Юридические произведения

Требовать уничтожения адвокатуры или ослабления ее на том основании, что всякое сословие, в котором развивается умственная сила, составляет опасный элемент в обществе, было бы не только в высшей степени не разумно, но и в высшей степени опасно для общественного порядка. Безумно было бы думать, что в развитии мысли заключается опасность для общества: напротив, никакого порядка

вобществе невозможно себе представить без идеи, проникающей все гражданские отношения. Опасность для общества состоит в унижении мысли, в глухом и беспорядочном ее развитии, в распространении ложных понятий, пустых и поверхностных знаний во вред знанию истинному. В этом смысле трудно представить себе для общества что-либо полезнее такого сословия, в котором прочное специальное знание сосредотачивается и развивается не беспорядочно, а под влиянием внутренней, разумной дисциплины, в котором сохраняются начала и убеждения под влиянием корпоративного духа. Влияние такой силы на все общество может быть только благодетельное и становится вредным в таком лишь случае, когда, по ложному расчету, силу эту стараются подчинить внешним авторитетам и связать внешними узами, не доверяясь внутреннему авторитету, который, развившись

вней самой, один только мог бы поддержать в ней порядок и равновесие. Сословие адвокатов, так же как и сословие судей, тогда только может исполнить свое назначение и удовлетворить своей цели, когда будет сословием в самом себе заключенным, стоящим возле судебной власти, но не зависящим от нее. Законодатель не должен забывать, что есть сословия, для которых только честь и убеждение могут служить надежным руководством и основанием порядка, для которых владычество материальной силы и безусловного приказа было бы гибельно. Для вступления в такое сословие должны быть установлены формальные требования, но как скоро сословие организовалось, необходимо предоставить ему свободную, независимую деятельность1.

1Условия для вступления в звание адвоката не везде одинаковы. Порядок, существующий во Франции, едва ли заслуживает безусловного одобрения, потому что не вполне обеспечивает соединение в адвокате всех качеств, требуемых для этого сословия. Здесь всякий молодой человек, окончив курс университетских наук, может тотчас же записаться в список адвокатов и должен в течение определенного срока заниматься приготовительной практикой (stage). Гораздо строже в этом отношении требования женевского закона об адвокатах 1834 года. Здесь требуется прежде всего, чтобы кандидат в адвокаты окончил курс юридических наук. Далее, нужно чтобы он посвятил себя в течение определенного времени специальному изучению права и затем подвергся подробному испытанию в нем, со стороны философской и догматической. После того назначается ему срок для судебных упраж-

Превращая адвоката в официальное лицо, состоящее при суде и от суда зависящее, ограничивая число адвокатов, назначая им на суде место наряду с низшими исполнительными чинами, закон тем самым помешал бы достижению цели, которой служит адвокат, и стеснил бы, ко вреду правосудия и граждан, свободу их в выборе себя защитников. Если частное лицо поставлено будет в необходимость выбирать себе представителя из ограниченного числа стряпчих, состоящих при суде, то от этого произойдет для них монополия, во всяком случае тягостная для просителей, и между самими стряпчими возможны будут стачки, неизбежные при всякой монополии. С другой стороны, видя в стряпчем лицо, подчиненное судейскому произволу, определяемое судьями и от судей зависящее, тяжущийся не мог бы с полным доверием на него положиться: трудно ожидать, чтобы в таком положении адвокаты могли образовать из себя сословие, приобрести твердое сознание достоинства как личного, так и корпорационного, связанного с их званием, и развить в среде своей чувство долга

ипреемственной чести.

Вэтом отношении необходимо, чтобы лицо, действующее в качестве адвоката, имело право принимать на себя все действия, соединенные с судебным представительством. Некоторые теоретики процесса1 допускают отделение должности защитника, адвоката или ассистента, от должности представителя, стряпчего или прокуратора, так что адвокат должен помогать стороне своими советами, речами на суде и составлением судебных бумаг и записок; а настоящим хозяином дела (dominus litis) должен быть стряпчий, как официальный представитель тяжущегося. С этой теорией невозможно согласиться. На французском судопроизводстве можно видеть пример того, как вредно разделение судебных представителей на два сословия, из коих одному, в качестве официальных стряпчих (avoués), предоставлен

