Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

гда и невозможно дать объективную оценку финансовому состоянию конкретного контрагента по договорному обязательству. Такая оценка может быть дана лишь в ситуации, когда общим правилом имущественного оборота является своевременная оплата проданных или поставленных товаров, выполненной работы, оказанных услуг. Только лишь на таком фоне определение неплатежеспособности отдельных предприятий, задерживающих оплату, представляется легко решаемой задачей.

В ряду организационных причин нельзя не назвать проявление обычной российской проблемы: Закон 1992 г. «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» был введен в действие без всякого механизма его реализации. Так, Закон предоставил возможность применения «прокредиторской» и «продолжниковской» системы, не указав, как это должно реализовываться на практике. В частности, порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличался от порядка рассмотрения такого же дела по заявлению кредитора, впрочем так же, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику.

Говоря о недостатках Закона 1992 г., необходимо выделить

èто, что само понятие и признаки банкротства, которыми оперировал закон, не отвечали современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Согласно указанному закону под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника (ст. 1 Закона от 19 ноября 1992 г.).

Кроме того, представляется принципиально неправильным абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства. Так, закон не делал никаких различий между юридическим лицом

èиндивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией. Одинаковыми были признаки банкротства таких должников, применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно, насколько различны последствия их применения.

Âцелом принятие Закона о банкротстве 1992 г. можно охарактеризовать как попытку синтезировать элементы законода-

11

тельства стран развитого капитализма: США и европейских государств. Но в Америке и Европе (кроме Франции) разная направленность, если можно так сказать, дел о банкротстве: за океаном приоритет интересов должника; он, должник, часто и возбуждает дело о собственной несостоятельности. В большинстве европейских стран, напротив, приоритетными являются интересы кредиторов. Смешение систем, или принципов, в Законе 1992 г. ни к чему ни привело. Закон так и остался бездейственным.

20 сентября 1993 г. в соответствии с постановлением Правительства РФ ¹ 926 было создано Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) и финансовому оздоровлению при Госкомимуществе России, основными задачами которого стали разработка и осуществление комплекса мер, направленных на эффективную реализацию законодательства о несостоятельности, а также на предотвращение негативных последствий реальных банкротств предприятий и организаций.

В 1995 г. в первом чтении Государственной Думой был принят другой проект Закона о банкротстве. В него было внесено более 600 поправок. Но продолжения эта работа не имела, поскольку появился альтернативный проект. Кроме того, Дума приняла Закон о банкротстве банков и иных кредитных учреждений.

Дальнейший этап развития законодательства о банкротстве представлен принятием в 1998 г. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», который значительно отличался от действовавшего ранее и включал в себя целый ряд положений, являющихся новыми для российской правовой действительности. Закон о банкротстве 1998 г. не являлся, однако, отредактированным вариантом Закона РФ от 19 ноября 1992 г., поскольку в его основу была заложена совершенно иная идеология, основанная на отказе от принципа неоплатности долга при определении критерия банкротства. В основу критерия банкротства законодатель в новом законе заложил принцип неплатежеспособности.

Несовершенство законов о банкротстве 1992 и 1998 г., отсутствие их внутренней логики и четкой структуры, содержательные «куски», подготовленные различными специалистами, нестыковки законов с другими нормативными актами повлекли за собой принятие ныне действующего Федерального закона от 26 октября 2002 г. Действующий закон более прогрессивный, но также не лишен определенных недостатков. Например, предоставив арбитражным управляющим большие полномочия по распоряжению имуществом должника, закон не до конца четко налагает на них обязанности по экономически эффективному ведению дел предприятия. Таким образом, содержательная сторо-

12

на распространенного в мировой практике понятия «антикризисный менеджмент» практически не закреплена в действующем Законе о банкротстве.

Юристы, занимающиеся институтом банкротства, убеждены, что законодательство о несостоятельности (банкротстве) в странах с рыночной экономикой необходимо для развития экономики, основанной на конкуренции и непрерывных структурных изменениях. Оно способствует воспитанию дисциплины и соблюдению правил делового оборота в области финансового управления, а также предназначено для того, чтобы содействовать реконструкции неэффективных предприятий либо их цивилизованному выводу из рынка. Подобные процессы оздоравливают экономику, освобождая ее от аутсайдеров, что способствует структурной перестройке и обновлению производства. Таким образом, законодательство о банкротстве является важной составляющей законодательной базы рыночной экономики либо экономики, находящейся в переходном периоде, и обеспечивает гарантии как местным, так и иностранным инвесторам, что в конечном счете способствует экономическому развитию страны.

1.2. Развитие корпоративных конфликтов

Корпоративный конфликт происходит (может иметь место) при наличии спора (пробелов) в области корпоративного права. С развитием, совершенствованием корпоративного права получают новое развитие корпоративные конфликты.

