Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

Что касается непосредственных технологий приобретения акций (долей) предприятия в целях обеспечения соответствующего контроля над организацией Y, то они весьма разнообразны и выбор той или иной из них поставлен в зависимость от ряда факторов.

К примеру, стратегия и тактика организации Х во многом определяется типом распределения акций (долей) в уставном капитале организации Y.

Так, равномерное распределение акций (долей) среди значи- тельного количества собственников во многом облегчает решение задач, стоящих перед организацией Х.

Единственным препятствием в данном случае будет являться преимущественное право приобретения другими акционерами (участниками) акций (долей) общества. Однако указанное преимущественное право может быть с легкостью преодолено посредством такого гражданско-правового института, как договор дарения.

Âприведенной ситуации использование организацией Х, ее аффилированными лицами конструкции дарения служит примером злоупотребления правом, и соответствие указанных действий закону в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ может быть поставлено под сомнение.

Âтом случае, когда распределение акций (долей) выражено

âконцентрации значительного числа акций (долей) в руках одного или нескольких взаимосвязанных лиц для получения соответствующего контроля, организация Х бывает вынуждена прибегнуть к значительно более сложным, трудоемким и дорогостоящим мероприятиям.

Так, в литературе1 к числу подобных мероприятий относят следующие способы изъятия акций (долей) у законных собственников:

• имитация сделок (незаконные сделки) с акциями (долями);

• манипуляции с реестром акционеров;

• обращение взыскания на акции по несуществующим обязательствам акционера;

• комплексный способ хищения акций.

Âходе осуществления мероприятий по недружественному поглощению особое значение приобретает гражданско-правовой институт добросовестного приобретателя. Без его участия не обходится применение, пожалуй, ни одного из вышеуказанных способов изъятия акций (долей) у законных собственников.

Особое внимание следует уделить проблеме злоупотребления организацией Х правом на судебную защиту.

Даже не затрагивая вопросов коррупции, у организации Х обычно имеется достаточное количество способов воздействия,

1 См.: Ионцев М.Г. Указ. соч. С. 82.

81

формально не выходящих за рамки правового поля; однако фактически о такого рода действиях идет речь в ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

Так, например, значительное распространение получило использование института обеспечения исковых требований заявителя. Поскольку перечень мер по обеспечению исковых требований носит открытый характер, указанное обстоятельство позволяет творчески формулировать текст соответствующих заявлений и использовать последние в качестве одного из основных инструментов в достижении поставленных целей.

Уже хрестоматийными стали ситуации, когда на основании определения суда об обеспечении иска происходит фактическая блокировка пакета акций, что создает собственнику акций препятствия для реализации его права на участие в управлении обществом.

Зачастую своевременное применение такой блокировки обеспечивает принятие соответствующих решений на общих собраниях акционеров (участников) общества, что в конечном итоге способствует достижению одной из основных целей недружественного поглощения — формированию новых органов управления организации Y.

Нельзя не отметить, что ввиду очевидного несовершенства ряда норм Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001 г. ¹ 129-ФЗ значительное распространение получило внесение изменений в Единый государственный реестр юридических лиц на основании сфальсифицированных документов (договора купли-продажи (дарения) доли в уставном капитале общества, протоколов общего собрания акционеров (участников) общества).

Такие действия способны нанести организации Y непоправимый урон (особенно в том случае, когда последняя обладает единственным и обособленным активом), поскольку создание параллельных органов управления обществом неминуемо приведет к дестабилизации работы предприятия, в ряде случаев обеспечит фактически беспрепятственный вывод основных активов организации.

Как это ранее отмечалось, зачастую вся совокупность действий по недружественному поглощению бывает сопряжена в луч- шем случае с использованием правовых коллизий и злоупотреблением предоставленными законом правами, а в ряде случаев — и с прямым нарушением действующего законодательства (хищение акций, долей предприятия).

Технологии достижения поставленных целей постоянно видоизменяются, совершенствуются. С высокой степенью вероятности спрогнозировать, какая из них будет применена в том или ином случае, невозможно. Однако, учитывая, что фактически

82

любое юридическое лицо может рано или поздно столкнуться с попытками недружественного поглощения, систему превентивных защитных мер стоит применять уже в ходе осуществления организацией обычной хозяйственной деятельности.

