Теория государства и права. Часть 2. Теория права. Учебник

На эту же тенденцию в развитии договора и договорных отноше ний указывалось рядом авторов и позднее. Например, в начале XX в. Г. Ф. Шершеневич писал в своем Учебнике русского гражданского права, что «договорные отношения увеличиваются не только в коли чественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юрис та, чтобы определить основную юридическую природу договора». Кро ме того, добавлял автор, «бытовые условия необыкновенно благопри ятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования раз личных юридических элементов»1.

Процесс одновременного расширения сферы договорных отно шений и их усложнения продолжается и в настоящее время — в нача ле XXI в., с той, однако, разницей, что это — во первых, не только, а в ряде случаев не столько внутригосударственный (национальный), сколько — межгосударственный (межнациональный) и в этом смыс ле — глобальный процесс. А во вторых, что, по сравнению с прежни ми этапами развития общества, как свидетельствует практика, это бо лее ускоренный и более широкоохватывающий, распространяющий ся на все без исключения сферы жизни общества и государства, процесс.

Его ускоренное развитие в современный период исследователи договорных отношений связывают не только с экономической необ ходимостью, но и с социально политической потребностью демокра тически развиваемого гражданского общества, а также с востребован ностью договорной формы регулирования общественных отношений в условиях функционирования конституционно заявленного многи ми странами строительства правового государства2.

Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной сфе ры общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды дого воров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важней ших составных частей национальных правовых систем — договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысле ния данного процесса с целью внесения необходимых коррективов в традиционно сложившиеся представления о понятии, содержании и

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 г.). С. 308.

2 См.: Лексин И. В. Договорное регулирование федеративных отношений в Рос сии. Конституционно правовые аспекты. М., 1998; Демин А. В. Общие вопросы адми нистративного договора. Красноярск, 1998; и др.

назначении договора; выработки соответствующих «теоретических решений и методических рекомендаций», отсутствием которых, по справедливому замечанию Б. И. Пугинского, «в немалой степени объясняются низкое качество договоров» и несоблюдение — договор ной дисциплины1; формирование общей теории договора и порожда емого им договорного права.

3.Относительно формирования последней, равно как и выра ботки рекомендаций по совершенствованию договоров следует заме тить, что это весьма трудоемкая, кропотливая, междисциплинарная по своей природе и характеру работа, требующая значительных со вместных усилий не только теоретиков, но и практиков, специализи рующихся в различных отраслях права. Ибо договор — это далеко не простое, одномерное, а весьма сложное, многостороннее и многоуров невое явление. Соответственно, таковой должна быть и адекватно от ражающая его различные стороны и уровни теория. Не касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора2, остановимся кратко на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных час тей, таких, как вопросы общего понятия, и основных признаков до говоров; принципов их формирования и реализации; юридической силы и классификации договоров; места и роли договоров как источ ников права в системе других источников права.

4.Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков и содержания договоров, следует заметить, что в отечественной и зару бежной юридической литературе нет недостатка в попытках дать как частное, так и общее определение договора.

Частное определение понятия договора традиционно формируется

врамках гражданского и коммерческого права. Рассматривая договор

вкачестве определенного «вида юридической сделки», Г. Ф. Шерше невич, например, определял договор как «соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений»3.

Современные цивилисты, указывая многозначность понятия до говора, под которым понимается и юридический факт, лежащий в ос

1 Пугинский Б. И. Гражданско правовой договор. С. 57.

2 Общая теория, или концепция, договора, так же, как и любая иная теория со стоит из множества составляющих ее структурных, функциональных и иных системо образующих элементов, из которых складывается единое, относительно самостоятель ное по отношению к другим однопорядковым теориям, целостное понятийное обра зование (см. в связи с этим работу Козилина А. И. Концепция нормативного правового акта // Вестник Гуманитарного университета. Серия Право. 2002. № 1 (3). С. 87—106).

3 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 304.

нове обязательства, и само договорное обязательство и, наконец, — документ, в котором закреплен факт установлений обязательствен ного правоотношения, тем не менее, оперируют в большинстве сво ем, в первую очередь, понятием гражданско правового договора как юридического факта.

Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекраще ние гражданских прав и обязанностей1.

Аналогичное определение понятия договора закрепляется в Граж данском кодексе РФ, в ст. 420 под названием «Понятие договора». Договором, согласно ГК РФ, «признается соглашение двух или не скольких лиц об установлении, изменении или прекращении граж данских прав и обязанностей»2.

