Теория государства и права. Часть 2. Теория права. Учебник
.pdf
§ 1. Общая теория договора: основные положения |
165 |
трудничестве; договоры между государственными и негосударствен ными структурами; договоры о гражданском согласии; и др.1
Опыт классификации договоров на международно правовом и национальном отраслевом и межотраслевом уровнях подготовил все необходимые условия для решения проблем их классификации и изу чения на общетеоретическом уровне.
Нельзя не признать справедливым замечания авторов, ощущаю щих «серьезный недостаток теоретических обобщений» в области до говорного права и «неразработанности общей теории нормативного договора», по поводу того, что «в настоящее время практически не проводится сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие различия между ними»2.
В плане развития общей теории договора и разработки практи ческих рекомендаций по совершенствованию договорных актов со поставительный анализ и классификацию договоров следует прово дить, как представляется, не только на основе «материальных» крите риев (предмет, объект, материальное содержание и пр.), но и на основе формально юридических критериев. В качестве весьма важных кри териев при этом могут выступать целевые установки — цель заключе ния договоров, сфера их «приложения», юридическая сила договор ных актов, их регулятивные возможности, место и роль договоров в механизме правового регулирования, способность их выступать в ка честве источника права или же проявляться лишь в качестве юриди ческого факта, быть актом применения, и др.
Справедливости ради следует сказать, что некоторые из этих кри териев в отечественной и зарубежной литературе в последние годы активно и довольно успешно используются. Например, в рамках ад министративного права на основе формально юридических критери ев предпринимаются попытки классифицировать договоры на «пра воустановительные» и «правоприменительные»3. На уровне общей те ории права различают договоры «нормативные» и «индивидуальные»4.
Подобная градация договоров, несомненно, заслуживает широ кой поддержки и внимания, но требует более глубокого и детального изучения.
1 См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. С. 184—198; Курнов В. В. Общие вопро сы теории договора. С. 54—59; Курчевская С. В. Указ. соч. С. 22.
2 Мясин А. А. Нормативный договор как источник права: Автореф. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Саратов, 2003. С. 5—6.
3 Коренев А. П., Абдурахманов А. А. Административные договоры: понятие и ви ды // Журнал российского права. 1998. № 7. С. 86—88.
4 Иванов В. В. Указ соч. С. 58—59.
166 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
§ 2. Особенности нормативно правового договора как источника права
1. Нормативно правовой договор представляет собой весьма зна чимую разновидность (тип, род, относительно самостоятельную груп пу и т. п.) договорных актов, существующих в рамках международно го и национального права1.
Втерминологическом и содержательном планах «нормативно правовой договор» традиционно рассматривается как синоним «нор мативного», «правового», и иногда — «публичного» договора. В источ никоведческом отношении, с точки зрения его способности выступать
вкачестве источника российского или иного права, его, как правило, противопоставляют «частному», «индивидуальному» договору.
Наподобие общей теории договора теория нормативно право вого договора в силу ряда объективных и субъективных причин зани мает в настоящее время лишь периферийное положение среди мно гочисленных научных изысканий, проводящихся в рамках общей те ории государства и права.
Констатируя очевидное, некоторые авторы, занимающиеся до говорной проблематикой, в связи с этим верно подмечают, что «оте чественная юридическая наука до сих пор не выработала адекватного определения нормативного договора» и что «учебная литература ог раничивается только упоминанием о вхождении в российскую прак тику данного источника»2.
Справедливо указывается также на то, что нормативные догово ры даже не упоминаются, а если и упоминаются, то «должным обра зом не освещаются при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое регулирование, правовая норма, правотвор чество, правоприменение и т. д.»3
Внастоящее время нормативно правовые договоры, как и все иные виды договоров, рассматриваются в основном в пределах от
1 См.: Договорные формы управления: постановка проблемы и пути решения. М., 1981; Антонова Л. И. Локальное правовое регулирование. Л., 1985; Талалаев А. Н. Право международных договоров. Действие и применение договоров. М., 1985; Ко лесников Е. В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998; Ива нов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 1999; и др.
2 Нечитайло М. А. Нормативный договор как источник права: Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. М., 2002. С. 2.
3 Мясин А. А. Нормативный договор как источник права: Автореф. дисс. на со искан. учен. степ. канд. юр. наук. Саратов, 2003. С. 6.