В начале приватизации бывшие государственные предприятия были преобразованы в акционерные общества, акции распределялись среди трудового коллектива, которому предоставлялись льготы. Этим воспользовались лица, заработавшие сомнительный начальный капитал, а также нечестные чиновники, которые оптом скупили флагманы отечественной промышленности за бесценок. Они разработали новые способы, позволяющие формировать контрольные пакеты акций и колоссальные активы в руках новых руководителей акционерных обществ. Среди них подделка документов, злоупотребление доверием людей, нажим и шантаж, подача всевозможных исков в суды, реорганизация предприятий, силовые захваты, физическое давление. На стороне защиты этих предприятий всегда выступает так называемый административный ресурс, или, наоборот, чиновничий ресурс направлен на новый передел государственной собственности в интересах своей группы лиц.

Одновременно в России создавались и предприятия (ОАО) — новейшие производства ценой неимоверных усилий новым клас-

13

сом русских бизнесменов, где фактически от государства не было никакой практической помощи. Предпринимательский дух, желание хорошо жить и честно зарабатывать позволяли объединяться, создавать и развиваться в крайне агрессивной экономиче- ской среде. К сожалению, вот эти-то предприятия и стали объектом атаки со стороны рейдеров, их просто некому было защитить.

Исследование российского гражданского законодательства показывает, что до принятия Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 г. было довольно сложно говорить о законодательном регулировании процесса реорганизации юридических лиц.

Основополагающие правовые акты в сфере гражданских правоотношений (Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 г. и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) скорее констатировали наличие данного института, нежели регулировали охватываемые им отношения. ГК РСФСР 1964 г. посвятил вопросам реорганизации лишь три короткие статьи (ст. 37, 38, 39). Причем реорганизация юриди- ческих лиц наряду с их ликвидацией рассматривалась исключи- тельно как способ прекращения юридического лица (ст. 37). Соответственно законодатель до 1990 г. говорил только о трех формах реорганизации — о слиянии, разделении и присоединении.

Повышенное внимание к институту реорганизации в начале 1990-х годов было обусловлено известными экономическими процессами, активным развитием предпринимательства и нача- лом приватизации государственного имущества. Впервые нормативное закрепление получают такие виды реорганизации, как выделение и преобразование (ст. 37 Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности»).

Совершенно неожиданные представления о реорганизации отразились в Положении об акционерных обществах, утвержденном практически одновременно с вступлением в силу Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Положение не упоминало о существовании такой формы реорганизации, как присоединение, включая его в понятие «слияние»: слияние осуществляется путем объединения контрольных пакетов с последующей конверсией акций либо путем изъятия акций одного общества с эквивалентной заменой акциями другого общества и консолидацией балансов.

Следующим за ними нормативным актом, включавшим положения о реорганизации, были Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Они преду-

14

сматривали пять форм реорганизации: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование (ст. 16).

Институт реорганизации особенно интенсивно развивается в последнее время, когда активизировались экономические отношения с участием самостоятельных субъектов, а также увели- чилось число организационно-правовых форм, в рамках которых юридические лица могут осуществлять свою деятельность.

Акционерные общества — одна из наиболее распространенных форм коммерческих организаций, поэтому правовое регулирование их деятельности имеет большое значение. Реорганизация акционерного общества определяет его «судьбу» в гражданском обороте и затрагивает права и законные интересы всех лиц, имеющих к нему отношение, — учредителей (участников), работников и кредиторов. Поэтому нормы о реорганизации должны детально регулировать процедуру реорганизации и в максимальной степени обеспечивать защиту прав указанных лиц.

Основные конфликты в сфере корпоративного управления порождают взаимодействия участников, входящих в систему корпоративных отношений, которых можно разделить на две большие группы: само акционерное общество и акционеры этого общества. В состав этих групп входят:

•менеджмент корпорации (эмитента);

•крупные акционеры (мажоритарные);

•миноритарные акционеры (владеющие незначительным количеством акций);

•владельцы иных ценных бумаг эмитента;

•кредиторы и партнеры, не являющиеся владельцами ценных бумаг эмитента;

•федеральные органы исполнительной власти, органы ис-

полнительной власти субъектов Российской Федерации, а также органы местного самоуправления.

Необходимо учитывать, что акционерами могут быть как физические, так и юридические лица, что усложняет систему корпоративных отношений, делает ее достаточно сложной, с множеством различных связей между элементами этой системы.

Участники корпорации имеют разные интересы. Различие в интересах участников в рамках одного хозяйственного общества еще не является конфликтом. Но как только носители разных интересов предпринимают те или иные действия, направленные на реализацию их интересов, на достижение целей, отличных от целей других участников корпоративных отношений, возникает конфликт, т.е. столкновение, разногласие, противоборство сторон.

