Недружественное поглощение. Теория, практика, правовое регулирование. Монография

3

Состав недружественных

поглощений

3.1. Объекты недружественного поглощения

Недружественные поглощения, а также захват чужого бизнеса в настоящее время представляет собой одну из основных проблем корпоративного права и смежных с ним отраслей.

Как было сказано выше, под недружественным поглощением компании принято понимать установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и в физическом смысле вопреки воле менеджмента и (или) собственника (собственников) этой компании или актива1.

Âнаучной литературе, посвященной недружественному поглощению, выделяют ряд признаков незаконного корпоративного захвата. Во-первых, захват происходит в результате спланированных действий либо бездействия. Во-вторых, при захвате нарушаются нормы действующего законодательства. В-третьих, отсутствует воля собственника поглощаемой организации. И наконец, в-четвертых, результатом захвата становится контроль над соответствующей организацией либо ее активами2.

Для раскрытия понятия объекта недружественного поглощения обратимся к истокам.

С философской точки зрения под объектом понимается то, что противостоит субъекту, то, на что направлена познавательная и иная деятельность человека.

Из теории государства и права известно, что объектом правого отношения выступает то, на что направлены субъективные права и юридические обязанности его участников, иными словами, то, ради чего возникает само правоотношение.

Âюридической литературе существует две основные трактовки объекта правоотношения: монистическая и плюралисти- ческая.

1 См.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось-89. 2005.

2 См.: Лаптев В.А. Понятие и виды корпоративного поглощения. Незаконный корпоративный захват. М.: Корпоративные споры, ¹ 3, май-июнь 2006 г.

51

Согласно первой трактовке объектом правового отношения могут выступать только действия субъектов, поскольку именно действия, поступки людей подвергаются регулированию юриди- ческими нормами и лишь человеческое поведение способно реагировать на правовое воздействие. Отсюда у всех правоотношений единый, общий объект.

Вторая позиция, разделяемая большинством ученых, дает возможность показать многообразие объектов правоотношения: предметы материального мира, продукты духовного творчества, личные неимущественные блага, поведение участников правоотношений, результаты поведения участников правоотношений.

Статья 128 Гражданского кодекса РФ закрепляет, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что объектом недружественного поглощения является атакуемая агрессором компания и (или) принадлежащие ей активы.

А.В. Габов отмечает, что объектом преступного посягательства являются правовые отношения внутри юридического лица, возникающие в связи с осуществлением его уставной деятельности. Предметом посягательства выступает имущественный комплекс (предприятие), находящийся в собственности юридического лица или закрепленный за ним на основании иного вещного права1.

Недружественным атакам часто подвергаются компании, имеющие нестабильное финансовое положение. Акции потенциальных объектов захвата часто оказываются распределенными среди большого числа миноритарных акционеров. Эти условия являются идеальными для реализации проекта по недружественному поглощению, однако, как показывает практика, компа- нии-агрессоры нападают не только на слабые компании. Любое предприятие может подвергнуться недружественной атаке. Даже если контрольный пакет акций потенциальной компании-цели принадлежит одному лицу или группе единомышленников и предприятие ведет успешный и выгодный бизнес, это не гарантирует его от возможных нападений2.

В ходе корпоративного противостояния атаке довольно часто подвергаются не только непосредственные объекты враждебного поглощения, но и дочерние и зависимые общества, филиалы и

1 См.: Габов А.В. Указ. соч.

2 См.: Ионцев М.Г. Указ. соч.

52

представительства, а также иные обособленные подразделения компании. Данные действия агрессоров отвлекают обороняющуюся компанию на решение текущих проблем, вынуждая забывать о стратегической необходимости сохранения контроля над компанией.

Предприятия, которые являются объектом слияний и поглощений, можно квалифицировать по различным основаниям1. А.Е. Молотников приводит следующие из них.

1.Является ли компания частью интегрированной структуры. Как правило, предприятия, входящие в состав вертикально интегрированных образований, довольно редко подвергаются атакам со стороны корпоративных агрессоров. Если все же это происходит, то в роли инициатора выступает не менее крупная структура.

2.Успешность бизнеса компании-цели. Этот фактор оказывает серьезное влияние на дальнейшую судьбу компании. Чем плачевнее дела на предприятии, тем сговорчивее будут его владельцы, договариваясь об условиях продажи.