§ 2. Особенности нормативно правового договора |
167 |
дельных отраслей права. За редким исключением — в рамках общей теории права.
Поэтому в основном на отраслевом уровне рассматриваются и решаются вопросы, касающиеся как «отраслевого», так и общего по нятия нормативно правового договора.
Исходя из того, что в отечественной правовой теории и юриди ческой практике нормативно правовые договоры ассоциируются прежде всего с такими отраслями права, как конституционное, адми нистративное и трудовое право, соответственно, с учетом особеннос тей каждой из этих отраслей и дается их определение.
В качестве примера можно сослаться на определение таких нор мативно правовых договоров, как коллективный и трудовой договор. С учетом специфики трудового права, в пределах которого они воз никают, коллективный договор в законодательном порядке определя ется и закрепляется как «правовой акт, регулирующий социально тру довые отношения в организации и заключаемый работниками и ра ботодателем в лице их представителей»1. Соответственно, трудовой договор рассматривается как «соглашение между работодателем и ра ботником», в соответствии с которым каждая из сторон приобретает определенные права и одновременно — обязанности2.
Следует заметить, что одна из особенностей трудового договора как источника данной отрасли права заключается в том, что, закреп ляя его понятие и содержание, законодатель не называет его право вым актом, т. е. не придает ему непосредственно правовой характер, а делает это опосредованно, через «соглашение».
Последнее определяется в законодательном порядке как «право вой акт, устанавливающий общие принципы регулирования социаль но трудовых отношений и связанных с ними экономических отноше ний, заключаемых между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, региональном, отраслевом (межот раслевом) и территориальном уровнях в пределах их компетенции»3.
Свои особенности, обусловливаемые отраслевой спецификаци ей, содержатся также в определениях нормативно правовых догово ров, выступающих в качестве источников конституционного и неко торых других отраслей права4. Эти особенности могут касаться и дей
1 Трудовой кодекс Российской Федерации. СПб., 2002. Ст. 40.
2 Там же. Ст. 56.
3 Там же. Ст. 45.
4 См.: Демин А. В. Нормативный договор как источник административного пра ва // Государство и право. 1998. № 2; Коренев А. П., Абдурахманов А. А. Администра тивные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. № 7; Евдоки
168 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
ствительно касаются, в частности, предмета договора, его цели, со держания и назначения, субъектов договора, условий его возникно вения, оснований для признания договора юридически несостоятель ным (ничтожным), порядка его прекращения и т. д.
Вырабатывая определение понятия нормативно правового дого вора на отраслевом уровне, некоторые исследователи «договорной» материи пытаются также сформулировать аналогичное определение
ина общетеоретическом уровне. Нормативно правовой договор при этом представляется как «основанное на равенстве сторон и общнос ти интересов соглашение (результат волесогласования либо волесли яния), содержащее в себе нормы права общего характера, направлен ное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотвор ческими субъектами результата»1).
Данные попытки, несомненно, являются шагом вперед на пути более глубокого познания понятия и содержания нормативно право вого договора. Однако при условии, что при этом учитываются об щие черты всех типов подобного рода договорных актов, а не только отдельно взятых правовых договоров.
Впредлагаемом определении понятия нормативно правового до говора, где говорится о его сторонах — «как правило, правотворчес ких субъектах», в частности, не учитывается тот факт, что в трудовых
иколлективных договорах, равно как и в соглашениях по вопросам труда и заработной платы, стороны далеко не всегда обладают право творческими полномочиями.
Кроме того, не учитывается то обстоятельство, когда говорится о «равенстве сторон» в правовом договоре, что применительно к ад министративному договору, как справедливо подмечается в специ альной литературе, равенство сторон — контрагентов, а вместе с тем
исвобода вступления их в договорные отношения «подвергаются на столько существенной корректировке», что «не могут считаться опре деляющими для него»2.
2. Говоря об основных чертах и особенностях нормативно право вого договора, необходимо обратить внимание, прежде всего, на то,
мов В. Б. О договорах и соглашениях между органами государственной власти Россий ской Федерации и ее субъектов // Правовая политика и правовая жизнь. 2002. № 2; и др.
1 Мясин А. А. Указ. соч. С. 11.
2 Курчевская С. В. Административный договор: формирование современной тео рии и основные проблемы: Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Воро неж, 2002. С. 16.