нений (stage), для изучения права и буквы законов на практике, для навыка во всех формах и обрядностях судебного и адвокатского дела. При исполнении этих условий для всех желающих, без ограничения числа, открыта свободная конкуренция к вступлению в адвокатство; но с вступлением в него, на каждом из адвокатов лежит непременная нравственная или гражданская ответственность за его действия, и эта ответственность всего тщательнее охраняется тем самым сословием, к которому он принадлежит. Разумеется, что условия для вступления в адвокатское звание должны быть тем менее строги, чем ниже стоит в обществе уровень общего и специального юридического образования, и чем настоятельнее потребность в адвокатах, для которых сама практика должна служить, по окончании курса наук, лучшей приготовительной школой.

1См. Bluhme, Encyclopœdie der in Deutschland geltenden Rechte. В. П. § 583.

между тяжущимися; другие, и во главе их прусское, основаны на следственном начале (Untersuchungsmaxime), не только допускающем в судье, но и требующем от него деятельного участия в этом споре. Под влиянием того и другого начала, принимаемого в слишком строгом, безусловном смысле, образовалась юридическая доктрина, имеющая с той и с другой стороны безусловных противников и последователей. С той и с другой стороны, как обыкновенно случается, нет недостатка в людях, проповедующих, что им одним принадлежит истина,

ичто все зависит от безусловного применения того или другого начала. Учение школы не могло не отразиться и в положительных законодательствах, — к ущербу для истины; но в настоящую минуту, кажется, проходит пора фанатического увлечения отвлеченными началами процесса. Теория, более и более сближаясь с практикой, требует от нее указаний, и не решается строить целую систему с высоты общего понятия о предмете. Кажется, недалеко уже время, когда, по указаниям опыта и необходимости, сложится, помимо предрассудков

ипедантизма, более простая и справедливая теория процесса.

Формальное понятие о состязательном начале составилось уже тогда, когда в новых европейских обществах сделалась господствующей письменная форма судопроизводства. Первобытной же формой везде была, как известно, форма словесная. Суд был и в то время состязанием сторон, но когда спорящие стояли налицо перед судьей, то судья всегда имел случай предлагать им вопросы о событиях и доказательствах, требовать ответа и, в случае неясности его, помогать тяжущемуся новыми расспросами. Это было вполне естественно, и тогда, конечно, никто не возбуждал сомнения о том, имеет ли право судья, для произнесения приговора о спорных претензиях, требовать от той или другой стороны разъяснения спора. Когда процесс сделался письменным, вышло из обычая требовать личного присутствия тяжущихся на суде; материалом для суждения сделались почти исключительно бумаги, составляемые по принятой форме и по рассчитанному плану; суд, занятый разнообразными делами, обремененный надзором за канцелярией и ее обрядностями, не имел уже ни времени, ни необходимости следить за внутренним содержанием каждой бумаги, подаваемой одной из сторон, и приступал к рассмотрению ее только тогда, когда все бумаги, механически накопившиеся в течение производства, представлялись на рассмотрение в виде дела, достигшего формальной полноты. Естественно, что когда наступала минута решения, судье приходилось судить дело по тому, что в нем написано, и довольствоваться теми бумагами, какие есть, хотя бы невозможно

было восстановить по ним полный образ действительных событий. Отсюда возникло мало-помалу понятие о страдательном положении судьи в отношении к фактам, собранным тяжущимися, в отношении к самим тяжущимся и, наконец, к изысканию материальной истины, которая, под влиянием с одной стороны приказного бездействия, с другой — приказной хитрости, все более и более исчезала из виду и заменялась истиной формальной. К такому положению привели судью условия письменного суда и образовавшаяся вследствие их привычка, но утвердившись обычаем, оно по времени принято было и теорией процесса, как положение нормальное и законное.