3.Структура акционерного капитала. Данная структура может выглядеть следующим образом:

• в одних руках находиться пакет акций в диапазоне от 75 до 100% акций;

•контрольный пакет акций (50% + 1 акция и более) находится в руках менеджмента компании либо стороннего инвестора, остальная часть акций распределена между физическими и (или) юридическими лицами;

•одно лицо аккумулировало пакет акций, близкий к контрольному (больше или около 40%, но менее 50%), остальная часть акций равномерно распределена между физическими и (или) юридическими лицами. При этом контрольного пакета нет ни у одного акционера;

•акции распределены между акционерами общества таким образом, что ни у одного из них нет пакета, даже близкого по величине к контрольному. Контроль над предприятием фактически принадлежит менеджменту компании, умело

играющему на интересах различных групп акционеров.

4. Применение компанией профилактических мер, направленных на защиту от враждебного поглощения. Когда реальной угрозы нападения еще нет, возможно применение превентивных защитных мероприятий. К таким способам защиты бизнеса от агрессора относятся: формирование защищенной корпоративной структуры; создание условий, препятствующих массовой скупке акций; создание системы контроля за кредиторской задолженностью; обеспечение эффективной экономической безо-

1 См.: Молотников А.Е. Указ. соч.

53

пасности предприятия с помощью мониторинга текущей ситуации; эффективная мотивация и ограничение полномочий руководителей предприятия. Однако, несмотря на очевидные преимущества создания превентивной системы безопасности бизнеса, о ней часто забывают.

5. Корпоративный конфликт внутри предприятия. Данное обстоятельство значительно облегчает агрессору задачу по захвату компании.

Можно выделить следующие виды лиц, выступающих в ка- честве собственников бизнеса, являющегося объектом недружественного поглощения:

1)финансово-промышленные группы и интегрированные структуры. Активы, принадлежащие представителям данной группы, из-за нерешительности корпоративных захватчиков не очень часто становятся объектом враждебного поглощения;

2)инвестиционные компании. Данная группа участников процессов по распределению собственности не очень горит желанием оставлять у себя приобретенные активы. Поиск покупателей может затянуться, в связи с чем компаниям приходится учиться сложной науке управления;

3)владельцы компаний малого и среднего бизнеса. Компании, принадлежащие представителям этой группы, чаще всего подвергаются атакам со стороны корпоративных захватчиков. Опасным заблуждением является мнение, что такие компании не интересны корпоративным захватчикам из-за отсутствия особых прибылей. Агрессор, скорее всего, будет считать, что малая прибыль вызвана неумелым управлением и воровством менеджмента, а смена собственника может исправить ситуацию;

4)совладельцы бизнеса. К данной группе относятся лица, которые не имеют контроля над компанией, однако владеют определенным количеством акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества. Даже после приобретения 51% акций нельзя говорить о полном контроле над предприятием. В связи

ñэтим новый собственник будет стараться упрочить свое положение, получив хотя бы еще 25% акций.

С профессиональными захватчиками тяжело воевать, они располагают определенными приемами, используемыми в корпоративной войне.

В связи с этим возникает необходимость обозначить комплекс мер, который может помочь в борьбе с захватчиком.

М.Г. Ионцев приводит следующие1 меры, предпринимаемые компанией в целях защиты от агрессора в ходе недружественного поглощения.

1 См.: Ионцев М.Г. Указ. соч.

54

1.Контрскупка акций (долей) — наиболее простой, но и наиболее затратный способ борьбы с недружественным поглощением. Большой эффект имеет показательная скупка акций по завышенной цене. Проблема заключается в том, что в кратчайшие сроки бывает затруднительно мобилизовать необходимые финансовые ресурсы.

2.Срочная реструктуризация активов компании-цели. Немедленный вывод активов может стать хорошим средством защиты, особенно если захватчиков интересуют именно активы, а не сам бизнес компании-цели.