§ 2. Особенности нормативно правового договора |
169 |
что, будучи одной из разновидностей договорных актов, он обладает теми же общими признаками и чертами, которые присущи всем иным типам договорных актов. Это — так называемые «универсальные» при знаки, свойственные любому договору, возникающему в сфере меж дународного или национального права, выступающему в качестве ис точника той или иной отрасли права или не являющемуся таковым, обладающему публично правовым характером или имеющему част но правовой характер.
Будучи общепризнанным источником международного и наци онального права, нормативно правовой договор обладает такими «универсальными» признаками и чертами, как согласительный харак тер (договор — это в первую очередь соглашение сторон); доброволь ный характер, означающий свободное волеизъявление сторон; экви валентный, в большинстве своем возмездный характер; обеспечен ность в законодательном порядке и взаимно обязательный характер; и др.1
Наряду с этим нормативно правовой договор имеет и свои соб ственные, присущие только ему и выделяющие его среди других до говорных актов особые признаки и черты.
В их числе следует указать, во первых, на то, что, в отличие от всех иных разновидностей договорных актов, нормативно правовой договор содержит в себе правовые нормы — правила общего и обяза тельного характера.
Согласно традиционно сложившемуся в отечественной и зару бежной литературе представлению норма права — это предписание общего характера. В отличие от индивидуального правового предпи сания — акта применения права она, как верно констатируется М. И. Байтиным, «рассчитана не на отдельное разовое отношение, не на каких либо конкретных лиц, а на множество отношений опреде ленного вида и индивидуально неперсонифицированных лиц, подпа дающих под ее действие»2.
Иными словами, общий (и вместе с тем абстрактный) характер нормы, содержащейся в правовом договоре или ином правовом акте,
1 См.: Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Пра воведение. 1990. № 4; Корецкий А. Д. Договор в механизме правового регулирования: Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Ростов на Дону, 1999; Мясин А. А. Нормативный договор в системе источников российского права // Новые подходы в гуманитарных исследованиях: право, философия, история, лингвистика. Саранск, 2001; и др.
2 Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правоприменение на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 183.
170 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
заключается в многократности ее применения и повторения (дей ствии) и в распространении ее действия на неопределенный круг лиц. Что же касается обязательного характера правовой нормы, то соглас но сложившемуся и многократно подтвержденному юридической практикой «позитивистскому» представлению он неизменно ассоци ируется с государством, а точнее — с государственным принуждени ем. «Обязательность правовой нормы, — замечает по этому поводу О. Э. Лейст, — означает ее защищенность государством, возможность применения мер государственного принуждения в случае противо правных деяний»1.
Разумеется, в тех случаях, когда хотя бы одной из сторон норма тивно правового договора является негосударственный институт — орган или организация, то обязательный характер «договорной» нор мы обеспечивается не только государственными, но и негосударствен ными средствами2.
Во вторых, в отличие от частноправовых, индивидуальных дого воров нормативно правовой договор может содержать в себе не толь ко нормы, но и принципы права.
Причем сочетание их в том или ином договоре может быть са мым различным. Например, в таком договорном акте, как трудовой договор, где содержатся не только общие, исходные положения, но и закрепляются права и обязанности сторон, нормы права органически сочетаются с принципами права.
Аналогично обстоит дело и со многими другими правовыми до говорами, в частности, с соглашениями о делегировании полномо чий, которые, в соответствии с п. 3 ст. 78 Конституции РФ, могут заключаться между органами исполнительной власти субъектов Рос сийской Федерации и федеральными органами исполнительной вла сти3.
Иначе обстоит дело с юридическим содержанием соглашения, предусмотренным трудовым правом Российской Федерации. Данный договорной акт a priori провозглашается не только правовым, но и «устанавливающим общие принципы (курсив мой. — М. М.) регулиро вания социально трудовых отношений и связанных с ними экономи ческих отношений…». Правда, при этом добавляется, что помимо «об щих принципов» в данный договорной акт «могут включаться взаим
1 Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002.
С. 59.
2 Тихомиров Ю. А. Публичное право. С. 184—185.
3 Конституция Российской Федерации. М., 2003. Ст. 78.
§ 2. Особенности нормативно правового договора |
171 |
ные обязательства сторон» по вопросам оплаты труда, режима труда и отдыха, развития социального партнерства и др.