Необходимо отметить, что в условиях современной действительности, когда любой субъект экономической деятельности является потенциальным объектом для недружественного поглощения, особое внимание следует уделять следующим вопросам.

1.Созданию эффективной корпоративной структуры в целях распределения финансовых и операционных рисков.

В ситуации, когда юридическое лицо является собственником основных активов — недвижимости, средств производства, и одновременно выступает лицом, осуществляющим основную операционную деятельность, вероятность недружественного поглощения максимальна. Поэтому основное внимание следует уделять именно рассредоточению активов, созданию усложненной структуры права собственности на предприятие как имущественный комплекс.

В отдельных случаях эффективным методом защиты может выступать и такой инструмент, как возвратный лизинг1 (пред- приятие-собственник продает соответствующее имущество лизингодателю, который впоследствии передает имущество в пользование бывшему собственнику).

Здесь же может иметь место и реструктуризация юридиче- ского лица, которая по одному из существующих определений называется структурной перестройкой в целях эффективного распределения и использования всех ресурсов предприятия, заключающейся в создании комплекса бизнес-единиц на основе разделения, соединения, ликвидации действующих и организации новых структурных подразделений, присоединения к предприятию других предприятий и приобретения определяющей доли в уставном капитале или акций сторонних организаций2.

2.Осуществлению системного контроля за структурой кредиторской задолженности, сроками ее погашения.

Думается, что излишне было бы описывать всю важность указанных мероприятий. Стоит лишь отметить, что несостоятельность (банкротство) юридического лица, даже утратив былое значение, все еще остается одним из наиболее действенных способов недружественного поглощения. Кроме того, отличительной чертой указанного способа является активизация всех остальных кредиторов,

1 См.: Рыбаков С.А. Возвратный лизинг и отступное как способы вывода активов из-под удара // Корпоративные споры. 2006. ¹ 5. С. 86.

2 См.: Кржыжановский В.Г. Реструктуризация предприятия. М.: ПРИОР ИВАКО аналитик, 1998. С. 3.

83

что в большинстве случаев окончательно выводит ситуацию из-под контроля организации — объекта поглощения.

3.Заключению договора о ведении реестра акционеров с надежным регистратором, обладающим безупречной деловой репутацией.

Поскольку в силу действующего законодательства (ст. 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г.

¹39-ÔÇ) собственником акций является то лицо, на лицевом счете которого в реестре акционеров эти акции находятся, данные указанного реестра имеют исключительное доказательственное зна- чение. В этой связи регистратор как лицо, имеющее непосредственное отношение к реестру, становится той третьей стороной, от которой вполне может зависеть исход корпоративного конфликта1.

4.Осуществлению постоянного мониторинга экономической ситуации.

Принятие таких мер способен позволить себе далеко не каждый участник экономической деятельности. Большинство субъектов малого и среднего предпринимательства, к сожалению, вынуждены обходиться собственными силами. Однако в последнее время все острее возникает необходимость в создании службы внутренней экономической безопасности.

Несмотря на то что принятие вышеуказанных мер является весьма затратным, гораздо дороже в прямом и переносном смысле для юридического лица оказывается отражение непосредственной атаки.

Однако существует также ряд тактических способов защиты предприятия от недружественного поглощения.

К их числу можно отнести, в частности, следующие оперативные мероприятия:

• блокировку пакета акций, несанкционированно приобретенного заинтересованными лицами;

• проведение дополнительной эмиссии акций предприятия;

• активное приобретение акций (долей) по завышенной цене;

• срочную реструктуризацию активов предприятия — объекта поглощения.

Указанные мероприятия могут осуществляться как в совокупности, так и отдельно друг от друга.

С учетом изложенного в заключение необходимо отметить, что в цивилизованных рыночных условиях конкурентная борьба является залогом прогрессивного развития экономики страны.

1 См.: Иванов А.В. Регистратор и стороны корпоративного конфликта // Корпоративные споры. 2006. ¹ 5. С. 86.