Однако же такое отношение судьи к делу, к тяжущимся и к истине не удовлетворяло требованиям правды, не соответствовало вполне прямой цели правосудия. При таком порядке форма должна была получить неестественное развитие на счет содержания дела, процессуальные вопросы размножились до чрезмерности, так что разрешение спорных дел совершалось по этим вопросам несравненно чаще, нежели по вопросам материального, чисто гражданского права. В конце XVIII столетия философская критика коснулась, в числе многих других, и этого предмета. Стали говорить, и конечно не без основания, что следует возвратить судью к прежнему простому и естественному его положению и дать ему более свободы в изыскании истины материальной, чтобы он имел более средств составить себе в каждом процессе убеждение о правде, которая должна быть единственным основанием каждого решения. Поднятый вопрос, как бывает со всеми свежими вопросами, обсуживался с увлечением, и мнения готовы были от одной крайности перейти к другой. Результатом новой теории был устав прусского гражданского судопроизводства, изданный

в1794 и 1795 годах, и с изданием его впервые догматически обозначилось резкое различие между состязательным и следственным началом процесса.

Впрусском уставе резко проведено было начало следственное. Оставаясь при прежней письменной форме, новый закон выразил

всебе решительное стремление к трем главным целям: во-первых — сделать обязательным личное присутствие на суде тяжущихся; вовторых — ограничить по возможности участие адвокатов на суде; и в-третьих — расширить власть судьи так, чтобы он, в силу своего звания, исследовал истину, не стесняясь указаниями и объяснениями сторон.

Вот в чем состояли по уставу 1795 года главные черты деятельности прусского судьи:

Судья обязан лично и непосредственно исследовать основательность или неосновательность фактов, составляющих содержание дела, и разъяснить их все по возможности для правильного применения закона, такими средствами, какие могут оказаться вернее, ближе к цели и дешевле для тяжущихся. Тяжущиеся сами обязаны объяснить судье факты, потребные для решения, по чистой правде и разумению, так как никто не вправе основывать свои выгоды на действиях недозволенных. За умышленное извращение или утайку истины они подлежат штрафу. В случае упорного отказа от требуемых объяснений, самый факт, требующий объяснения, может быть во вред упорствующему признан за доказанный. Сторона, основывающая свое право на факте, обязана указать судье на средства удостовериться в нем, но судья, не стесняясь этими указаниями, может употребить и другие средства по указаниям, взятым из обстоятельств дела и взаимных объяснений между тяжущимися; однако же при этом постановлены для судьи следующие ограничения: он не вправе выходить за пределы тех фактов, которые составляют содержание первоначальной жалобы и возражения; он не должен руководствоваться при исследовании частными сведениями, которые может иметь об обстоятельствах дела; судья не вправе торопить тяжущихся, не должен насиловать их сознание изворотливыми вопросами, или входить в подробности, не имеющие в деле существенного значения, не должен ни прямо, ни косвенно указывать стороне и на законные средства защиты, когда сама она не обращает на них внимания, если при ней находится стряпчий, которого нет повода подозревать в умышленной оплошности; если же нет при ней законного защитника, судья обязан сам помогать ей в изыскании и исследовании средств к защите. Все происходящее при исследовании вносится в протокол. Исследование начинается с первого заявления о жалобе: судья тотчас же и до подачи самой жалобы приступает к расспросу истца обо всех обстоятельствах и доказательствах иска, и составляемый при том протокол (Informationsprotocoll ) есть главное основание каждого процесса. Подобный же расспрос делается ответчику, по явке его. Затем стороны вместе ставятся перед судьей и расспрашиваются совокупно, причем отмечается в особенности все, в чем они между собой противоречат и в чем успели согласиться. После того, чтобы представить дело в полном виде и в общем обзоре, как перед судом, так и перед сторонами, в удостоверение того, что все факты и требования их поняты и представлены верно, судья или судебный депутат составляет сжатое изложение всех обстоятельств дела с отделением всего

спорного от бесспорного (status causae et controversiae). По прочтении этой записки, если тяжущиеся, при содействии судьи, не рассудили за благо помириться или войти в соглашение, производится вновь инструкция обо всех предметах, оказавшихся в споре: она заключается, по усмотрению судьи, тогда, когда исчерпаны уже все средства

кизысканию истины.

