Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

ции изменений, вносимых в учредительные документы ООО

ДРСУ «Северное». Из материалов дела следует, что регистрация смены генерального директора ООО ДРСУ «Северное» была произведена на основании документов, содержащих недостоверные сведения, неуполномоченным лицом с грубыми и неустранимыми нарушениями законодательства, что является безусловным основанием для признания государственной регистрации смены генерального директора ООО ДРСУ «Северное» незаконной, исключения из ЕГРЮЛ регистрационной записи, признания недействительным свидетельства. Гражданин Ш.Э. никогда

èни при каких обстоятельствах не являлся владельцем доли в уставном капитале ООО ДРСУ «Северное»1.

При представлении налоговым органом регистрационного дела общества, как указывалось выше, невозможно установить, на основании какой сделки доля участника общества перешла к новому лицу, так как в деле имеется только решение нового участника о внесении изменений в учредительные документы.

Кроме того, у пострадавшего лица еще до подачи иска возникает следующая проблема. Полученная им выписка из ЕГРЮЛ не содержит и не должна содержать (согласно утвержденной форме) информацию о том, что явилось основанием смены учредителя.

Кроме того, выписка из ЕГРЮЛ не содержит и не должна содержать (согласно утвержденной форме) информацию о всех уча- стниках общества за весь период его деятельности и содержит информацию только об участниках общества на момент выдачи выписки. Таким образом, если у лица похитили доли в уставном капитале общества путем фальсификации решения участника о внесении изменений в учредительные документы, а затем похищенную долю продали третьему лицу, то выписка из ЕГРЮЛ вообще не даст никакого представления о том, кто именно похитил долю

èна основании каких документов, так как в выписке будет указан только «добросовестный» приобретатель доли у ее похитителя.

Âрезультате пострадавший при подаче иска вынужден обжаловать акт регистрации налогового органа только на основании того, что он по неизвестным ему причинам лишился права на долю в уставном капитале.

Естественно, при рассмотрении дела арбитражный суд затребует регистрационное дело общества у налогового органа и увидит решение о внесении изменений в учредительные документы того лица, которое похитило доли в уставном капитале. Однако до этого момента пострадавший даже не сможет узнать похити-

1 См.: Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2007 г. по делу А 40-29608/05-2-176.

41

теля (имеется в виду отсутствие признаков заведомо ложного доноса со стороны пострадавшего).

Ситуация может усложниться (и это встречается на практике), когда общество с новым участником меняет свой адрес (местонахождение исполнительного органа) и регистрационное дело общества передается налоговым органом в другую налоговую инспекцию (например, в Петрозаводск).

Для истребования копий регистрационного дела в таком случае потребуется не менее двух месяцев, и нет никаких гарантий, что к моменту поступления в Петрозаводск запроса арбитражного суда общество в очередной раз не сменит адрес и его документы не будут направлены, например, во Владикавказ.

Для того чтобы избежать вышеуказанных проблем, представляется целесообразным предусмотреть в соответствующих ведомственных нормативных актах следующее.

Выписка из ЕГРЮЛ должна содержать информацию о всех участниках общества с ограниченной ответственностью за весь период его деятельности, а также информацию о том, на основании каких документов произошел переход права собственности на доли в уставном капитале общества от одного участника к другому.

Налоговая инспекция, в которой состоит на учете налогоплательщик, обязана в случае перехода налогоплательщика на налоговый учет в другую налоговую инспекцию снимать копии со всех документов регистрационного дела налогоплательщика перед отправлением регистрационного дела по месту налогового учета.

Арбитражные суды признают незаконными решения налогового органа о регистрации, независимо от наличия вины в его действиях, так как, например, не может считаться законной регистрация, совершенная на основании ничтожного (сфальсифицированного) решения собрания участников общества.

Âписьме МНС России от 25 декабря 2003 г. ¹ 09-1-03/ 5891-АЦ386 об оформлении документов, предоставляемых при государственной регистрации указано следующее.

Âсоответствии с приказом ФНС России от 1 ноября 2004 г.