84

Неэффективный собственник в условиях естественного отбора рано или поздно бывает вынужден уступить свои права более сильному субъекту экономических отношений.

Однако такая борьба призвана проходить в правом поле, быть подчинена общепринятым правовым нормам. Только тогда она может служить адекватным отражением расстановки экономических сил.

Как уже отмечалось ранее, недружественное поглощение как общественно-экономическое явление в России на современном этапе в большей степени находится вне правового регулирования.

Зачастую вся деятельность юридического лица по недружественному поглощению бывает сопряжена в лучшем случае с использованием правовых коллизий и злоупотреблением предоставленными законом правами, а в ряде случаев — и с прямым нарушением действующего законодательства.

Совокупность проблем теории и практики недружественных поглощений имеет две основные составляющие: несовершенство действующего законодательства и наличие в подобных процессах признаков противоправных действий.

Причины последней составляющей бесспорно кроются в отсутствии традиций уважения и неприкосновенности частной собственности, а также в присущем абсолютному большинству субъектов гражданского оборота правовом нигилизме.

Думается, что залог успешной борьбы с таким явлением, как недружественное поглощение, во многом заключается в осуществлении предприятием превентивных мер по своей защите.

При этом нельзя не отметить тот факт, что основная роль в решении поставленных проблем должна быть отведена государственному, и в частности правовому, регулированию указанного явления.

85

Заключение

На сегодняшний день термин «недружественное поглощение» прочно вошел в сознание не только российского бизнесмена, правоведа, но и простого гражданина. Под термином «поглощение» понимается процедура, в результате которой одна компания имеет возможность контролировать действия другой или приобретает ее активы. Другими словами поглощение — это сделка, в результате которой происходит переход прав собственности на акции или активы корпорации, чаще всего сопровождающийся заменой ее менеджмента и изменением ее финансовой и производственной политики.

Даже на Западе нет четкого свидетельства о пользе недружественных поглощений. С одной стороны, угроза поглощений должна улучшать менеджерскую дисциплину, а сами поглощения приводить к более эффективному распределению собственности. С другой стороны, эмпирические исследования (подавляющее большинство которых основано на данных США) неоднозначны в своих выводах относительно позитивного эффекта враждебных поглощений.

Этому есть несколько объяснений. Во-первых, поглощения не всегда делаются в целях максимизации благосостояния акционеров компаниизахватчика. Например, менеджеры компании-поглотителя при наличии свободных денег могут быть склонны к построению империй (empire building), что совсем необязательно совпадает с интересами акционеров. Вовторых, для защиты от поглощения менеджеры компании-цели могут прибегать к контрпродуктивным методам защиты, например к так называемому «окапыванию» (entrenchment), когда деятельность фирмы подгоняется под специфические способности или опыт менеджера таким образом, чтобы смена менеджера неминуемо вела бы к большим издержкам. В-третьих, угроза поглощения может снижать стимулы менеджеров к так называемым «инвестициям, специфическим для данной фирмы» (firm-specific investment). Иными словами, если менеджер знает, что его могут уволить, он не будет тратить усилия на приобретение навыков, специфических для управления данной компанией, поскольку они не пригодятся ему на рынке в случае увольнения. В конечном счете такое поведение приносит вред акционерам. Наконец, угроза поглощения может подталкивать менеджеров к стратегиям, максимизирующим краткосрочную прибыль в ущерб долгосрочной.

Что же мы можем сказать о пользе или вреде враждебных поглощений

âРоссии? Как мы уже сказали, чем меньше собственники действуют в правовом поле, чем сильнее они притесняют миноритариев, тем уязвимее становится компания для рейдеров. Разумные собственники уже понимают это и пытаются минимизировать возможность конфликтов с миноритарными акционерами и государством, стараясь действовать в рамках закона и практикуя хорошее корпоративное управление. Этот положительный результат фактически является эффектом дисциплины.

Âрезультате приватизации далеко не все российские активы оказались

â«умелых руках». Неразвитость финансового рынка сильно затрудняет эффективное перераспределение активов. В такой ситуации недружественные поглощения могли бы помочь этому процессу. Кстати, «благородная» функция «санитаров леса», оздоравливающих экономику, является главным аргументом российских рейдеров в защиту своей деятельности.

