Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

Установление контроля выражается в агрессивных незаконных действиях захватчиков, противоречащих действующему законодательству РФ. Действия захватчиков преступны, и, как и всякое преступление, их можно охарактеризовать объектом преступления, объективной стороной, субъективной стороной, субъектом.

Под объективной стороной преступления понимается совершение виновных конкретных действий, представляющих общественную опасность и запрещенных уголовным законом.

Актуальность соотношения приемов недружественного поглощения и норм уголовного законодательства в настоящее время приобретает огромное значение, так как на сегодняшний день Россия является страной — лидером по количеству захватов предприятий.

Одними из распространенных преступлений, совершаемых захватчиками, являются: хищение акций, представление в регистрирующие органы сфальсифицированных документов, изготовление подложных судебных актов и исполнительных листов, насильственное незаконное проникновение на территорию предприятия, чинение препятствий руководству предприятия в осуществлении своих должностных обязанностей и др.

При недружественных поглощениях захватчиками наряду с физическим насилием и незаконными действиями используются пробелы и неверное толкование действующего законодательства.

Под недружественным поглощением в юридической литературе принято принимать агрессивные противоправные действия захватчиков по захвату предприятия и принадлежащих ему активов.

Как и всякое правонарушение недружественное поглощение включает в свой юридический состав объективную сторону правонарушения.

Основными составляющими понятия «объективная сторона» являются: противоправность деяния, последствия противоправного деяния, причинная связь между противоправным деянием и его последствиями.

Применяя вышесказанное, рассмотрим на примере такого юридического состава, как преднамеренное банкротство, объективную сторону недружественного поглощения в целом.

Противоправность недружественного поглощения. Деяние — это акт человеческого поведения, выраженный в активном действии или пассивном бездействии. В случае недружественного поглощения можно говорить именно о активных действиях, нежели о пассивном бездействии. В ходе борьбы за приобретение предприятия самыми распространенными правонарушениями захватчиков являются преступления против собственности, в том

61

числе хищение чужого имущества, мошенничество. Уголовноправовая охрана собственности предусмотрена нормами главы 21 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ).

Одним из способов захватчиков при недружественном поглощении является преднамеренное банкротство, уголовная ответственность за которое предусмотрена ст. 196 УК РФ. Согласно уголовному законодательству преднамеренное банкротство есть умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенное руководителем или собственником коммерче- ской организации, а равно индивидуальным предпринимателем в личных интересах или интересах иных лиц, причинившее крупный ущерб либо иные тяжкие последствия.

Для привлечения к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство необходимо, чтобы последствием действий было причинение крупного ущерба или иных тяжких последствий.

Такие признаки, как крупный ущерб и иные тяжкие последствия, — оценочные, т.е. оцениваемые органами предварительного следствия и судом исходя из конкретных условий совершения преступления.

Для признания преднамеренного банкротства преступным обязательно наличие такого важного элемента объективной стороны, как причинная связь между преступными действиями предпринимателя и последствием, выражающимся в имущественном ущербе для кредиторов. Этот ущерб заключается в уменьшении объема имущества, необходимого для удовлетворения долговых претензий. Для этого необходимо, во-первых, чтобы действия виновного предшествовали созданию или увеличению неплатежеспособности и, во-вторых, создание или увеличение неплатежеспособности уменьшало удовлетворение кредиторов из имущества несостоятельного лица.

Объективную сторону преднамеренного банкротства образует создание или увеличение неплатежеспособности, причинившее крупный ущерб или иные тяжкие последствия.

Важнейший признак объективной стороны этих деяний — их результат — создание или увеличение неплатежеспособности. Даже если в результате сделок возникли огромные убытки и действия предпринимателя явно противоречат разумным рамкам поведения, этого недостаточно для привлечения лица к уголовной ответственности по ст. 196 УК РФ. Для объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, важно, чтобы действия не только нанесли убытки, но и создали или увели- чили неплатежеспособность.

