизм банкротства юридического лица — объекта поглощения — использовался в качестве основного инструмента передела собственности. В связи с внесением ряда законодательных изменений, в частности усложнением порядка инициирования дела о банкротстве, введения процедуры наблюдения, наибольшее распространение в последнее время получил второй из вышеприведенных способов недружественного поглощения.

Мероприятия по недружественному поглощению можно условно разделить на два основных этапа.

На первом этапе организация Х собирает, систематизирует и анализирует всю доступную информацию об организации Y (особое значение имеют данные о разногласиях среди акционеров (участников), данные о кредиторах, контрагентах и т.д.).

Второй этап характеризуется осуществлением активных действий по достижению поставленных целей, при этом непосредственный состав необходимых мероприятий всегда определяется

ñучетом результатов первого этапа.

80