Теория государства и права. Часть 2. Теория права. Учебник
.pdf
§ 4. Нормативизм |
15 |
ния: «Должно´ вести себя так, как предписывает конституция»1. Такое высказывание не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова. Его назначение в том, чтобы придать нашим представ лениям о легитимности существующего правопорядка логически за вершенную форму. «Согласно основной норме государственного пра вопорядка эффективное правительство, которое на основании дей ственной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства», — писал Кельзен2.
Нормативистское учение существенно отличалось от предшеству ющих концепций формально догматической юриспруденции. Кель зен модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоре тические конструкции, выдвинутые представителями социологичес кого правоведения и философии неокантианства.
С теоретиками социологической ориентации нормативистов сближает трактовка права как эффективно действующего, динамич ного правопорядка. В теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. Весьма показа тельно, что применение общих норм судебными и административны ми органами было истолковано им как продолжение правотворчес кой деятельности государства, как создание индивидуальных норма тивных предписаний. «Применение права есть также и создание права», — указывал Кельзен3. В этой части его доктрины методы юри дического позитивизма сочетаются с принципами функционального подхода к исследованию нормативных систем.
Политическое учение Кельзена построено на отождествлении го сударства и права. Как организация принуждения государство иден тично правопорядку, считал родоначальник нормативизма. Аргумен тируя свою позицию, Кельзен пришел к выводу, что любое государст во, включая авторитарное, является государством правовым. «Порядок Республики Советов следует понимать как правовой порядок точно так же, как порядок фашистской Италии или демократической капи талистической Франции».
Этот вывод резко контрастировал с доктринами либеральной де мократии середины ХХ в., в которых правовое государство рассмат ривалось как альтернатива тоталитарным политическим режимам.
1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 79. 2 Там же. С. 88.
3 Там же. Вып. 1. С. 100.
16 |
Глава I. Совр. правовые доктрины в странах Европы и США |
Впротивовес этим доктринам Кельзен делил государства на де мократические и недемократические. Согласно его учению демокра тия не сводится к утверждению законов большинством голосов и фор мально юридическим способам разрешения социальных конфликтов. По своей сути демократия есть поиск компромисса: она предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшин ства. «Движущим принципом всякой демократии в действительности служит не экономическая свобода либерализма, как иногда утверж дали (ибо демократия может быть как либеральной, так и социалис тической), а, скорее, духовная свобода — свобода высказывать свое мнение, свобода совести и убеждений, принцип терпимости и, осо бенно, свобода науки»1. В признании идеи социалистической демо кратии сказалась его близость к теоретикам австромарксизма.
Всвоих работах по международному праву Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе доброволь ного подчинения суверенных государств органам международной юрисдикции. Применяя общую схему своих рассуждений, Кельзен различал предписания международного права и его основную норму.
Вконцепции проводилась мысль о том, что основные нормы и кон ституции государств необходимо привести в соответствие с демокра тическими принципами (основной нормой) международного право порядка.
Учение Кельзена оказало глубокое воздействие на теоретичес кие представления и юридическую практику в странах Запада. Под влиянием нормативизма правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, формированию стройной системы законода тельства. С концепциями нормативизма связано также широкое рас пространение в современном мире идей верховенства международного права над законодательствами государств, институтов конституцион ного контроля (создание специального органа конституционной юс тиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен).
Нормативизм шел навстречу запросам современной юридичес кой науки, отвечал потребности в формализации права, вызванной развитием автоматизированных способов обработки нормативного ма териала.
1 Kelsen H. Essays in Legal and Moral Philosophy. Dordrecht—Boston, 1973. Р. 101.
§ 5. Теории естественного права |
17 |
§ 5. Теории естественного права
Среди политико правовых концепций XX в. особое место зани мают учения о естественном праве. Они продолжают традиции фи лософского осмысления права и опираются на различные доктрины, сложившиеся в современной западноевропейской и американской философии, — томизм, неокантианство, неогегельянство, экзистен циализм, феноменологию, персонализм.
Подобно классическим учениям XVII—XVIII вв. современные ес тественно правовые теории признают существование наряду с пози тивным правом (законами и обычаями) идеального порядка отноше ний между людьми. Этот высший нормативный порядок и называют естественным правом. Согласно таким взглядам законы государства являются действительными и легитимными лишь в том случае, если они соответствуют идеальному праву.
Современное понимание естественного права вместе с тем су щественно отличается от предшествующих трактовок. По сравнению с эпохой антифеодальных революций коренным образом изменились прежде всего взгляды на человека как носителя естественных прав. В противоположность доктринам прошлого, основанным на представ лениях об изолированном, обособленном индивиде, философия и пра воведение XX в. рассматривают человека с точки зрения его соци альных определений как участника многообразных общественных свя зей. В перечень естественных прав соответственно включают не только неотъемлемые права личности, призванные гарантировать ее незави симость от государственной власти, но и социально экономические права человека, свободу объединения в политические партии и обще ственные союзы, права социальных общностей (например, право на ций на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства и т. п.). Новейшие естественно правовые учения смыка ются с теориями социального государства и плюралистической де мократии.