3.Блокировка пакета акций, приобретенного компанией агрессором, с одновременным проведением дополнительной эмиссии. При скупе акций закрытого акционерного общества ком- пания-агрессор вынуждена преодолевать преимущественное право. Для этих целей порой используется притворное дарение акций, прикрывающее их куплю-продажу. Если несколько ак-

ционеров закрытого акционерного общества обратятся в суд

ñиском о признании недействительной сделки дарения и переводе на них прав и обязанностей по договору купли-продажи акций, который имел место быть на самом деле, то в порядке обеспечения суд может арестовать «подаренные» компанииагрессору акции и запретить ими голосовать.

Совет директоров (наблюдательный совет) общества в такой ситуации принимает решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке.

4.Работа с акционерами. Нередко среди акционеров компании выделяется групп акционеров, которая начинает работать на захватчика. Эта группа от имени компании-агрессора предлагает другим акционерам присоединиться к ним и всем вместе продать свои акции. В такой ситуации необходимо сообщить акционерам, что эти люди работают на компанию-агрессора за приличное вознаграждение. В работе с акционерами важно вовремя разъяснить им суть происходящего.

5.Защита через нападение. Существует целый арсенал средств, с помощью которых можно бороться даже со значительно превосходящими силами противника, например: обращение

ñзаявлениями в правоохранительные органы; обращение с исками в суды; привлечение к происходящему широкого внимания общественности; покупка акций, принадлежащих захватчику и др.

6.Банкротство является достаточно эффективным способом в борьбе за предприятие. С помощью инициированной процедуры банкротства можно вернуть обратно имущественный комплекс

55

компании-цели. В целях создания дополнительной гарантии рекомендуется арестовать имущество атакуемой компании, иначе захватчик может его реализовать и в очередной раз использовать добросовестных приобретателей в качестве юридического щита.

Финансовое оздоровление и внешнее управление являются процедурами банкротства, цель которых — сохранение должника как самостоятельного хозяйствующего субъекта

Цель финансового оздоровления — восстановление платежеспособности должника, в данном случае атакуемой компании, и погашение его задолженности в соответствии с утвержденным графиком.

Внешнее управление призвано восстановить платежеспособность должника. В рамках внешнего управления проводятся активные мероприятия (как экономические, так и юридические) посредством действий внешнего управляющего.

В судебной практике известны случаи, когда поглощение происходит путем использования процедуры банкротства. В описательной части постановления суда кассационной инстанции указано, что организация осуществила очередную попытку через процедуру банкротства ГП НПО «Геофизика» завладеть активами ОАО «НПП Геофизика-Космос», при этом отмечено: «Весьма сомнительными представляются основания возникновения задолженности ГП НПО “Геофизика” перед ОАО “НПО Геофи- зика-НВ”». С одной стороны, такая задолженность была установлена судом, с другой — правоохранительные органы никогда не проверяли на соответствие действительности документы и доказательства, представленные ОАО «НПО Геофизика-НВ» в суд. В результате действий ОАО «НПО Геофизика-НВ», а также бывшего руководителя ГП НПО «Геофизика» Б.С.В., который беспрепятственно поддержал все требования данного акционерного общества, с ГП НПО «Геофизика» было необоснованно взыскано в пользу первого общества 583 058,50 долл. США; «...имело место недружественное поглощение вышеуказанных активов со стороны ОАО “НПО Геофизика-НВ” и ОАО “НПО Геофизика-ТНВ”»; «…таким образом, очередной раз ОАО “НПО Геофизика-НВ”, ОАО “НПО Геофизика-ТНВ”, подконтрольные С.В.А., бывший арбитражный управляющий Ф.М.М., адвокат С.А.В. получили контроль за принятием решений на собраниях кредиторов ГП НПО “Геофизика” при наличии незначительной доли кредиторской задолженности, что им позволяет сменить арбитражного управляющего и достичь результатов, аналогич- ных как при первой и второй процедуре банкротства»1.

1 Постановление ФАС Московского округа от 5 ноября 2008 г. по делу ¹ КГ- А40/10320-08.

56

Существуют механизмы борьбы с недружественными поглощениями.

1.Отслеживать торговые операции с акциями. Знать, кто покупает, а кто продает.

2.Необходимо постоянно управлять кредиторской задолженностью, чтобы избежать ситуации, когда долг потребуют обменять на акции.

