Теория государства и права. Часть 2. Теория права. Учебник

взаимного контроля сторон за выполнением каждой из них, предус мотренных договором обязательств; создание необходимых условий и предпосылок для развития договорных отношений в будущем.

Разрешению каждой задачи и достижению каждой цели норма тивно правового договора соответствует и каждая соотносящаяся с ними «договорная» функция1. Характер и содержание ее, кроме це лей и назначения договора, обусловливаются также многими други ми факторами — особенностями данного договорного акта, включая его юридическую силу и правовую природу.

5. Последние, будучи весьма важными атрибутами любого нор мативно правового акта, включая правовой договор, неизменно харак теризуют последний не только с функциональной и институциональ ной сторон, но и со стороны его сущности и содержания. Успешное решение вопроса о юридической силе и правовой природе норматив но правового договора означает одновременно нахождение адекват ного ответа на вопрос, касающегося его формально юридического и фактического характера, его места и роли в механизме правового ре гулирования, его сущности и содержания2.

В качестве исходного положения при решении вопроса о юри дической силе и правовой природе нормативно правового договора следует рассматривать, как и в отношении любого нормативно пра вого акта, правообразующую волю сторон, соответствующие ей инте ресы и задачи, а также «правообразующую» юридическую цель.

При этом само собой разумеется, как отмечает еще Г. Ф. Шер шеневич, что воля должна быть «согласная», взаимно «познанная» и правильно (адекватно) понятая сторонами, а «содержание воли сто рон должно иметь юридическую цель»3. Не будет правовым догово ром, пояснял автор, «соглашение нескольких семей о том, чтобы, с целью взаимного развлечения, устраивать поочередно вечера. Оче видно достижение юридической цели предполагает возможность со держания воли контрагентов, т. е. воли, направленной на установле ние, изменение или прекращение «юридических отношений»4.

Само собой разумеется также, что» для действительности дого вора», направленного на установление, изменение или прекращение

1 О функциях публичных договоров см.: Тихомиров Ю. А. Публичное право.

С.180—198; Ярмухаметов Р. З. Договор как источник публичного права. С. 14; и др. 2 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного

права. Т. 2. М., 1998. С. 6—8 3 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.).

М., 1995. С. 305. 4 Там же.

правоотношений, включая нормативно правовой договор, требуется, как минимум, его соответствие существующему правопорядку, непро тиворечие действующему законодательству1.

Но достаточно ли названных условий для того, чтобы тот или иной договор можно было бы рассматривать как нормативно право вой институт и, соответственно, характеризовать его как источник права? Достаточно ли для этого только правообразующей воли, т. е. стремления сторон к созданию нормосодержащего акта, именуемого правовым, или же — задач, интересов создания такого акта и юриди ческой цели? Очевидно, нет.

Дело в том, что не всякая воля сторон, каковой бы она по уровню согласованности ни была, и далеко не каждая «юридическая цель», которую преследуют контрагенты, сами по себе могут породить дого вор с нормативно правовым содержанием. Для создания такого инсти тута, равно как и любого иного нормативного акта, кроме правообра зующих воли и цели необходима также правообразующая способность, т. е. способность выступать в качестве субъекта правотворческого про цесса, быть субъектом правотворчества.

Данная способность в силу того, что правотворчество иного нор мосодержащего акта, включая нормативно правовой договор, каса ется не только самих участников данного процесса, но и многих дру гих лиц — членов человеческого сообщества и граждан государства, уже по этой причине не может возникать «самопроизвольно», как воз никает, например, правоспособность физических лиц в силу их рож дения.

Для возникновения правообразующей способности у сторон — субъектов правотворческого процесса необходимы особые, вполне определенные социальные, экономические, а нередко — и полити ческие условия.

К тому же, с точки зрения естественного права, для возникнове ния правообразующей способности у физического или юридического лица необходимо, условно говоря, «соизволение» общества, проявля ющегося в виде сложившихся обычаев, традиций, «этических импе ративов» и пр., а с точки зрения позитивного права — предварительная или последующая санкция государства2.

1 См: Можейко В. Н. Хозяйственный договор в СССР. М., 1962; Договор в на родном хозяйстве (вопросы общей теории) / Отв. ред. М. И. Сулейменов. Алма Ата, 1987; и др.

2 См.: Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 123—152.

Поскольку современное российское, равно как и любое иное «ци вилизованное», общество и государство лишь теоретически тяготеют к естественному праву, а практически живут по канонам позитивного права, то и при решении вопроса об истоках правотворческой способ ности субъектов договорных отношений, а соответственно, и при опре делении юридической силы и правовой природы нормативно право вых договоров следует ориентироваться прежде всего на позитивное, а затем уже — на естественное право.