Всвязи с этой системой состояло в Пруссии — стеснение адвокатского участия в процессе. Оно было вызвано противоположной крайностью, до которой доведен был в то время так называемый общегерманский письменный процесс правилом, воспрещавшим кому бы то ни было, хотя бы простому крестьянину, начинать и вести дело лично без адвоката. Вследствие этого правила адвокаты, во множестве состоявшие при всех больших и малых германских судах и не имевшие в то время правильной сословной организации, захватили в свои руки монополию всех процессов и управляли каждым по своему произволу. Всеобщие горькие жалобы против владычества адвокатов, прежде чем где-либо, вызвали в Пруссии решительную меру. В 1780 году было положено вовсе уничтожить адвокатов, а вместо них и из среды их вскоре были выбраны в качестве официальных лиц так называемые юстиц-комиссары. По цели закона, они должны были помогать тяжущимся уже не по свободному договору за условную плату, но в качестве ассистентов судьи должны были контролировать самого судью в инструкционной его деятельности. Намерение закона однако же не совсем исполнилось на деле. Общество не довольствовалось деятельностью комиссаров: оно чувствовало потребность в действительных защитниках и представителях. Когда закон расходится с требованиями действительности, общество находит способ удовлетворить своей потребности помимо закона: так случилось и на этот раз. В Пруссии, при новом порядке судопроизводства, тяжущиеся перестали сами являться на суд, что было бы для одних крайне тягостно, для других разорительно или вовсе невозможно. Место их заняли на суде те же юстиц-комиссары, превратившись таким образом в адвокатов на прежнем основании, так что впоследствии сам закон должен был расширить деятельность судебных защитников, переименовав их из юстиц-комиссаров в судебных стряпчих (Rechtsanwälte).

Очевидно, что прусский законодатель, желая в новом уставе своем удовлетворить всем требованиям правды безусловной, поставил перед собой слишком трудную задачу, которую не в силах был разрешить удовлетворительно. В новом уставе его выразилось с одной стороны

несостоятельное стремление патриархально-бюрократической власти распространить как можно далее официальный надзор за соблюдением повсюду строгой справедливости; с другой стороны, недостаточно взвешены были, наряду с положительными, и отрицательные качества человеческой природы. Задача, указанная законом прусскому судье, слишком обширна. Границы ее определены неясно; так что и сам он легко может увлечься до произвола в исследовании истины, и стороны не могут иметь к нему полного доверия, видя в нем лицо официальное, а не беспристрастного посредника. Это недоверие было тем более естественно, что судья при первоначальном исследовании мог выслушивать и допрашивать каждую сторону с глазу на глаз и не в присутствии другой стороны и не в публичном заседании; следовательно, другая сторона не могла быть обеспечена в беспристрастии его деятельности. Присвоенное судье качество советника нисколько не согласуется с нормальным представлением о судейской обязанности, выразившимся в законодательствах всех веков по этому предмету, и с понятием, которое имеют о судье сами тяжущиеся. Все эти неудобства не замедлили обнаружиться при действии прусского устава, так что впоследствии само законодательство вынуждено было, при дальнейшем развитии процесса и при введении в него новых начал словесности и публичности, допустить значительные отступления от строгости следственного начала. По новейшему прусскому законодательству требуется от каждой стороны прежде всего определительное изложение взаимных требований и доказательств; затем, вместо пространного исследования о факте и о праве по протокольным запискам, установлено публичное состязание перед судом лично самих сторон или их законных защитников; но этому состязанию должно предшествовать словесное изложение обстоятельств дела одним из членов суда (судебным депутатом), составляющее фактическую основу прений и подлежащее разбору и опровержению. Разумеется, что при словесном состязании, и официальное положение адвокатов на суде должно было измениться и деятельность их значительно расшириться. При всем том положение прусского судьи относительно тяжущихся и теперь отличается характером самодеятельности и попечительности: и теперь закон возлагает на него обязанность «вернейшим и ближайшим законным способом исследовать истину лежащих в основании процесса событий, которые своевременно приведены были тяжущимися». Судья имеет право требовать, и без ссылки сторон, те лица, от которых может ожидать, вернее нежели от самой стороны, показания об истине,

может требовать личной явки тяжущихся и предлагать им, или представителям их вопросы.