3.Следует в кратчайшие сроки заключить договор с новым реестродержателем и обратиться в суд о признании рейдерского реестра утерянным. (Так как рейдерский реестродержатель ни

âкоем случае не представит свой реестр, пока полностью не поглотит предприятие.)

4.«Отравленной пилюлей» называются ценные бумаги, которые дают их держателям особые «права», в случае если фирма подвергнется попытке враждебного поглощения.

Обычно «отравленная пилюля» выдается акционерам как специальный дивиденд в форме варранта. Он представляет собой ценную бумагу, дающую право на приобретение дополнительных обыкновенных акций фирмы по заранее оговоренной цене или же со скидкой 50—75% рыночной цены на момент агрессии. Причем это право акционеры смогут реализовать только при наступлении конкретных условий, сигнализирующих о на- чале враждебного поглощения. Указанные условия должны быть прописаны в уставе корпорации. Например, скупка 15 или 20% акций компании без ведома и одобрения руководства считается враждебным захватом.

Варранты обращаются «прикрепленными» к акциям до тех пор, пока компания не подверглась атаке. В этот момент «права» открепляются от акций, и их держатели, за исключением акционера-агрессора, имеют право приобрести обыкновенные акции по цене ниже рыночной. При этом руководство осуществляет дополнительную эмиссию. Так как количество акций фирмы резко увеличивается, это «размывает» пакет, скупленный агрессором, и практически блокирует дальнейшее враждебное поглощение. «Отравленные пилюли» в корпоративной отчетности часто называются «планом защиты прав акционеров фирмы».

5.Руководство формирует корпоративную структуру, которая делает невозможным приобретение контрольного пакета акций

без его согласия. Например, блокирующий пакет находится у собственников и не выносится на внешний рынок. Хотя данные методы и позволяют полностью гарантировать защищенность компании, но в то же время они накладывают значительные ограничения на привлечение внешнего капитала, расшире-

57

ние круга инвесторов, повышение ликвидности акций и снижение стоимости капитала для компании.

6.Внесение в устав положения о справедливой цене акции. Данное положение устава первоначально было разработано для защиты от наиболее агрессивного метода нападения. Агрессор предлагает фиксированную цену за приобретение блока акций, необходимого ему для установления контроля. При этом для всех остальных акций после получения контроля цена устанавливается на значительно более низком уровне. Таким образом, агрессор создает для владельцев акций ситуацию «дилеммы узников» (термин из теории игр). Она заключается в том, что каждый акционер боится оказаться в числе опоздавших и спешит продать свои акции по фиксированной цене, даже если она занижена.

Предупредить такую ситуацию можно, прописав в уставе компании положение о «справедливой цене акций». Оно требует, чтобы покупатель контрольного пакета акций (которым, в частности, может быть и агрессор) заплатил всем оставшимся акционерам такую же (или наивысшую) цену, по которой он приобрел контрольный пакет. Данное положение способно сделать скупку акций компании для агрессора непривлекательной.

7.Наделение полномочиями по распоряжению ценными бумагами, находящимися на балансе компании, исключительно ее генерального директора. Известно, что легче проконтролировать одного руководителя общества, нежели нескольких сотрудников, имеющих соответствующие доверенности. Эта мера позволит избежать недобросовестности со стороны сотрудников компании, решивших нажиться на ее капиталах. Дело в том, что если впоследствии будет доказано, что при продаже акций использовались подложные документы, то ценные бумаги будут возвращены их первоначальному владельцу. Совершенно другая картина будет иметь место при продаже ценных бумаг уполномо- ченным лицом компании. Ведь в этом случае придется доказывать суду, что компания не имела намерения продавать их покупателю. Если же доверенное лицо, продав акции необходимому покупателю, просто-напросто скроется с вырученными от сделки деньгами, ценные бумаги не будут возвращены продавцу.

8.Для одобрения сделки по изменению контроля необходимо согласие не менее 2/3 всех голосующих акций. Если же абсолютное большинство голосует за одобрение сделки, то акционеры, голосующие против сделки, имеют право продать свои бумаги по «справедливой цене». Такое требование значительно затрудняет достижение положительного результата при голосовании о смене контроля в компании.

9.Управлять миноритарными акционерами.

58

10.Скупать собственные акции непосредственно или через аффилированные структуры.