С этим связана и другая особенность современных концепций. Естественное право в них не рассматривается больше как совокуп ность незыблемых, раз и навсегда установленных разумом предписа ний. Метафизическим и априорным доктринам эпохи Просвещения противопоставляют идеи «естественного права с изменяющимся со держанием» (термин введен в оборот немецким юристом Р. Штам млером), принципы исторически развивающегося правосознания, нравственные и духовные ценности конкретного общества или наро
18 |
Глава I. Совр. правовые доктрины в странах Европы и США |
да. Естественно правовые воззрения в современной юриспруденции, иначе говоря, сочетаются с историческим и социологическим изуче нием правовых идеалов.
В литературе начала XX в. такой подход именовали «возрожден ным естественным правом», понимая под ним возрождение на новой методологической основе традиций рационалистического обоснова ния права, которые были прерваны во второй половине XIX столетия развитием юридического позитивизма и формально догматической юриспруденции. К настоящему времени этот термин вышел из упот ребления.
Неотомисты (Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер) возводят свое понимание естественного закона к философии Фомы Аквинского, чье учение получило в 1879 г. одобрение и поддержку со стороны католи ческой церкви. Официальное толкование доктрины было дано в эн циклике папы Льва XIII «Rerum novarum» (1891), в последующих эн цикликах римских первосвященников1.
Виднейший представитель современного томизма — француз ский философ и общественный деятель Жак Маритен (1882—1973). Известность пришла к нему в 30 е годы, когда он преподавал в США и Канаде и приложил немало усилий к тому, чтобы укрепить позиции католицизма на Американском континенте. В 1945—1948 гг. Маритен был послом Франции в Ватикане, участвовал в подготовке проектов Всеобщей декларации прав человека. Главные его сочинения по про блемам социально политической теории — «Интегральный гума низм», «Права человека и естественный закон», «Человек и государ ство»2.
Концепция Маритена, как и других последователей неотомиз ма, построена на соединении традиционных для религиозной фило софии представлений о божественном происхождении государства и права с положениями современной науки: принципами историзма, идеями развития культуры и социальной обусловленности политики. Философ стремился выработать «интегральную» доктрину, открытую для гуманистических и демократических воззрений современной эпо хи. В своих трудах Маритен проводил различие между первопричи
1 Энциклика — послание папы римского христианам. В соответствии с устано вившейся традицией энциклики называют по первым словам латинского текста, заго ловок обычно не переводят. «Рерум новарум» начинается словами «Новых вещей (ка саюсь я...)».
2 На русском языке см.: Маритен Ж. Философ в мире. М., 1994; Он же. Человек и государство. М., 2000.
§ 5. Теории естественного права |
19 |
ной социальных институтов (усматривая таковую в Боге) и реальной детерминацией происходящих в обществе событий. «Проистекая все цело от народа, власть изначально происходит от Бога», — писал он. Учение Маритена представляло собой не что иное, как один из вари антов модернизации социальной теории католицизма применитель но к условиям высокоразвитого индустриального общества.
Источником естественного закона, согласно концепции, явля ется Бог, который обладает абсолютным суверенитетом над своими созданиями и не несет перед ними моральных обязанностей. Мари тен определял естественный закон как установленные Божественным Разумом «универсальные нормы права и долга». Бог — первый прин цип естественного права. Человек же имеет естественные права и спо собен осознавать их в силу своей сопричастности (коннатуральности) Божественному Разуму. «Личность обладает абсолютным достоин ством, поскольку она состоит в прямых отношениях с Абсолютом»1. Как ревностный католик Маритен был убежден, что верующие пол нее и глубже ощущают веления естественного закона, чем атеисты. В его сочинениях подчеркивалась также роль католической церкви как хранительницы естественного права.
Признавая существование вечного и неизменного закона, Ма ритен считал, что естественное право раскрывается людям постепен но, по мере развития культуры и приближения человека к Богу. Каж дая эпоха, полагал он, имеет свой «исторический конкретный идеал». В связи с этим Маритен оценивал как бесплодные попытки составить полный каталог естественных прав индивида на все времена. «Деклара ция прав человека никогда не будет исчерпывающей и окончательной. Она всегда будет зависеть от уровня морального сознания и от уровня цивилизации в данный период истории»2. Современная эпоха харак теризуется, по мнению философа, стремлением расширить и обно вить понимание естественного права, сложившееся в XVIII столетии.
Маритен предложил собственную классификацию прав челове ка, разделив их на три вида.