Конфликт интересов в корпорации связан прежде всего с отделением собственности от управления. Менеджеры в кор-

15

порациях далеко не всегда являются их собственниками. Интересы менеджеров заключаются в сохранении прочности своего положения, а их усилия сконцентрированы на оперативной деятельности корпорации. По нашему мнению, несовпадение интересов менеджеров и собственников акций, крупных и мелких акционеров, менеджеров и органов государства — основная проблема в корпоративных отношениях.

Если на Западе корпоративные конфликты в основном выражаются в противоречии интересов менеджеров и акционеров, то в России часто наблюдается ущемление прав миноритарных акционеров со стороны мажоритарных. Наиболее распространенными нарушениями являются:

•перенос финансового бремени прежних компаний на миноритариев в ходе реорганизации и перевода прибыльного бизнеса в новые компании;

•вывод активов в аффилированные компании без учета мнения миноритарных акционеров;

•нарушение права акционеров на участие в управлении компанией, в том числе на участие в общем собрании;

•размещение акций путем закрытой подписки «дружест-

венным структурам» по номинальной цене («размывание» капитала) и т.д.

Позицию законодателя о приоритете защиты прав мелких акционеров можно подвергнуть критике, так как в балансе корпоративных отношений произошел крен в другую сторону. По нашему мнению, сегодня от миноритариев необходимо защищать само общество, деятельность которого может быть легко парализована исками мелких акционеров.

При указанных обстоятельствах необходимо больше внимания уделять совершенствованию корпоративного управления, представляющему собой комплекс мер, осуществляемых как зарубежными, так и российскими компаниями для защиты интересов собственников и в конечном итоге для повышения стоимости компании и привлечения инвестиций.

В широком смысле корпоративное управление — это взаимоотношения внутри корпорации и ее взаимоотношения с внешним миром, т.е. система отношений между органами управления

èвладельцами ценных бумаг корпорации (акционерами, владельцами облигаций и иных ценных бумаг), между корпорацией

èгосударственными органами, а также другими заинтересованными лицами, так или иначе вовлеченными в управление эмитента (общества) как юридического лица.

16

Суть корпоративного управления в широком смысле — это процесс поиска баланса между интересами различных участников корпорации: акционеров и менеджмента, отдельных групп лиц и корпорации в целом путем реализации участниками корпорации определенных стандартов поведения (этических, процедурных), принятых в деловом сообществе.

Исследуя данную проблему, приходим к выводу, что в управлении корпоративными отношениями должен быть найден определенный баланс интересов мажоритарных и миноритарных акционеров, самого общества и государства. Такое воздействие на корпоративные отношения, которое обеспечивает баланс интересов различных участников этих отношений, минимизирует конфликты их интересов, обеспечивает устойчивое существование корпоративных отношений, и их поступательное развитие является корпоративным управлением. Поэтому в самом широком понимании корпоративное управление включает вообще все отношения, так или иначе влияющие на положение акционеров и поведение самого акционерного общества. В таком широком понимании корпоративное управление тождественно корпоративному поведению, т.е. взаимодействию участников корпоративных отношений между собой и внешним миром — деловым сообществом, местным населением, государственными органами.

Особое внимание обращается на важное значение в совершенствовании законодательства обобщения судебной практики, что помогает выделять те вопросы, которые считаются наиболее важными для защиты законных интересов собственников.

17

2

Сущность недружественных

поглощений

2.1.Социальная сущность недружественного поглощения

В настоящее время, в условиях глобализации мировых экономи- ческих процессов, огромное значение приобретает проблема передела собственности, которая находится в центре внимания многих стран мира. Эта проблема не раз становилась предметом обсуждения на уровне не только местной власти, но и федеральной. Так, например, в Торгово-промышленной палате РФ создается профильный комитет, а при Правительстве РФ было создано управление экономической безопасности. Понимая и учи- тывая важность и социальную значимость проблемы, государство не может оставаться в стороне при урегулировании данного конфликта. Как показывает статистика, на сегодняшний день Россия является страной — лидером по количеству захватов предприятий. Безусловно, эта проблема имеет свое отражение и в социальной сфере общественной жизни.