Неплатежеспособностью предприятия следует считать его невозможность производить текущие платежи по своим обяза-

62

тельствам вследствие отрицательного баланса (превышения долгов над имеющимися в наличии средствами). Умышленное создание неплатежеспособности налицо тогда, когда виновный своими действиями создал невозможность производить оплаты по обязательствам. Увеличением неплатежеспособности в смысле ст. 196 УК РФ следует считать такое положение, когда должник своими действиями увеличил объемы своих обязательств перед кредиторами, уже будучи неплатежеспособным.

Кроме убыточных сделок к деяниям, предусмотренным ст. 196 УК РФ, можно отнести издержки, не соответствующие имущественному положению должника. Здесь имеются в виду всевозможные расходы, если они не соответствуют имущественному положению и повлекли создание или увеличение неплатежеспособности.

Âнастоящее время разработаны эффективные юридические методы противодействия недружественному поглощению, вклю- чая создание защищенной холдинговой структуры, обеспечи- вающей защиту активов от рисков недружественного поглощения конкурентами, а также оптимальную схему судебных действий и инициирование уголовного преследования.

Âсудебном практике встречается успешный опыт разрешения ситуаций по недружественному поглощению (отказ поглотителя от недружественных действий), а также полного судебного восстановления нарушенных прав.

Хотелось бы отметить тот факт, что основная часть действий захватчиков при недружественном поглощении направлена против общественных отношений, находящихся под охраной уголовного законодательства.

Однако на практике правоохранительные органы уклоняются от расследования преступлений, совершенных в результате корпоративных захватов, предлагая искать защиту в арбитражных судах1.

3.3.Субъекты недружественного поглощения

В теории государства и права субъект — это один из элементов структуры правового отношения.

Участниками правоотношений являются субъекты права, под которыми понимаются люди и их объединения, выступающие в ка- честве носителей предусмотренных законом прав и обязанностей2.

1 См.: Султанов А.Р. Меры государственного противодействия недружественным поглощениям (мнение компании-цели). Корпоративные споры. ¹ 3 (май— июнь) 2006 г.

2 См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2001. С. 517.

63

Субъект правонарушения — в теории права обязательный элемент состава правонарушения1.

Субъектом правонарушения признается достигшее определенного возраста деликтоспособное, вменяемое лицо, а также социальная организация2.

В качестве субъектов правонарушений, по российскому законодательству, могут выступать индивиды и социальные группы, обладающие свойствами физических и юридических лиц.

Под субъектом недружественного поглощения понимается физическое или юридическое лицо, устанавливающее полный контроль над компанией или активом как в юридическом, так и в физическом смысле вопреки воле менеджмента и (или) собственника (собственников) этой компании или актива.

Первоначальной целью совершения любой сделки слияния и поглощения является намерение конкретных лиц приобрести определенные активы. Высказывается такое мнение, что любое недружественное поглощение является не чем иным, как неудавшейся дружественной сделкой слияния и поглощения. В большинстве слу- чаев собственникам бизнеса сначала предлагают его продать, неважно, по какой цене, а уже потом, в случае отказа, и начинаются действия, направленные на перехват управления в компании3.

Бизнес, связанный с недружественным поглощением, весьма популярен; практически любой банк, имеющий несколько свободных миллионов долларов, считает возможным иметь в своей структуре отдел активных инвестиций или что-то подобное.

Среди компаний, специализирующихся на корпоративных захватах, есть и дочерние предприятия крупных бизнес-импе- рий, и инвестиционные компании, и самостоятельные юридиче- ские организации. Некоторые консалтинговые компании предоставляют подобные услуги. Также существуют небольшие группы специалистов в области корпоративного права, которые собираются в команду для реализации одного или нескольких проектов. После завершения, как правило, команда распускается.

Главная особенность компаний-агрессоров — это то, что они не готовы терять вложенные в проект деньги, а стараются полу- чить хоть какую-либо отдачу. Они прикладывают нереальные усилия к самому на первый взгляд бесперспективному проекту.

Данный вид бизнеса не рассчитан на ведение продолжительных, затяжные атак, исключение составляет инициативы крупных олигархических группировок, которые обладают достаточными финансовыми средствами для проведения длительных осад.