Фундаментальные права личности (человека как такового) вклю чают в себя: право на жизнь и личную свободу, право вступать в брак, право частной собственности, право на стремление к счастью и др. Эти права являются естественными в строгом значении слова, ибо
1 Maritain J. Les droits de l,homme et la loi naturelle // Oeuvres (1940—1963). S. l. 1978. Р. 167.
2 Маритен Ж. Философия прав человека // Европейский альманах. История. Тра диция. Культура / Отв. ред. О. А. Чубарьян. М., 1992. С. 32.
20 |
Глава I. Совр. правовые доктрины в странах Европы и США |
коренятся в самой природе человека как свободного и духовного су щества. Человеческая личность, писал Маритен, принадлежит миру высших ценностей, трансцендентных государству.
Политические права (или права гражданина) определяются зако нодательством страны, однако косвенно они зависят от естественно го права и образуют его продолжение, так как установления государ ственной власти становятся законом лишь в силу их соответствия ес тественному праву.
К политическим правам относятся: право народа устанавливать конституцию государства и определять форму правления, право граж дан на активное участие в политической жизни, в том числе в равных выборах, право объединения в политические партии, свобода выска зываний и дискуссий, равенство граждан перед законом и судом. Со гласно взглядам Маритена реализация этих прав с помощью церкви приведет к установлению христианской демократии, т. е. «по хрис тиански устроенного светского государства».
Наконец, социальные права человека (права трудящегося) охва тывают: право на труд, право объединения в профсоюзы, право на справедливую заработную плату, на социальное обеспечение в случае безработицы или болезни, по старости и т. п. Трудящиеся вправе уча ствовать, при наличии соответствующих условий, в управлении пред приятием, стать его совладельцами.
Признание социальных прав личности наряду с правом частной собственности позволяет, считал Маритен, избежать пороков как ка питализма, так и социализма. Философ отстаивал идеи «третьего пути» развития общества. Коммунистическая революция, по его мнению, не способна устранить пороки «капиталистического беспорядка», по скольку она нацелена на решение вопросов, связанных исключитель но с распределением земных, материальных благ. «Капиталистичес кую экономику следует критиковать не с точки зрения исторического материализма, не с позиций марксистских постулатов, вроде теории прибавочной стоимости или полного отрицания легитимности част ной собственности, а с точки зрения нравственных и духовных цен ностей, во имя социального верховенства личности, имея в виду, что человеческая жизнь сориентирована на достижение подлинной авто номии и свободы»1.
Учение Маритена явилось одной из концепций, идейно подго товивших разработку Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г.
1 Maritain J. Religion et culture. Р., 1991. Р. 141—142.
§ 5. Теории естественного права |
21 |
Современные теории естественного права получили наибольшее распространение в середине столетия. Интерес к ним во многом был обусловлен стремлением демократических кругов покончить с прак тикой авторитарных режимов на Европейском континенте. Естествен но правовые концепции того времени сыграли видную роль в диск редитации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии.
С принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и по литических правах 1966 г. и других конвенций, имеющих обязатель ную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естествен но правовых учений пошло на убыль.
Политики и юристы, аргументируя свои позиции по правам че ловека, предпочитали ссылаться на международные пакты как нор мативные документы и во многих странах утратили интерес к теории естественных прав личности. «Эта индивидуалистическая философия естественного права повсюду изжила себя и не встречает больше со чувствия у законодателей и влиятельных мыслителей», — отмечал в 1972 г. французский социолог Р. Арон1. Примерно в это же время В. Майхофер и А. Кауфман, крупнейшие представители естественно правовой школы в немецкой юриспруденции, выступили с заявлени ями о бесперспективности дальнейших теоретических исследований естественного права.
В 80 е годы идеи естественного права продолжали разрабаты вать католические философы (Дж. Финнис), последователи религи озного персонализма.
1 Aron R. Pensеes´ sociologiques et droits de l,homme // Les Droits de l,homme / Textes rеunis´ par Ch. Biet. 1989. P. 825.
Г Л А В А II
Понятие и основные признаки права
§ 1. Определение понятия права
Право, как и государство, принадлежит к числу не только наи более важных, но и наиболее сложных общественных явлений.
Пытаясь понять, что такое право и какова его роль в жизни об щества, еще римские юристы обращали внимание на то, что право не исчерпывается одним каким либо признаком или значением. Право, писал один из них (Павел), употребляется в нескольких смыслах. Во первых, право означает то, что «всегда является справедливым и доб рым», — каково естественное право. В другом смысле право — это то, что «полезно всем и многим в каком либо государстве, каково ци вильное право».
По мере развития общества и государства у людей, естественно, менялось и представление о праве. Появилось множество различных правовых идей, теорий и суждений. Однако изначальные основы, зало женные римскими юристами, особенно в такой отрасли права, как гражданское (цивильное), хотя и в «модернизированном» виде, но со хранились. В первую очередь это касается таких правовых институ тов, как право собственности, наследования, купли продажи и мно гих других.
Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что знаменитый Ко декс Наполеона, или Гражданский кодекс Франции 1804 г., был под готовлен на основе глубокого изучения и широкого использования римского права. В нем, например, под сильным влиянием принци пов и различных институтов римского права особо выделялось право собственности, которое определялось как «право пользоваться и рас поряжаться вещами наиболее абсолютным образом, с тем, чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или рег ламентами» (ст. 544). В Кодексе Наполеона закреплялись пути и спо собы приобретения собственности. Устанавливалось, в частности, что «собственность на имущество приобретается и передается путем на
§ 1. Определение понятия права |
23 |
следования, путем дарения между живыми или по завещанию и в силу обязательств» (ст. 711).
Вданном юридическом акте особое внимание уделялось дого ворным обязательствам, имеющим огромное значение для развития как имущественных, так и иных общественных отношений. Договор при этом рассматривался как «соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед не сколькими другими лицами дать что либо, сделать что либо или не делать что либо» (ст. 1101).
Следует отметить, что многие институты римского права в ка честве своеобразного первоисточника постоянно использовались и используются при разработке гражданских кодексов и иных норма тивно правовых актов и в других странах. Подобное влияние римско го права на правовые системы других стран, восприятие последними наиболее важных принципов и институтов римского права, называе мое в юридической литературе рецепцией римского права, в значи тельной мере сказалось на характере и содержании этих систем, а также на определении понятия самого права.
Вполной мере сохранили свою значимость и актуальность по ложения, сформулированные древнеримскими и древнегреческими юристами относительно неразрывной связи права и справедливости, пра ва и добра.
Будучи «регулирующей нормой политического общения», пра во, как отмечал еще древнегреческий мыслитель Аристотель, должно служить «критерием справедливости». Для того чтобы знать, что та кое право, писал древнеримский юрист Ульпиан, нужно понять, с ка кими явлениями оно связано и откуда оно происходит. Нужно по мнить, прежде всего, что «оно получило свое название от justitia — правда, справедливость», что право есть «искусство добра», «равен ства и справедливости».
Для современной юридической теории и практики, в особенно сти для глубокого и всестороннего понимания сущности и содержа ния права, не утратили своего значения положения, касающиеся ес тественного права.
Что такое «истинный закон»? — вопрошал Цицерон. И тут же отвечал, соотнося право не только со справедливостью и добром, но с самой природой, естественным бытием человека, что — это «разум ное положение, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к исполнению долга...». Право, по Цицерону, устанавливая те или иные ограниче
24 |
Глава II. Понятие и основные признаки права |
ния и запреты, «запрещая, от преступления отпугивает; однако оно ничего, когда это не нужно, не приказывает честным людям и не зап рещает им и не воздействует на бесчестных, приказывая им что либо или запрещая».
Идеи и основные положения естественного права нашли свое отражение в конституционном и текущем законодательстве многих современных государств. Например, в Конституции России прямо ука зывается на то, что «основные права и свободы человека неотчуждае мы и принадлежат каждому от рождения» (п. 2 ст. 17). Тем самым подчеркивается, что они «не даруются и не устанавливаются «свыше» каким бы то ни было государственным или иным органом, а возника ют и существуют в силу естественных, ни от кого не зависящих при чин.
Влияние идей естественного права просматривается и в Консти туции Японии, провозглашающей, что «народ беспрепятственно поль зуется всеми основными правами человека» и что эти права, «гаран тируемые народу настоящей Конституцией, предоставляются нынеш нему и будущим поколениям в качестве нерушимых, вечных прав» (ст. 11).
Наряду с названными факторами, оказывающими большое вли яние на формирование представления о сущности и содержании пра ва, а также на его определение, важную роль в данном процессе игра ют и другие факторы. Среди них следует выделить такие, которые свя заны со служебной ролью и социальным назначением права в жизни общества и государства.
Общепризнанным является тот факт, что в социальном плане право никогда не бывает абстрактным. Оно всегда выражает и закрепляет волю и интересы господствующих классов, стоящих у власти соци альных слоев, групп, прослоек. Нет права «вообще». Оно всегда кон кретно и реально.
В чем это проявляется? В первую очередь в том, что право на всех стадиях его развития освящает и закрепляет имущественное, со циальное и иное неравенство людей. Неравенство рабовладельца и раба, феодала, помещика и крепостного, работодателя и работополу чателя.
Даже размер наказания за убийство человека раньше ставился в зависимость от его общественного положения. Так, по Русской Прав де — важнейшему памятнику древнерусского права, за убийство кня жеского служащего—дружинника следовал штраф (вира) — 80 гри вен. За убийство «купчины» — 40 гривен. А за убийство княжеского