Разработаны и нормативные акты, регулирующие данные процессы как в отдельных странах, так и в наднациональном законодательстве стран Европы, а именно в актах Европейского Союза. Характерным примером этого служит Директива Европейского парламента и совета 2004/25/СЕ от 21 апреля 2004 г., касающаяся публичных предложений о приобретении и регулирующая основные принципы и способы слияния и поглощения компаний. Она устанавливает единые правовые нормы в отношении контроля и регулирования агрессивных слияний и поглощений компаний в рамках Европейского Союза. При этом каждое европейское государство имеет свое национальное законодательство, устанавливающее процедуры слияния и поглощения компаний, ответственность за нарушения его норм в случаях осуществления недружественного поглощения. Так, подобные нормы предусмотрены в актах правовой системы Великобрита-

18

нии (Закон «О компаниях» 1985 г., нормативные акты Банка Англии, Министерства торговли и промышленности, Кодекс Сити о поглощениях и слияниях), Швеции (Акт о компаниях 1977 г.), Германии (Закон об акционерных обществах и Закон о поглощениях 1991 г., Закон об операциях с ценными бумагами от 6 сентября 1965 г.), Бельгии (Королевский указ Бельгии от 8 ноября 1989 г. о поглощениях и изменениях в контроле), Нидерландов (Гражданский кодекс Нидерландов) и в соответствующих актах других стран.

Однако общепризнано, что наиболее разработанной правовой базой в вопросах корпоративных слияний и поглощений является законодательство США. Как обоснованно отмечает Н.Б. Рудык, подавляющее большинство методов защиты, которые используют корпорации, работающие на других развитых рынках корпоративного контроля, в большей или меньшей степени копируют практику американского рынка1. Законодательство США особенно интересно с той точки зрения, что каждый штат имеет свою нормативно-правовую базу, включая законодательные акты и судебные прецеденты. Наиболее отлаженной судебной системой в сфере корпоративных отношений считается судебная практика штата Делавэр, отчасти от того, что именно там зарегистрировано огромное количество крупных корпораций, включая, например, General motors и Mobil, а также более половины компаний, котирующихся на Нью-Йоркской фондовой бирже2.

Одним из главных мотивов недружественного поглощения является передел собственности, что само по себе несет конфликтность как в рамках материального права, так и в рамках социальной жизни. Ведь при переделе собственности ее законный владелец лишается возможности распоряжаться принадлежащим ему имуществом, что противоречит не только Гражданскому кодексу Российской Федерации (далее — ГК РФ), но и Основному Закону государства — Конституции РФ, которая в ст. 34 гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Угроза захвата предприятия обязывает руководителя организации помимо исполнения своих непосредственных обязанностей — организация производства, повышение производительности труда, ведение хозяйственной деятельности и т.п. — задумываться о постоянной готовности отражать нападки захватчи-

1 См.: Рудык Н.Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Дело, 2006. С. 7. 2 См.: Бегаева А.А. «Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений» // «Безопасность бизнеса». 2008. ¹ 2.

19

ков. На это, помимо эмоций, приходится затрачивать немало денежных ресурсов на анализ и предотвращение попыток захвата, на обеспечение достаточной охраны предприятия. Учи- тывая это, корпоративный конфликт, как правило, является одной из предпосылок к незаконному захвату собственности.

В последнее время немало публикаций экономического, политического и научно-популярного характера посвящено проблеме рейдерства. В настоящее время это понятие не имеет легальной дефиниции, не определено также в юридической науке. Сам термин представляет собой результат перенесения на российскую правовую почву категорий, заимствованных из практики развитых стран. В России термин «рейдерство» является синонимом «недружественного поглощения», которое характерно прежде всего для англо-американской системы корпоративного управления. Однако четкого ответа на вопрос, что представляет собой поглощение, само понятие «поглощение» в литературе даются не всегда. Некоторые авторы переходят к рассмотрению способов поглощения. Например, А.В. Габов, А.Е. Молотов отмечают, что поглощение осуществляется либо в дружественном режиме, когда менеджмент компании рекомендует акционерам продать свои акции инициатору поглощения, либо в условиях недружественного поглощения, когда менеджмент компании выступает против начавшейся скупки акций1.

Под поглощением компании или актива понимается установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом смысле, так и в физическом.

Например, С.В. Савчук под поглощением компании понимает взятие одной компанией другой под свой контроль, управление ею с приобретением абсолютного или частичного права собственности на нее. Поглощение компании зачастую осуществляется путем скупки всех акций предприятия на бирже, озна- чающей приобретение этого предприятия. С.В. Савчук в своей работе исследовал факт укрупнения игроков рынка, поэтому рассматривал слияния и поглощения в целом, не пытаясь провести между ними четкой границы.

Существуют определенные различия в толковании понятия «слияние» компаний в зарубежной теории и практике и в российском законодательстве. В соответствии с общепринятыми за рубежом подходами под слиянием подразумевается любое объединение хозяйствующих субъектов, в результате которого обра-

1 Габов А.В., Молотников А.Е. Рейдерство как правовое явление // Законодательство. 2009. ¹ 7. С. 80.

20