¹ÑÀÝ-3-09/16@ при представлении документов в регистрирующий орган каждый документ, содержащий более одного листа, представляется в прошитом, пронумерованном виде. Коли- чество листов подтверждается подписью заявителя или нотариуса на обороте последнего листа документа на месте прошивки.

Таким образом, требование о заверении подписью должностного лица и печатью организации решения о внесении изменений в учредительные документы юридического лица и изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, не предусмотрено действующим законодательством.

42

Вместе с тем обращает внимание, что регистрирующий (налоговый) орган не осуществляет юридической экспертизы представленных при государственной регистрации документов.

При рассмотрении судом дел (в особенности корпоративных споров) стороны нередко заявляют о фальсификации доказательств (договоров по отчуждению акций, передаточных распоряжений, протоколов общих собраний, совета директоров и т.п.). Во многих случаях стороны прямо говорят о совершении преступления, указывая на хищение акций (долей) путем подделки их подписи на договоре или доверенности, составления фиктивного протокола собрания акционеров (участников).

Так, Решением Арбитражного суда Московской области исковые требования о признании договора купли-продажи доли

âуставном капитале общества с ограниченной ответственностью ничтожной сделкой, применении последствий недействительности ничтожной сделки и признании права собственности истца на долю уставного капитала удовлетворены, так как вступившим

âзаконную силу приговором суда установлено, что подпись истца в спорном договоре подделана другим лицом1.

Арбитражный суд при этом согласно ст. 161 АПК РФ разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления, проверяя обоснованность заявления. Суд в целях проверки заявления может назначить экспертизу, истребовать другие доказательства или принять другие меры2.

Âсоответствии со ст. 2 АПК РФ задачей арбитражного суда является укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Âнастоящее время, получив сообщение о совершенном преступлении, суд не информирует об этом правоохранительные органы. Кроме того, в судах не ведется статистический учет дел, по которым стороны заявили о совершении преступления.

Таким образом, даже установив в судебном акте факт подделки документов и последующего противоправного завладения имуществом, суд не информирует об этом правоохранительные органы, и в суде отсутствует статистическая информация по данным вопросам, позволяющая сделать анализ и выработать какие-либо рекомендации.

Такая ситуация приводит к тому, что представители сторон по делу могут заявлять о фальсификации доказательств, не опа-

1 Решение Арбитражного суда Московской области от 18 июня 2008 г. по делу ¹ А 41-2482/08.

2 См.: Перязева Н. Фальсификация доказательств в арбитражном суде // Законность. 2005. ¹ 8.

43

саясь при этом, что в ближайшее время их вызовут для дачи показаний в правоохранительные органы, где разъяснят ответственность за заведомо ложный донос, и т.п.

Судья, рассматривающий дело и получивший сообщение

îсовершенном преступлении, не может направить данную информацию для проверки в правоохранительные органы, не опасаясь при этом, что ему будет заявлен отвод в порядке ст. 21 АПК РФ как заинтересованному лицу, а также того, что на него не будет подана жалоба в квалификационную коллегию судей.

Âрезультате арбитражные суды рассматривают так называемые споры хозяйствующих субъектов, а правоохранительные органы оправдывают свое бездействие, ссылаясь на нахождение дела в арбитражном (экономическом) суде.

Согласно ст. 140—145 УПК РФ поводами для возбуждения уголовного дела служат:

• заявление о преступлении;

• явка с повинной;

• сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.

Сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в ст. 141 и 142 УПК РФ, принимается лицом, получившим данное сообщение,

îчем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК РФ, принять по нему решение в срок не позднее трех суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов. По результатам рассмотрения сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор принимают одно из следующих решений:

• о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ;

• об отказе в возбуждении уголовного дела;

• о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ, а по уголовным делам частного

обвинения — в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ. О принятом решении сообщается заявителю. При этом зая-

вителю разъясняются его право обжаловать данное решение и порядок обжалования.

44

Представляется целесообразным ввести в УПК РФ, АПК РФ, ГПК РФ норму следующего содержания.