1 См.: Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова.

2 См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С. 587.

3 См.: Молотников А.Е. Указ. соч. С. 19.

64

Характерной особенностью компаний-агрессоров является нервозность внутри коллектива. Это объясняется тем, что их деятельность связана с большими денежными вложениями в проект и частым нарушением законодательства.

Âнастоящее время в России можно выделить различные типы компаний-агрессоров:

• финансово-промышленные группы и интегрированные структуры;

• инвестиционные компании;

• владельцы компаний малого и среднего бизнеса;

• совладельцы бизнеса;

• менеджмент компании1.

I. Финансово-промышленные группы и интегрированные структуры.

Данная разновидность компаний-агрессоров делится на две части:

А) компании, представляющие крупный капитал; Б) средние интегрированные структуры.

Компании, представляющие крупный капитал, поглощают компании и активы в целях развития или диверсификации уже существующих бизнес-империй или создания новых отраслевых холдингов.

Они являются наиболее опасными, их методы жестоки, вплоть до похищения членов семей руководителей и основных акционеров интересующего предприятия.

Эти субъекты располагают многочисленными ресурсами:

1) финансовыми средствами, которые многократно превышают возможности самой компании-цели;

2) лучшими специалистами в области недружественного поглощения,

3) административным, судебным и силовым ресурсами.

Âнастоящее время активность компаний, представляющих крупный капитал, снизилась, так как завершилось формирование данных структур и обстановка с дальнейшим развитием бизнеса в нашей стране остается неопределенной. Хотя несколько лет назад именно крупный капитал был основным инициатором перераспределения собственности в России.

Средние интегрированные структуры, наоборот, проявляют наибольшую активность.

II. Инвестиционные компании.

Данный тип субъектов можно классифицировать по целям, которые они преследуют, осуществляя недружественно поглощение:

А) инвестиционные компании, занимающиеся поглощением активов для дальнейшей перепродажи по максимально высоким ценам заинтересованным лицам;

1 См.: Молотников А.Е. Указ. соч. С. 19.

65

Б) инвестиционные компании, устанавливающие контроль над компанией ради извлечения прибыли от ее функционирования;

В) инвестиционные компании-посредники, действующие в интересах заказчика.

Инвестиционные компании, занимающиеся перепродажей, не заинтересованы в бесконечных судебных разбирательствах, масштабных компаниях СМИ, как правило, это снижает цену компании или актива.

Кроме того, в зависимости от финансовых возможностей, они могут использовать различные ресурсы по захвату, но прибегают к ним обычно для целей стабилизации ситуации на на- чальной стадии проекта по недружественному поглощению.

Инвестиционные компании не имеют серьезного административного ресурса, нежели интегрированные структуры. Но финансовых возможностей у них бывает гораздо больше.

Возможности компании-посредника жестко ограничены заказ- чиком, поэтому они крайне редко имеют в своем распоряжении значительный административный, судебный или силовой ресурс, так как данные инструменты для них дороги. Исключения бывают, если заказчиком выступает крупная олигархическая структура, тогда возможности посредника возрастают.

III. Владельцы компаний малого и среднего бизнеса.

Представители малого и среднего бизнеса являются наименее влиятельной группой. Их бизнес успешно развивается, и они начинают задумываться о вложении свободных средств в новые направления предпринимательской деятельности.

Особенностью данной группы является отсутствие значи- тельных финансовых средств, административного и интеллектуального ресурса.

Они предпочитают обращаться к рейдерам, отказываясь от самостоятельной реализации проекта.

Порой для получения контроля над компанией представителям этой группы приходится брать кредиты в банке. Это может привести к серьезным проблемам у инициаторов сделки, даже по продаже основного бизнеса.

IV. Совладельцы бизнеса.

Данный тип субъектов стремится установить над компанией полный контроль с целью избавиться от партнера по бизнесу.

Часто данные лица не могут ни оказывать влияния на управление компанией, ни участвовать в получении прибыли от деятельности предприятия, так как владеют лишь небольшой долей в уставном капитале хозяйственного общества. В данном случае

66

мелкие участники отстраняют от управления компанией прежнего собственника путем корпоративного захвата.