86

В то же время главный и очень серьезный вред, наносимый рейдерами, заключается в поддержании незащищенности прав собственности, что лишает предпринимателей и бизнесменов стимулов к тому, чтобы начинать и развивать бизнес, а инвесторов — вкладывать деньги.

Нельзя не считаться и с издержками, связанными с превентивной защитой от поглощения. К примеру, сейчас очень много говорится о важности прозрачности бизнеса, которая нужна компаниям для привлечения внешних инвесторов, особенно при выходе на западные рынки капитала. Однако раскрытие структуры собственности, избавление от офшорных компаний могут помочь захватчикам, поэтому некоторые собственники предпочитают сохранять сложную и непрозрачную (а значит, и непривлекательную для потенциальных инвесторов) структуру бизнеса ради сохранения спокойствия.

Наконец, корпоративные конфликты сопряжены с большими прямыми издержками, связанными с затратами на многочисленные судебные разбирательства, PR, использование административного ресурса, силовой поддержки, а также с выводом активов как атакующей, так и обороняющейся стороной и сбоями в производственной деятельности предприятия.

Суммируя сказанное, очень трудно прийти к общему выводу об экономи- ческом эффекте враждебных поглощений в России. Наверное, в каждом конкретном случае можно сделать качественную оценку. Представьте себе завод в Москве, руководитель которого — «красный директор», сдающий половину помещений в аренду официально за смехотворную сумму и кладущий реальные деньги от аренды к себе в карман, в то время как производство функционирует ни шатко ни валко. Захватчик закроет производство и построит на этой территории современные офисные здания под аренду, что экономически гораздо целесообразнее. Такое поглощение будет эффективным.

Однако если захватываются хорошо работающие, прибыльные предприятия только потому, что они были плохо защищены, то такие поглощения, безусловно, вредны.

На практике возникают как те, так и другие ситуации. Но серьезных оценок агрегированного эффекта враждебных поглощений, на уровне страны, пока не существует, как не существует и систематического анализа влияния характеристик предприятия и поведения менеджеров на вероятность захвата и последующую судьбу компании. Отсутствие надлежащего анализа проблемы способствует распространению двух противоположных по смыслу мифов: «рейдеры бесчеловечные, алчные агрессоры, разрушающие здоровые предприятия только из-за жажды личной выгоды» и «рейдеры — санитары леса, помогающие переходу активов в более эффективные руки, тем самым оздоравливая экономику».

Способов борьбы с недружественными поглощениями в литературе предлагаются огромное количество.

Однако одними правовыми барьерами в гражданском законодательстве с захватом не обойтись. Для успешной борьбы с ними необходимо в первую очередь внести изменения в уголовный закон.

В литературе отмечается, что следственный комитет ведет работу по совершенствованию уголовного законодательства. Вызывает определенное недоумение отсутствие в Уголовном кодексе РФ нормы, предусматривающей ответственность непосредственно за рейдерские захваты. Получается, криминальное явление есть, а статьи для него нет. Если разбивать действия рейдеров на этапы, квалифицируя их отдельно по разным статьям УК РФ (что и практикуется в настоящее время в отсутствие специальной нормы), размывается общественная опасность таких действий.

Предложения по изменению уголовного закона, конечно, вносятся, но не всегда разумные. Так, группа депутатов Госдумы предложила ввести в

87

ряд статей УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства и одновременно квалифицирующего признака совершение преступления в целях перехода прав на активы юридического лица. За совершение такого деяния наказание предлагается усилить до 20 лет лишения свободы.

Таким образом, авторы законопроекта предлагают ввести более строгое уголовное наказание за посягательство на собственность юридического лица. Однако это противоречит ч. 2 ст. 8 Конституции РФ о равной защите всех форм собственности.