На ином начале основана французская система судопроизводства. По французскому понятию о суде, судья обязан только разрешить спор, а собирание материалов для этого решения вовсе не относится к его деятельности; поэтому и так называемая инструкция процесса во Франции имеет совсем не то значение, какое дается этому слову в прусском и вообще в германском процессе. Одно из главных правил французского судьи состоит в том, что всякий обязан сам наблюдать за своим правом, что где нет просьбы, там нет и действия (vigilantibus jura sunt scripta): ход целого процесса, от первой жалобы до решения, зависит от ходатайства, от просьбы той или другой стороны, какая признает для себя полезным просить (de la partie la plus diligente); так что без просьбы дело, уже официально начатое между стряпчими, может пролежать долгое время без движения, не обращая на себя никакого внимания судьи. Даже признание одной из сторон, сделанное на суде, в заседании, не служит доказательством признанного события, если сторона, которая желает воспользоваться словами противника, не просила тогда же о записке их в особый акт. Окончательные заключения (conclusions) тяжущихся составляют для судьи строгую рамку, за пределы которой он не может перейти ни в каком случае; закон вовсе отнимает у него право дополнять, даже по бесспорным обстоятельствам дела, возражения и фактические ссылки, если о них не упоминают сами стороны, например применять давность, когда на нее не ссылалась сторона в свою пользу. Нарушение этих правил со стороны суда дает законный повод просить о кассации решения (s’il a été prononcé sur les choses non démandées). Правда, что французский процесс уполномочивает судью, впрочем по просьбе тяжущихся, приступать к расспросу их об обстоятельствах дела; однако этот расспрос допускает такие формальности, которые значительно ослабляют следственное его значение: стороны допрашиваются по одиночке, не в публичном заседании и не всегда непосредственно самим судьей, который должен решать дело; им дается срок на приготовление к ответу. Французскому судье предоставлено в некоторых случаях право требовать доказательств, и т. п. Но в существе своем французский процесс основан на начале состязательном. При господстве этого начала, французский закон не дозволяет никому защищать себя на суде без помощи по крайней мере судебного стряпчего, он предоставляет только стряпчему, а не самому тяжущемуся, направлять ход дела, представлять или изменять заключение, требовать

записки признания противной стороны. От суда далее зависит обязывать сторону, чтобы она представила для защиты своей адвоката, если по усмотрению суда оказывается, что сам тяжущийся не в состоянии представить дело с надлежащей ясностью: в таком случае, если бы тяжущийся не мог сам найти себе адвоката, суд назначает ему защитника по своему распоряжению (d’office). Справедливо замечают, что это безусловное запрещение являться на суд без защитника во многих случаях оказывается на деле стеснительным для тяжущихся, и что обязательное участие адвоката в делах не сложных и не представляющих затруднения в решении, представляется часто в виде формальности, которая, не принося существенной пользы ни суду, ни тяжущимся, только замедляет окончание дела и увеличивает судебные издержки.

Строгое применение следственного начала к гражданскому судопроизводству ставит судью в несвойственное ему, затруднительное и неловкое положение, нарушает равновесие, в котором судья должен находиться относительно тяжущихся. Но и начало состязательное, если развилось так же под влиянием односторонней, безусловной и самоуверенной теории, также ведет к вредным последствиям, приучает судью к формальному воззрению на предмет дела, заставляет его смотреть на правду не совсем прямо, а с искусственной точки зрения. Для естественного чувства справедливости оскорбительна мысль о том, что судья, связанный безусловно изложением тяжущихся и представителей их, должен быть иногда немым слушателем и свидетелем лжи, что он, видя перед собой путь к достижению истины, должен отказаться от изыскания истины, и таким образом иногда поневоле и бессознательно делается орудием неправды и ябеды, произносит приговор об истине формальной и в то же время внутренне протестует против него по своему убеждению. Чем сильнее в процессе господство формы над содержанием, тем очевиднее становится искусственность того положения, в которое утвердившаяся веками теория поставила судью относительно к правде, долженствующей составлять конечную цель судебного приговора. Нет сомнения, что форма процесса в этом отношении подвергается еще многим изменениям, покуда успеет достигнуть надлежащей простоты и совершенства. В новейших законодательствах, основанных на состязательном начале, заметно уже стремление освободиться от исключительного господства состязательной теории. Истинное и неизменное правило ее состоит в том, что факты, составляющие содержание тяжбы, и доказательства, относящиеся к ним, должны быть