Могут быть и иные ситуации, когда, например, партнеры равноправны. Здесь уже партнеры стремятся избавиться от своего компаньона.

V. Менеджмент компании.

Вопреки распространенному мнению, что управляющие изъявляют желание приобрести контрольный пакет компании, следует сказать, что менеджмент не так часто предпринимает попытки захватить бизнес. Чаще это происходит, когда топменеджер является еще и совладельцем компании. Таким образом, в большинстве случаев менеджмент является инициатором именно дружественных сделок слияния и поглощения1.

М.Г. Ионцев приводит2 более узкую классификацию компа- ний-агрессоров, выделяя наиболее опасных:

•олигархи и финансово-промышленные группы;

•инвестиционные компании, сделавшие поглощение своим основным бизнесом. В дальнейшем поглощенные компании и (или) их активы продаются по максимально высоким ценам заинтересованным лицам или оставляются для диверсификации собственного бизнеса;

•инвестиционные компании-посредники, действующие в интересах заказчика;

•инвестиционные компании — профессиональные гринмейлеры.

Он, полагает, что «все остальные игроки, как правило, являются любителями и не представляют для предприятия серьезной угрозы хотя бы потому, что для успешной реализации проекта по недружественному поглощению требуется не только наличие высококвалифицированных специалистов, которых, кстати, на рынке труда найти крайне затруднительно, но и хороший доступ к коррупционному ресурсу»3.

Также он относит профессионального гринмейлера к субъектам недружественного поглощения.

Гринмейл, или корпоративный шантаж, представляет собой комплекс различных корпоративных действий, предпринимаемых миноритарными акционерами с целью вынудить общество или основных его акционеров приобрести акции, принадлежащие этому миноритарию, по весьма высокой цене4.

1 См.: Молотников А.Е. Указ. соч. С. 21—22.

2 См.: Ионцев М.Г. Указ. соч.

3 Òàì æå.

4 Òàì æå. Ñ. 10.

67

Деятельность профессионального гринмейлера наиболее изощренная, но наименее опасная, так как цель его не реальное поглощение предприятия, а получение отступных.

Гринмейлер сначала приобретает небольшой пакет акций общества, а потом в зависимости от процента общего числа голосующих акций осуществляет свои права по отношению к компании, дестабилизируя ее.

Арсенал мелкого гринмейлера включает в себя:

•постоянные жалобы в различные государственные органы в целях проведения проверок в отношении общества, ее крупных акционеров;

•требования проведения ежедневных внеочередных общих собраний акционеров с избранием на них новых органов управления общества;

•судебные обжалования решений и действий органов управления общества;

•предъявление исков к членам совета директоров (наблюдательного совета) и лицам, осуществляющим полномочия исполнительных органов в порядке ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах» или ст. 44 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

С одной стороны он действует в защиту интересов компании как добросовестный акционер (участник), а с другой — создает своими действиями серьезные проблемы для предприятия, его менеджеров и акционеров.

Крупный гринмейлер — опасная фигура, обладающая большими финансовыми и административными ресурсами. В российской практике хорошо продуманный гринмейл может привести к полному поглощению предприятия. Иногда он становится первым этапом недружественного поглощения с целью прощупать позиции менеджмента и акционеров компании.

Крупный гринмейлер всегда остается с прибылью, либо он поглощает компанию и зарабатывает на ее перепродаже, либо он зарабатывает на перепродаже акций.

Гринмейлеры в корпоративном мире имеют определенную репутацию, даже дорожат ею. Они вкладывают значительные средства в создание устрашающего имиджа и болезненно реагируют, когда их репутацию подрывают.

Структурно компания-агрессор делится на три подразделения:

1)отдел, отвечающий за сбор и анализ информации;

2)отдел, непосредственно занимающийся реализацией проектов по недружественным поглощениям;

3)юридический отдел.

68

Задача сборщиков информации состоит в том, чтобы собрать максимум информации о компании-цели, и особенно сведения компрометирующего характера.