Попытка предусмотреть уголовную ответственность за все известные формы и способы рейдерских захватов путем выборочного дополнения некоторых статей УК РФ еще одной частью представляется не совсем состоятельной. Неясно, по каким причинам не предложено внести изменение в ст. 162 «Разбой», ст. 163 «Вымогательство» и др. Кроме того, при вынесении приговора, например за совершение мошенничества в целях захвата активов юридического лица, необходимо будет назначить наказание по более тяжкой ч. 5 ст. 159 УК РФ, а потом еще и приплюсовать несколько лет лишения свободы за совершение преступление при отягчающих обстоятельствах. При таком законодательстве рейдерам будет выгоднее совершать разбой или вымогательство в целях захвата вышеуказанных активов, ведь в этих статьях не будет специальной части, и им грозит лишь увеличение наказания за счет отягчающего обстоятельства.

Введение в ст. 303 «Фальсификация доказательств» и ст. 305 «Вынесение неправосудного акта» УК РФ квалифицирующих признаков, предусматривающих тяжкие последствия в виде причинения имущественного вреда юридическим лицам (как предлагается в проекте), нарушает систему построения Особенной части УК РФ. Указанные нормы предусматривают собой формальные составы преступления, т.е. не предполагают наступления иных, более тяжких общественно опасных последствий, помимо нарушения установленного порядка отправления правосудия. Причинение вреда переводит их из категории преступлений против правосудия в категорию преступлений против собственности.

Предупреждение рейдерских захватов, по мнению специалистов Следственного комитета при МВД России, заключается не в усилении уголовной ответственности и введении особого квалифицирующего признака «захват активов юридического лица». Необходимо защищать систему корпоративного управления.

Факторами риска в поглощении выступают:

•неконсолидированный пакет акций. На сегодняшний день существует достаточное количество акционерных обществ, голосующие акции которых находятся во владении большого количества физических лиц. При этом контрольный пакет акций может находиться в руках менеджмента предприятия. Для того чтобы поглотить такое хозяйственное общество либо получить в распоряжение процент ценных бумаг, позволяющий осуществлять давление на руководство компании, достаточно провести скупку акций. При реализации данной схемы рейдеры получат право на участие в управлении обществом, а также право на получение части прибыли предприятия без использования криминальных схем. При консолидации пакета акций нельзя забывать и о привилегированных акциях. Закон об акционерных обществах предусматривает случаи, когда владельцы привилегированных акций имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции (п. 5 ст. 32 Закона);

88

•успешный бизнес. Привлекательные активы. Зачастую захваты предприятий осуществляются не с целью завладеть бизнесом, а исключительно с намерением получить права на активы предприятия (недвижимое имущество, дорогостоящее оборудование), имеющие значительную рыночную стоимость. Многие собственники бизнеса не располагают сведениями о рыночной стоимости принадлежащих им объектов, недооценивают их. На практике это ведет к непониманию того, сколько на захват данных объектов готовы потратить рейдеры, а следовательно, к невозможности прогнозировать действия атакующей стороны;

•жесткая конкуренция. Нередко недружественное поглощение или захват реализуются как этап конкурентной борьбы. При этом получа- ется, что конкурента проще и дешевле поглотить, включить его в состав производственного цикла либо расширить свою долю на рынке, чем договариваться с ним, идти на компромисс, а значит, и неизбежно нести издержки;

•конфликт между участниками/акционерами хозяйственного общества. Ухудшение отношений между партнерами по бизнесу, в том числе и нежелание одного из них распределять прибыль пропорционально имеющимся долям/пакетам акций, провоцируют стремление делового партнера всеми правдами и неправдами вернуть свое. Необходимо понимать, что действия, направленные на установление контроля над предприятием, будут осуществляться вовсе не руками «обиженного» партнера. Доли в уставном капитале/пакете акций, а соответственно, и вся инсайдерская информация о предприятии будут переданы в управление (от- чуждены) рейдерам, готовым предложить за них значительную цену;

•неконтролируемая кредиторская задолженность. Наличие крупных долгов у предприятия делает его довольно привлекательным в глазах потенциальных поглотителей. В целях получения возможностей давления на предприятие рейдеры могут не только скупить его доли/акции, но и приобрести его долги. Действующее законодательство не требует согласия должника на уступку прав требования кредитором. Аккумулировав долги компании, рейдеры могут либо обратить взыскание на имущество

предприятия для погашения существующих задолженностей, либо инициировать в отношении предприятия процедуру банкротства.