Верно, что договор и порождаемое им договорное право — это уже не «чисто» позитивистские феномены, имея в виду способ их воз никновения, лежащую в их основе юридическую цель, а также их «не государственную» сущность и содержание. Здесь прослеживается яв ное тяготение к традиционным, выработанным веками и постоянно прокламируемым сторонниками естественного права, положениям1.

Однако, тем не менее, когда в современном обществе и государ стве речь идет об истоках, первопричинах и первоосновах норматив но правового договора как правового акта и источника права, мы с неизбежностью обращаемся, как показывает опыт, к позитивному («положительному») праву.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть под данным уг лом зрения на существующие и возникающие в пределах различных отраслей современного российского права нормативно правовые до говоры.

Нетрудно заметить, что одни из них приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что сторонами их или, по крайней мере, одной из сторон являются официально, согласно дей ствующему «положительному» праву, признанные правообразующие субъекты — субъекты правотворчества — государство в целом — фе дерация, муниципальные государственные органы, субъекты Феде рации и др.

Таковыми являются, например, договоры об образовании Феде рации, договоры о сотрудничестве, заключаемые между субъектами Федерации, и иные им подобные договорные акты, возникающие на основе и в рамках, предусматриваемых отдельными нормами или со вокупностью норм конституционного и административного права.

1См. об этом: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

С.3—15, 403—408; Нерсесянц В. С. Право — математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996. С. 15—32; Четвернин В. А. Современные концепции естествен ного права. М., 1988. С. 8—56; и др.

В отличие от нормативно правовых договорных актов индиви дуальные договоры, в качестве каковых выступают гражданско пра вовые договоры — сделки (кроме односторонних сделок), договоры в сфере коммерческого, семейного, финансового и некоторых других отраслей и подотраслей права обладают такими не свойственными правовым договорам признаками и чертами, как: а) определенность адресанта содержащихся в них прав и обязанностей; б) однократность применения как самого договорного акта, так и порождаемых им кон кретных норм; в) прекращение действия индивидуального договора сразу же после его реализации.

Наиболее обстоятельно основные параметры индивидуальных до говоров представлены и закреплены в Гражданском кодексе РФ. В нем не только дается общее определение гражданско правового до говора — одного из наиболее распространенных видов индивидуаль ных договоров, но и закрепляются основные принципы его форми рования и функционирования, форма договора, его разновидности, порядок заключения, изменения и прекращения договора1.

2. По общему правилу, индивидуальные договоры, в силу тради ционного, издавна сложившегося и устоявшегося о них представле ния, несмотря на многозначность отражающего их термина и понятия (название документа, обязательственное правоотношение и юридиче ский факт), рассматриваются, прежде всего, как юридические факты2.

Исходя из этого применительно к гражданско правовому дого вору в специальной литературе подмечается, что данный договор — «это наиболее распространенный вид сделок», ибо «только немного численные односторонние сделки не относятся к числу договоров», а основная масса встречающихся в гражданском праве сделок — это гражданско правовые договоры3. Последние имеют обязательный ха рактер «лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «дого вор — закон для двоих»). Поэтому они имеют значение для регулиро вания конкретных отношений, возникающих между их участниками, в том числе при разрешении споров»4. В этом заключается принци пиальное отличие индивидуальных, частных по своему характеру,

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. М., 2003. Ст. 420—453.

2 См.: Александров Н. Г. Трудовые правоотношения. М., 1948. С. 238—240; Кра савчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 50— 54; Гражданское право: Словарь справочник: М., 1996. С. 119—161; и др.

3 Гражданское право. Ч. 1. 2 е изд. / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 472.

4 Гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. С. 62.

ческое основание для возникновения правоотношения, но и «как фор му, которую принимает соответствующее отношение», а также как само правоотношение1.

Объективности ради следует сказать, что данное положение, вы ражая относительно новый подход отечественных авторов к рассмот рению понятия и содержания индивидуальных, в частности, граж данско правовых договоров, не нашел пока широкой поддержки сре ди авторов, занимающихся данной проблематикой. Более того, у некоторых из них он вызвал довольно резкое отторжение, суть кото рого сводилась к тому, что трактовка гражданско правового договора как правоотношения «безосновательно отбросила многое ценное в по нимании договора, что было накоплено цивилистической теорией, и вывела на первый план черты и признаки, наименее значимые и даже вообще непригодные для объяснения договора». Попытка рассмотре ния договора сквозь призму правоотношения («договор — правоот ношение») названа «крайне неудачной и даже ошибочной в научном и практическом планах», поскольку «тощая абстракция «правоотно шение» не позволяет осуществить сколь нибудь полный и значимый разбор содержания договора»2.

Отодвинув на задний план эмоциональную составляющую в этом суждении и все соответствующие ему «гражданско правовые» чувства, выраженные по поводу «договора правоотношения», следует, прежде всего, заметить, что в научных исследованиях a priori любые точки зрения и попытки рассмотрения того или иного предмета, включая такой индивидуальный по своему характеру договорной акт, как граж данско правовой договор, не с «традиционной» стороны (или сторон), а под другим углом зрения, должны не отвергаться, что называется «с порога», а глубоко и всесторонне исследоваться.