Получив в рамках рассмотрения дела от лиц, участвующих в деле, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, связанном с рассматриваемым судом делом, суд обязан направить всю имеющуюся у него информацию по данному вопросу с копиями документов в правоохранительные органы для проведения проверки полученного сообщения в порядке, предусмотренном УПК РФ.

Îрезультатах проверки соответствующие правоохранительные органы обязаны информировать суд не позднее 10 дней с момента получения сообщения. В случае необходимости дополнительного выяснения обстоятельств, проведения экспертиз и т.п. правоохранительные органы информируют суд о результатах проверки не позднее 30 дней с момента получения сообщения.

Правоохранительные органы и суд обязаны отвечать на запросы друг друга, связанные с делами, находящимися в их производстве, или материалами проверок в течение трех дней с момента получения запроса.

Îтом, что между правоохранительными и судебными органами практически отсутствует взаимодействие по вопросам, связанным с противоправным захватом корпоративной собственности, свидетельствует в том числе и официальный пресс-релиз по итогам конференции УБЭП ГУВД Москвы на тему «Предупреждение и пресечение преступлений, связанных с захватом, недружественным поглощением предприятий и организаций, а также нарушением прав акционеров».

Подводя итоги, следует отметить, что большинству российских предпринимателей стоит уделять превентивной защите бизнеса больше внимания.

Создание «оборонительных рубежей» через использование юридических и финансовых механизмов позволяет максимально эффективно противодействовать захвату и снизить издержки на создание защиты.

Как правило, комплекс превентивной защиты включает в себя следующие меры.

Юридическая оборона: переработка статей устава, направленная на невозможность либо максимальное затруднение процедур смены владения или руководства предприятия; анализ и переработка трудовых соглашений с менеджментом предприятия, направленная на повышение его лояльности; юридическая «чистка» истории приватизации предприятия; юридический анализ документов предприятия в части схем владения предприятием;

45

создание юридических ловушек, способных в случае начала корпоративной войны существенно повлиять на ее исход.

Финансовая оборона: анализ финансовой и хозяйственной документации предприятия; формирование алгоритмов корректной работы с дебиторами и кредиторами предприятия; формирование алгоритмов корректной работы с кредитными учреждениями; формирование искусственной кредиторской задолженности и вывод ее на «свои» компании.

Подобный комплекс мер, переработанный и дополненный с учетом конкретной отрасли и региона, позволяет существенным образом усилить позиции предприятия в случае возникновения корпоративной войны.

2.3.Соотношение социальной и юридической сущности недружественного поглощения

Как было отмечено выше, под термином «поглощение» понимается процедура, в результате которой одна компания имеет возможность контролировать действия другой или приобретает ее активы. Другими словами поглощение-сделка, в результате которой происходит переход прав собственности на акции или активы корпорации, чаще всего сопровождающийся заменой ее менеджмента и изменением ее финансовой и производственной политики.

На сегодняшний день Россия является страной — лидером по количеству захватов предприятий. Безусловно, эта проблема имеет свое отражение и в социальной сфере общественной жизни.

Можно выделить законные и незаконные корпоративные захваты. Незаконные всегда совершаются с нарушением действующего законодательства. При законных нередко используются пробелы или коллизии в праве, но положения нормативноправовых актов не нарушаются.

Основной задачей захватчиков при недружественном поглощении является получение управления над обществом, права распоряжения активами общества.

В настоящее время доминирующее положение занимают недружественные поглощения через рынок ценных бумаг. Анализ многочисленных публикаций в деловой периодике позволяет выделить несколько наиболее распространенных форм недружественного поглощения на рынке ценных бумаг:

1)скупка мелких пакетов акций;

2)скупка долговых обязательств предприятия;

3)приобретение контрольного пакета акций;

4)манипуляции с привилегированными акциями;

46

5)злоупотребление правами, предоставленными миноритарным акционерам;

6)«размывание» акций (путем эмиссии при аресте акций основного акционера).