Необходимо различать понятия «недружественное поглощение» и «захват». Недружественное поглощение — установление контроля над предприятием вопреки воле его руководства. Недружественное поглощение может осуществляться, например, путем скупки акций у миноритарных акционеров/приобретения долей у участников общества с ограниченной ответственностью и последующей смены руководства предприятия через процедуру, предусмотренную Законом об акционерных обществах, Законом об обществах с ограниченной ответственностью и учредительными документами юридического лица, т.е. путем реализации корпоративных прав. Установить

контроль над предприятием возможно и через процедуру банкротства. Недружественное поглощение хотя и может реализовываться с использова-

нием так называемых «серых схем», но не сопровождается совершением уголов- но-наказуемых деяний. У лиц, реализующих стратегию недружественного поглощения предприятия, есть законные основания для установления контроля над предприятием (контрольный пакет акций/долей, кредиторская задолженность).

Захват предприятия в отличие от недружественного поглощения не имеет под собой законных оснований. В большинстве своем захваты предприятий являются банальными преступлениями. Использование корпоративных процедур захватчиками или рейдерами (проведение общих собраний

89

акционеров, смена учредительных документов, обжалование действий руководства в судебном порядке) — это действия, направленные на создание фиктивных оснований для установления контроля над предприятием и его активами. Захват может быть реализован даже в случае отсутствия у рейдеров доли участия в юридическом лице (долей в уставном капитале/акций).

Акционерному обществу надежнее вести реестр самостоятельно. Передача реестра акционеров специализированному регистратору расширяет круг лиц, которые могут участвовать в захвате/недружественном поглощении предприятия.

Закон об акционерных обществах предоставляет акционерным обществам с количеством акционеров менее 50 право выбора: вести реестр акционеров самостоятельно либо передать его специализированному регистратору. Как показывает практика, большинство хозяйственных обществ склоняются к первому варианту, опасаясь, что регистратор может способствовать хищению акций.

Но при этом не учитываются следующие обстоятельства.

В том случае, если на территорию предприятия будет осуществлен силовой вход, реестр акционеров, который, как и все документы общества, должен храниться по месту нахождения единоличного исполнительного органа, будет обнаружен рейдерами, например, на столе руководителя, о чем непременно будет составлен акт с обязательным подписанием данного документа свидетелями. Естественно, найденный реестр акционеров будет в нужной рейдерам редакции. Иные документы, подтверждающие цепочку сделок с ценными бумагами, будут «утеряны».

При возникновении таких ситуаций доказать незаконность действий рейдеров достаточно затруднительно вследствие утраты доказательственной базы (как правило, после силового входа на руках у прежнего руководства не остается практически никаких документов). В обществе, самостоятельно ведущем реестр акционеров, ответственным за его ведение является генеральный директор. Следовательно, достаточно временно занять директорское кресло, например, на основании решения общего собрания акционеров, которое впоследствии будет признано недействительным, и внести записи в реестр акционеров по своему усмотрению. Передача реестра акционеров специализированному регистратору защищает акционеров от злоупотреблений руководства акционерного общества.

Передача реестра акционеров регистратору, лицензированному специалисту, подлежащему особому контролю со стороны Федеральной службы по финансовым рынкам, хотя и не гарантирует неприкосновенности реестра, тем не менее в значительной мере затрудняет хищение акций путем подделки записей в реестре.

Общество с ограниченной ответственностью является более защищенной организационно-правовой формой, чем акционерное общество.

Широко распространено мнение, что рассматриваемая организацион- но-правовая форма юридического лица (ООО) не допускает вхождения в состав общества третьих лиц. Такой вывод обычно основывается на возможности ограничения учредительными документами данного юридического лица права отчуждения доли в уставном капитале третьему лицу, не являющемуся участником общества. Следовательно, при отсутствии конфликтов между участниками общества с ограниченной ответственностью перехватить управление в ООО можно только незаконными способами.

На практике запрет на отчуждение долей в уставном капитале ООО

третьим лицам не является непреодолимым препятствием для рейдеров. В большинстве случаев им достаточно приобрести право голоса на общем собрании участников путем получения доверенностей от участников либо

90