Юристы анализируют добытую информацию, документы и вырабатывают стратегию действия агрессора, занимаются фальсификацией доказательств.

Отдел, занимающийся реализацией проектов по недружественному поглощению, разрабатывает свою стратегию действий, опираясь на сведения, добытые работниками отдела сбора и анализа информации, а также рекомендации юристов. Сотрудников этого отдела называют рейдерами.

Стоит отметить, что ни одна успешная сделка по агрессивному захвату не обходится без участия федеральных или местных властей, органов судебной власти, правоохранительных и контролирующих ведомств, это производит на компанию-цель сильнейшее впечатление, привлекаются СМИ, которые играют существенную роль в управлении имиджем компании-агрессора.

Очень важно знать классификацию и структуру компанииагрессора, для того чтобы защитить свой бизнес от захватчиков, которых, как правило, не интересует производство, у которых отсутствуют ограничения этического толка.

3.4.Субъективная сторона недружественного поглощения

Несколько лет назад термин «слияния и поглощения» не был известен не только российскому гражданину, но и профессиональному юристу. Однако это не говорит о том, что в нашей стране не протекали процессы, которые обозначаются данным термином.

Первым таким явлением стала приватизация, которая позволила чиновникам оптом скупать за бесценок акции бывших государственных предприятий, преобразованных в акционерные общества; формировать контрольные пакеты акций в руках новых руководителей акционерных обществ.

Следующим стало банкротство предприятий. Чтобы сменить руководство общества и одновременно избавиться от наследия прошлого — долгов предприятия, было решено обанкротить его. Дело в том, что, инициировав процедуру банкротства, можно было заняться переделом собственности и одновременно полу- чить прибыльный бизнес с наименьшими затратами. Даже принятый новый Закон о банкротств, ена который многие добропорядочные предприниматели возлагали свои надежды, не решил проблемы надлежащего исполнения должниками своих обязательств перед кредиторами. Кроме того, данный закон позволил

69

значительно облегчить путь приобретения долгожданных активов за мизерную сумму, достаточно было лишь подать заявление о признании должника банкротом в арбитражный суд и назна- чить арбитражного управляющего, под присмотром которого будут находится активы предприятия.

ÂРоссии недружественное поглощение чаще всего представляет собой установление контроля над компанией с применением противозаконных методов и средств, часто сопровождающихся завладеванием акциями компании против воли их настоящих собственников1.

Âлитературе отмечено, что основное отличие российских враждебных поглощений от запанных заключается в том, что большинство из них связаны с нарушением законодательства. Захват- чики часто нарушают закон при нападении. Кроме того, сама схема захвата нередко бывает основана на оспаривании каких-либо незаконных действий, совершенных менеджментом компании.

Âотличие от развитых стран в России враждебное поглощение вряд ли можно назвать нормальным рыночным механизмом. Захватчики тратят на получение актива средства в несколько раз меньше его справедливой стоимости, а акционеры компаниицели вместо премии не только не получают справедливую цену, но и зачастую лишаются активов.

Вся специфика российских корпоративных захватов проистекает из слабости правовой системы и неуважения частной собственности, полученной в результате приватизации. Что касается правовой системы, то проблема заключается не столько

âсамих законах, сколько в их правоприменении.

Слабая правовая защита миноритарных акционеров приводит к высоким «личным выгодам» (private benefits) контролирующего собственника/менеджера: обладая контролем, основной собственник в большей степени способен распоряжаться денежными потоками и активами по своему усмотрению, игнорируя интересы миноритариев. Поэтому цена корпоративного контроля в России очень велика.

Слабость правовой системы позволяет захватчикам пользоваться противозаконными методами, что облегчает захват2.

Вследствие этих двух причин основные акционеры компаний стараются сосредоточить как можно больше акций в своих руках, чтобы стать полновластными хозяевами в своих фирмах и защититься от посягательств сторонних лиц на контроль над компанией.

Высокая концентрация собственности делает скупку акций у миноритарных акционеров часто недостаточной для получения

1 См.: Молотников А. Указ. соч.

2 http://adviser.ru/

70