Вытеснение акционеров — сторонников прежнего руководства может проводиться путем так называемого размывания пакета акций, т.е. регистрации дополнительной эмиссии акций и размещения ее среди подконтрольных лиц, в результате чего процентное соотношение акций изменяется в пользу последних. Представление подложных протоколов, учредительных документов при регистрации проспекта эмиссии акций может быть квалифицировано как злоупотребление при эмиссии ценных бумаг, т.е. как преступление, предусмотренное ст. 185 УК РФ;

7)подделка передаточного распоряжения, которое представляется регистратору, а также таких документов, как решения собраний акционеров, выписки из реестра акционеров акционерного общества, которые дают право на совершение сделок

ñакциями компании;

8)использование «параллельного» реестра (технологии двойных стандартов)1.

Для участия в проектах корпоративного захвата все чаще стали привлекать рекламных агентов. Основная задача, которая ставится перед рекламными агентами, дискредитировать действующего директора предприятия, сформировать у общественности негативное отношение к руководящему составу организации.

Корпоративные конфликты прежде всего возникают на предприятиях, где существует конфликт между собственниками организации, между исполнительными и наблюдательными органами организации, между членами коллегиального исполнительного органа предприятия. Для потенциального захватчика любой корпоративный конфликт является признаком нестабильности юридического лица, что позволяет использовать его для достижения своих целей.

Так, например, недобросовестный регистратор может вы-

черкнуть акционера из списков владельцев компании. При этом акционеру предлагается доказать свое право на акции в суде. В практике нередко встречаются случаи, когда компания превратилась в акционерное общество в ходе приватизации, в связи с чем у трудового коллектива никаких доказательств, подтверждающих их права на часть активов предприятия, нет. Также встречаются и случаи преступного сговора реестродержателя с захватчиками, в результате которого держатель реестра распоряжается выставить пакет акций на торги.

1 См.: Еникеева А.Н., Зуева А.С. Указ. соч.

47

Реестродержатель может заблокировать акции акционера на том основании, что возникли какие-либо ошибки в регистрационных бумагах на право на ценные бумаги. И пока недостатки будут не устранены, акционер отлучается от участия в общем собрании акционеров.

Например, между ОАО «Х» и ООО «Регистрационная компания «Y» (далее — ООО «РК “Y”») был заключен договор на ведение реестра владельцев именных ценных бумаг. Позже ОАО «Х» было получено уведомление Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Центральном федеральном округе, в котором сообщалось об аннулировании лицензии ООО «РК “Y”», а также о необходимости ОАО «Х» обеспечить замену регистратора. Советом директоров ОАО «Х» было принято решение о расторжении договора с ООО «РК “Y”» и заключении договора на ведение реестра владельцев именных ценных бумаг с ЗАО «Z». На основании этого решения между ОАО «Х» и ЗАО «Z» был заключен договор на ведение реестра владельцев именных ценных бумаг. Генеральному директору

ÎÎΫРК “Y”» было вручено под роспись уведомление о расторжении договора и начале процедуры передачи реестра новому регистратору — ЗАО «Z». Однако по телефону представители

ÎÎΫРК “Y”» не отвечали, по фактическому адресу не числились. В связи с этим ОАО «Х» обратилось в арбитражный суд для установления факта утраты реестра акционеров и документов, составляющих систему ведения реестра акционеров, так как отсутствие реестра общества делает невозможным удостоверение прав акционеров на принадлежащие им ценные бумаги общества и соответственно лишает акционеров возможности реализовать свои права на участие в общем собрании акционеров, а также права на получение дивидендов. Арбитражный суд, рассмотрев данное заявление, определил оставить заявление без рассмотрения в соответствии с п. 3 ст. 148, п. 4 ст. 221 АПК РФ, а именно: в ходе судебного разбирательства выяснилось, что возник спор о праве.

Затем захватчику выгодно приобрести на законном основании небольшой пакет акций, дающий ему право называться акционером предприятия со всеми вытекающими отсюда правами акционера. Кроме того, последующие незаконные действия по захвату предприятия можно прикрывать демагогическими рассуждениями о якобы нарушенных правах акционера.

Приобрести немного акций у работников приватизированного предприятия, как правило, не составляет труда.

После определения лица, у которого можно отобрать акции, и легализации себя в качестве «добросовестного» акционера об-

48

щества захватчик приступает к непосредственным действиям по захвату общества.