11.Члены совета директоров могут быть смещены только

ñуказанием причины. Уставы 10,3% компаний, проводивших IPO в США, запрещают досрочно прекращать полномочия члена совета директоров без указания причины. Ими могут выступать мошенничество, присвоение активов компании, преследование своекорыстных интересов за счет организации.

12.Абсолютное большинство голосов для досрочного прекращения полномочий члена совета директоров или для изменения устава. Это означает, что, для того чтобы досрочно прекратить полномочия членов совета директоров или изменить положения устава компании, потребуется не менее 75% акций. Если руководство контролирует более 25%, то данное положение устава фактически блокирует процесс враждебного поглощения.

13.Внеочередное собрание акционеров может быть созвано только по требованию совета директоров. Уставы 24,5% компаний, проводивших IPO, запрещают акционерам созывать вне- очередное собрание акционеров без согласия совета директоров или руководства фирмы. Таким образом, агрессор для вынесения на голосование любого вопроса по изменению контроля должен ждать очередного собрания. Это замедлит захват контроля на период до одного года.

14.Осуществляя приобретение ценных бумаг, необходимо очень тщательно исследовать обстоятельства предыдущих сделок

ñприобретаемыми акциями. Целесообразно установить предыдущих владельцев ценных бумаг и связаться с ними, чтобы выяснить, действительно ли они продавали указанный пакет акций. Здесь всегда следует помнить, что при возврате акций их первоначальному владельцу всегда будет страдать последний владелец ценных бумаг, рискующий не только потерять их, но и не получить уплаченных денег.

15.Использование «золотых, серебряных и оловянных парашютов», суть которых заключается в том, что в трудовые контракты менеджеров и рядовых сотрудников включают оговорку, что в случае досрочного прекращения контракта и смены контроля над компанией они получают значительную денежную компенсацию.

«Золотые парашюты» предназначены, как правило, для генерального директора и пяти топ-менеджеров корпорации. По величине они должны составлять как минимум три годовые базовые заработные платы плюс бонусы. «Серебряные парашюты» предназначены для менеджеров среднего звена и обычно составляют от 1,5 до 2 годовых заработных плат с бонусом. «Оловянные парашюты» дают гарантии всем остальным сотрудникам

59

компании. Размер выплат по ним зависит от стажа и возраста работника, но не превышает 1,5 годовой заработной платы. Все «парашюты», как правило, вступают в силу в случае совершения двух событий — изменения контроля над корпорацией и последующего увольнения сотрудника — при условии, что эти перемены неподконтрольны менеджерам корпорации.

16.Выкуп акций компании ее администрацией.

17.Создание огромного дополнительного долга для покупки акций по программе или распределение большей части дивидендов среди действующих акционеров приводит к падению акций в цене, таким образом, компания-цель становится менее привлекательной1.

Таким образом, в настоящее время разработаны эффективные юридические методы противодействия недружественному поглощению, включая создание защищенной холдинговой структуры, обеспечивающей защиту активов от рисков недружественного поглощения конкурентами, а также оптимальную схему судебных действий и инициирование уголовного преследования.

В судебной практике встречается успешный опыт разрешения ситуаций по недружественному поглощению (отказ поглотителя от недружественных действий), а также полного судебного восстановления нарушенных прав.

Однако, к сожалению, компании-агрессоры совершенствуют тактику нападения и работают на опережение, приходится признать, что необходимы новые средства защиты атакуемой агрессором компании и (или) принадлежащих ей активов от недружественного поглощения.

3.2.Объективная сторона недружественного поглощения

Объект правонарушения — в теории права обязательный элемент состава правонарушения2. Объектом правонарушения являются определенные общественные отношения, регулируемые

èохраняемые правом. Правонарушитель своим деянием (действием или бездействием) нарушает сложившийся и обеспечиваемый правовыми нормами правопорядок. Непосредственным объектом правонарушения является та или иная группа правоотношений, например имущественные, трудовые, политические и иные права

èинтересы субъектов права, государственный строй, собственность, жизнь, честь, достоинство, здоровье человека и т.п.

1 См.: Еникеева А.Н., Зуева А.С. Указ. соч.

2 См.: Юридическая энциклопедия / Под ред.М.Ю. Тихомирова.

60