В третьих, в соответствии со своей юридической природой и характером нормативно правовой договор является, в отличие от дру гих договорных актов, актом правотворчества, а не актом правопри менения. Не может он быть, равно как и любой иной договор, также актом толкования.
Особенность нормативно правового договора при этом заклю чается еще и в том, что он является не просто актом правотворчества, как любой иной нормативно правовой акт, а актом, порождаемым особым видом договорного правотворчества, именуемого в специаль ной литературе «согласительным правотворчеством»1.
Договорное правотворчество, т. е. правотворчество, в основе ко торого лежит процесс «увядания», согласования, наконец, — приве дения к общему знаменателю двух или более относительно самостоя тельных, автономных воль, порождает и соответствующий характеру этого процесса договорной акт — нормативно правовой договор, ко торый содержит в себе, в свою очередь, соответствующие его дого ворной природе и характеру договорные принципы и нормы2.
Учитывая данное обстоятельство, исследователи нормативно до говорной материи вполне обоснованно, как представляется, рассмат ривают правовой договор не иначе, как «договор о правовых нормах», как соглашение сторон об установлении, изменении или отмене норм права3.
Расширение сферы применения правовых договоров, равно как и усиление процесса договорного правотворчества по мере развития любого общества и государства, несомненно, в целом, представляет собой прогрессивное явление. В теоретическом и практическом пла не это означает известное ограничение государственной монополии в сфере национального правотворчества и включение в этот процесс ряда других, негосударственных субъектов.
В особенности это касается трудового права современной Рос сии, в процессе формирования и функционирования которого преж няя единая государственная воля, как свидетельствует трудовое зако нодательство5, постепенно вытесняется процессом согласования не
1 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. С. 72.
2 О договорных нормах см.: Байтин М. И. Указ. соч. С. 230; Иванов В. В. Указ. соч. С. 66—68; и др.
3 См.: Лазарев В. В., Кипень С. В. Теория государства и права. М., 1998. С. 183. 4 Трудовой кодекс Российской Федерации. Главы 1, 7, 10.
172 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
скольких относительно самостоятельных (по крайней мере, в фор мально юридическом плане), автономных воль.
Основной, принципиально важный вопрос, однако, при оценке данного процесса с точки зрения интересов подавляющей части об щества, именуемой «работниками», заключается в том, не произой дет ли при этом в конечном счете подмена монополии государствен ной воли, государства, являющегося официальным представителем всего общества, монополией олигархической воли, выражающей ин тересы полукриминального по своей изначальной природе и характе ру крупного капитала.
Оснований для такого предположения более чем достаточно дает российский опыт «приватизации» государственной собственности, официально именовавшейся «общенародной», когда авторитарная го сударственная воля и монополия в сфере экономики и природных ресурсов были весьма успешно заменены торжествующей ныне «де мократической» олигархической волей и монополией1.
В четвертых, отличительной особенностью нормативно право вых договоров является их преимущественно публичный характер.
Свое конкретное проявление он находит в том, что: а) сторонами данного договора выступают чаще всего публичные институты (госу дарство в целом, его отдельные органы, межгосударственные образо вания, коммерческие фирмы и их филиалы, органы местного само управления, общественные объединения и др.); б) в нормативно пра вовом договоре, как правило, всегда проявляется и закрепляется не частная, а общая, публичная воля — воля его сторон, субъектов дан ного договора; и в) основной целью заключения правового договора является публичная цель, суть которой состоит в адекватном выра жении и полном удовлетворении публичных интересов — интересов сторон.
Подчеркивая, что кроме публичной цели и интересов публично правовой договор отличается от других договоров также своим пред метом, Ю. А. Тихомиров верно подмечает, что в качестве последнего могут выступать «вопросы властвования, управления и саморегули рования, причем далеко не все, а лишь допускающие не общеправо вую, а договорную форму правового регулирования»2.
Договорная форма регулирования, несмотря на свою «публич ность», далеко не всегда может в силу своих относительно ограничен
1 Подробнее об этом см.: Фроянов И. Погружение в бездну. М., 2001. 2 Тихомиров Ю. А. Публичное право. С. 183—184.