Так называемый «генеральный директор» совершает по указанию захватчика ряд сделок по распродаже наиболее ликвидного имущества предприятия, после чего данное имущество (как правило, недвижимость) несколько раз перепродается с целью создать видимость «добросовестного приобретателя» и затруднить возможность виндикации имущества.

Основной недостаток данного способа — незаконность решения собрания акционеров, проведенного захватчиком, как правило, устанавливается арбитражным судом, и владелец контрольного пакета акций все же возвращает себе руководство обществом.

Случаев привлечения захватчика к уголовной ответственности с вынесением обвинительного приговора за проведение заведомо незаконного собрания акционеров и захват предприятия автору не известно.

Остальные способы более рискованны и трудоемки для захватчика и связаны с незаконным лишением права собственности на акции держателя контрольного пакета.

Практика рассмотрения корпоративных споров в арбитражном суде свидетельствует о том, что в настоящее время в Москве все чаще используются откровенно «черные» схемы, поскольку объектов, привлекательных для захватчиков, именуемых рейдерами (где 50—60% акций «распылены» между многими акционерами), в столице уже практически нет. Остаются объекты только с уже консолидированными крупными пакетами. В настоящее время захватчики стали поступать проще: акции (доли) не скупают, а просто воруют актив, который интересен1.

В последние годы сложившейся практикой захватчиков хозяйственных обществ стали обращения в судебные органы с привлечением в качестве ответчика предприятия, являющимся предметом атаки захватчиков. При этом, зачастую, в качестве адреса указывается неверный или вовсе несуществующий адрес, чтобы представители общества не смогли принять участия в судебном процессе и осуществить защиту своих нарушенных прав и законных интересов. Впоследствии, когда на руках у захватчи- ков оказывается решение суда, а затем и исполнительный лист, они используются ими для установления контроля над обществом путем внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц.

Например, общество с ограниченной ответственностью «Х», зарегистрированное на территории Москвы, обладает недвижи-

1 Свириденко О.М. Барьеры для рейдеров.

49

мым имуществом, представляющим интерес для захватчиков. На основании подложных документов, регистрирующий орган фиксирует переход права собственности на организацию, созданную захватчиками. После похищения имущества захватчики в целях лишения ООО «Х» процессуальной правоспособности, от имени общества в налоговые органы представляются подложные документы, на основании которых налоговые органы изменяют наименование и местонахождение общества (на отдаленные субъекты РФ). Затем на основании поддельного заявления о государственной регистрации ООО «Y», созданного в результате слияния ООО «Х» и ООО «Z», налоговый орган субъекта РФ регистрирует прекращение деятельности ООО «Х», а налоговый орган г. Москвы снимает ООО «Х» с налогового учета.

При рассмотрении судом дел (в особенности корпоративных споров) стороны нередко заявляют о фальсификации доказательств (договоров по отчуждению акций, передаточных распоряжений, протоколов общих собраний, совета директоров и т.п.). Во многих случаях стороны прямо говорят о совершении преступления, указывая на хищение акций (долей) путем подделки их подписи на договоре или доверенности, составления фиктивного протокола собрания акционеров (участников).

Арбитражный суд при этом согласно ст. 161 АПК РФ разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления, проверяя обоснованность заявления. Суд с целью проверки заявления может назначить экспертизу, истребовать другие доказательства или принять другие меры.

Межличностные отношения играют существенную роль и в корпоративной сфере, особенно при осуществлении слияний и поглощений. Особое значение межличностным отношениям следует придавать в ходе враждебного поглощения компаний, когда атакующая сторона вынуждена тщательно продумывать свои действия, осознавая, что даже маленькая ошибка может привести к срыву самой блестящей операции1.

С учетом изложенного хотелось бы отметить, что масштаб корпоративных конфликтов значительно шире и глубже, чем обычный акционерный спор, так как порой охватывает не только большое количество акционеров-собственников, но и вовлекает в процесс защиты права акционерной собственности другие лица: юридические, физические, российские, иностранные.

1 См.: Молотников А.Е. Указ. соч.

50