В предложении рассматривать договор не только как юридичес кий факт, но и как правоотношение, очевидно, есть свои не только плюсы, но и минусы.

Суть последних, помимо всего прочего, может заключаться в том, что при новом подходе к договору, при рассмотрении его в аспекте договор — правоотношение нарушается привычный, не единожды подтвержденный практикой и потому кажущийся единственно пра вильным и непоколебимым в своей правоте взгляд на договор только

1 Брагинский М. В., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 10.

2 Пугинский Б. И. Гражданско правовой договор // Вестник МГУ. Серия 11. Пра во. 2002. № 2. С. 38, 47.

как на сделку, как на юридический факт или же только как на само договорное обязательство.

Несомненный плюс рассматривать гражданско правовой дого вор не только в традиционном плане, но и сквозь призму правоотно шений заключается в том, что такой подход значительно расширяет диапазон научных познаний данного индивидуального договорного акта, делает его исследование более глубоким и разносторонним.

Можно соглашаться или не соглашаться с мнением о том, что договор в прямом смысле является правоотношением, что он равно значен правоотношению. Однако независимо от этого фактом оста ется то, что договор всегда: а) выступает как основание (юридичес кий факт) для возникновения, изменения или прекращения правоот ношения; б) является юридической формой возникающих или уже существующих между сторонами на основе данного договора факти ческих отношений1; в) наполняет собой как «продолжение» соответ ствующих гражданско правовых норм их конкретное юридическое содержание; и г) выступает в качестве своеобразной модели (через субъективные права и юридические обязанности) возникающих на основе данного договора правовых отношений.

В этом, если не прямом, то переносном смысле представляется возможным говорить об индивидуальном договоре вообще и о граж данско правовом договоре в частности не только как об особом юри дическом факте, но и как о правоотношении, точнее — своеобразной модели правоотношения.

Последнее тем более является оправданным, если при этом иметь в виду, что гражданско правовой, равно как и любой иной индивиду альный договор — юридический факт, в отличие от обычных, «недо говорных» юридических фактов, служащих реализации позитивного права, как справедливо отмечалось в цивилистической литературе, «не просто переводит предписания законодательства в плоскость конк ретного правоотношения», а создает условия, при которых субъекты договора сами, своей волей создают субъективные права и юридичес кие обязанности, «даже когда законодательство не определяет содер жания их действий либо предусматривает лишь общие направления и рамки правового поведения, относя конкретизацию отношений на усмотрение контрагентов»2.

1 См.: Ефимова Л. Г. О правовой природе договора банковского вклада. С. 123—

128.

2 Пугинский Б. И. Гражданско правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 113.

3.Наряду с названными особенностями и спорными положени ями, касающимися индивидуального договора как юридического фак та, в научной литературе предлагается и иное видение данного договор ного акта.

При этом в одних случаях предполагается вообще не считать до говор юридическим фактом, а рассматривать его в качестве акта инди видуального правового регулирования, основное назначение которо го заключается в конкретизации закрепленных с помощью норм раз личных отраслей права прав и обязанностей лиц1.

В других случаях предлагается исходить из того, что «более вер ным было бы считать, что договор лишь отчасти является юридическим фактом и выступает таковым только для правовых норм, непосред ственно регулирующих взаимоотношения сторон в силу заключения договора». При этом наибольшая ценность и интерес усматривается, прежде всего, в условиях договора, которые создаются собственным усмотрением сторон и по отношению к которым было бы «некоррек тно называть договор юридическим фактом»2.

Нетрудно заметить, что в обоих случаях, несмотря на некоторое различие в подходах при оценке роли и значения договора, довольно отчетливо просматривается стремление авторов видеть в нем не толь ко и даже не столько акт правоприменения — юридический факт, сколько акт правотворчества, нередко нормативный, или «поднорма тивный» акт, выступающий в качестве правового или «подправового» («поднормативного») средства регулирования общественных отноше ний3.

При этом подчеркивается, что поднормативное регулирование призвано продолжать нормативное регулирование, «дополняя его ин дивидуальным регламентированием, выражающимся, в первую оче редь, в уточнении, индивидуализации, конкретизации правового по ложения субъектов права в реально создавшейся обстановке»4.

4.Стремление придать индивидуальному договору наряду или вместо статуса юридического факта — акта правоприменения статус акта нормотворчества (реже правотворчества) — акта регулятивного воздействия на общественные отношения, является далеко не новым веянием как в отечественной, так и в зарубежной литературе.

1 Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 68—70. 2 Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 44.

3См.: Кабалкин А. Понятие и условия договора // Российская юстиция. 1996.

№6; Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Сов. государ ство и право. 1992. № 2; и др.

4 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. С. 103.