§ 2. Особенности нормативно правового договора |
173 |
ных возможностей «саморегуляции» заменить собой «общеправовую» форму регулирования общественных отношений1. В связи с этим сле дует признать, исходя из практики применения договорных форм ре гулирования общественных отношений, что далеко не каждый пуб личный договор обладает соответствующими признаками, позволяю щими идентифицировать его как нормативно правовой договор. Каждый нормативно правовой договор обладает публичностью, но не каждый публичный договор отличается от других договорных ак тов правовой нормативностью. Кроме названных особенностей нор мативно правовых договоров существуют и другие, свойственные только им, особые признаки и черты. В их числе можно назвать, на пример, такие, как возникновение данных договорных актов только на основе конституционных и обычных законов, а не подзаконных актов; наличие в их юридическом содержании, наряду с простыми, традиционными нормами и принципами, также всего многообразия иных норм, включая нормы намерения, нормы программы, нормы согласования, нормы цели, нормы предостережения, и др.; возмож ность, а в ряде случаев и необходимость в плане реализации «дого ворных» принципов и норм, содержащихся в нормативно правовых договорах, издания подзаконных актов и заключения на их основе новых, частных договоров, или субдоговоров; и др.
Данные и иные, присущие только нормативно правовым дого ворам, признаки и черты выделяют эти договоры среди иных типов, или разновидностей, договоров и позволяют провести грань между ними — нормативно правовыми договорами, с одной стороны, и не правовыми публичными и частными договорами, с другой.
3. На основе характерных для нормативно правовых договоров признаков и черт проводится не только их ограничение от других до говорных актов, их идентификация, но, вместе с тем, с учетом осо бенностей правовых договоров осуществляется и их классификация.
Наиболее простой и наиболее распространенной в рамках нацио нального права является классификация нормативно правовых, равно как и любых иных, договоров в зависимости от их отраслевой при надлежности. По этому критерию в пределах российской правовой системы традиционно различают конституционные нормативно право вые договоры, административные, сложившиеся в рамках администра
1 См.: Халфина Р. О. Договор в английском праве. М., 1959; Мозолин В. П., Фарнс ворт Е. А. Договорное право США и СССР. М., 1988; Демин А. В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск. 1998; и др.
174 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
тивного права нормативно правовые договоры, и трудовые договоры, со глашения и коллективные договоры, возникшие на базе трудового права1.
В качестве примеров конституционных нормативно правовых до говоров могут служить договоры, на основе которых возникают дого ворные федерации (Договор об образовании СССР 1922 г. и др.) или договорные конституционные федерации (США, Российская Феде рация и др.)2 , договоры о разграничении предметов ведения и полно мочий, заключаемые между федеральными органами государствен ной власти, с одной стороны, и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, с другой; договоры о компетен ции в сфере местного самоуправления; и др.
Примерами нормативно правовых договоров в сфере админист ративного права, как было уже отмечено, могут служить договоры («со глашения») между органами исполнительной власти субъектов Рос сийской Федерации с федеральными органами исполнительной вла сти о временной передаче им осуществления части своих полномочий; договоры, заключаемые между органами исполнительной власти, с одной стороны, и органами местного самоуправления, с другой; и др.
Помимо классификации нормативно правовых договоров по от раслевому принципу существуют и иные основания их подразделе ния на различные виды, подвиды и пр. В качестве критериев класси фикации при этом могут быть использованы их функциональные, це левые и содержательные особенности (учредительные договоры, договоры соглашения о разграничении компетенции во внутрифеде ральных отношениях и др.); временные параметры (срочные и бес срочные договоры); особенности предмета их регулирования (дого воры универсального характера — договоры по общим вопросам и договоры специального характера — договоры по определенным воп росам); и др.3
Проведение классификации нормативно правовых договоров по различным критериям, объединение их в различные группы по раз
1 См.: Договорные формы управления: постановка проблемы и пути решения. М., 1981; Иванов В. В. Российский федерализм и внутригосударственная договорная политика. Красноярск, 1997; Лексин И. В. Договорное регулирование федеративных отношений в России. Конституционно правовые аспекты. М., 1998; Климов П. В. Тру довой договор в Англии: Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. М., 2002; и др.
2 Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б. Н. Топорнина. М., 2001. С. 280. 3 См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. С. 180—194; Мясин А. А. Нормативный договор как источник права. С. 12—14; Нечитайло М. А. Нормативный договор как
источник права. С. 9—12; и др.