Наряду с данным определением в Гражданском кодексе РФ да ется также определение понятия публичного договора. Согласно ст. 426 ГК РФ «публичным договором признается договор, заключен ный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязаннос ти по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, кото рые такая организация по характеру своей деятельности должна осу ществлять в отношении каждого, кто к ней обратится...»3.

Общее определение понятия договора разрабатывается, как прави ло, в рамках общей теории права или же — публичного права.

При этом договор «в самом широком смысле» в одних случаях определяется как «совместный правовой акт, оформляющий выраже ние обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливаю щий условия, исполнение которых предполагается обязательным»4.

Вдругих случаях договор представляется как обычное соглаше ние сторон, «выражающее их волю к установлению, изменению и пре кращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий»5.

Втретьих же условиях под договором понимаются «объективи рованные свободно согласованные, юридически значимые, дозволя емые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц со

1 Гражданское право. Часть 1. 2 е изд. / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 472.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. М., 2003. Ст. 420. 3 Там же. Ст. 426.

4 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. С. 34. 5 Тихомиров Ю. А. Публичное право. С. 182.

надлежащее исполнение принятых ими обязательств; и «законодатель ное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу»1.

Отечественными и зарубежными исследователями договорного права выделяются и другие, хотя и менее значимые общие признаки договоров. Однако основной акцент при этом неизменно делается на том, что договор — это в первую очередь «взаимное понимание парт неров», «взаимное согласие», их добровольное волеизъявление, вза имная заинтересованность, в идеале — «гармония» отношений сто рон, «единство мнений, чувств и настроений» в отношении предмета договора, и т. п.2 В качестве своеобразного лейтмотива в большин стве случаев вполне оправданно выступает положение, согласно ко торому договор — это прежде всего соглашение.

Данный признак для любого договора имеет основополагающее и вместе с тем принципиальное значение. Ибо без взаимного согла сия (соглашения) сторон нет и не может быть договора, равно как и без договора в той или иной форме, по общему правилу, не существу ет соглашения3. «Договор» и «соглашение» в научной литературе и в законодательстве традиционно рассматриваются как синонимы4.

Исключением из данного общего правила являются мнения от дельных авторов и работы, в которых развивается тезис о том, что «подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение», в силу чего «при известной их тождественности понятие «договора» оправданно применять для регулирования воп росов статутно функциональных, а понятие «соглашение» — для ре гулирования разных сторон совместной или согласованной деятель ности»5.

Данный тезис предложение относится к разграничению «дого вора» и «соглашения» в области публичного права. Однако в отдель ных случаях он встречается и в сфере частного, в частности, граждан

1 Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 182.

2 The Penguin English Dictionary. L., 1991. P. 14; Webster’s New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1993. P. 38; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa, New Jersey, 1998. P. 7.

3 Разумеется, речь при этом идет о «соглашении» как о свободном, доброволь ном волеизъявлении, а не об условном, установившемся в международно правовой и, отчасти, в национальной практике названии соответствующих документов («междуна родный договор», «межправительственное соглашение» и т. п.).

4 См., напр.: Сафиуллин Д. И. Теория и практика правового регулирования хозяй ственных связей в СССР. Свердловск, 1990. С. 123—124; Гражданское право. Часть 1. 2 е изд. / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 472—474.

5 Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 184—185.

ского права, когда, например, гражданско правовой договор полнос тью отождествляется со сделкой («договор сделка»)1.

Такое отождествление представляется неправомерным, посколь ку договор, согласно сложившейся и законодательно закрепленной практике, это — всегда «соглашение» сторон, а «сделка» — это соот ветствующие «действия граждан и юридических лиц»2, которые не всегда могут быть «договорные».

Несмотря на то, что договор и сделка направлены на достижение идентичных целей — установления, изменения или прекращения гражданских правоотношений, а также несмотря на то, как справед ливо отмечается в литературе, что «договор — это наиболее распрост раненный вид сделок» и что «основная масса встречающихся в граж данском праве сделок — договоры»3, тем не менее, это не дает осно ваний для их отождествления.

Признание полной идентичности договора и сделки логически означало бы признание того, что в качестве договора может высту пать не только соглашение сторон, но и «единичное одностороннее действие лица, направленное на установление, изменение или пре кращение гражданских прав и обязанностей»4.

Это противоречило бы как издавна сложившемуся и многократ но подтвержденному повседневной практикой представлению о до говоре — «соглашении» и сделке — соответствующем «действии», так и гражданскому законодательству, согласно которому «для заключе ния договора необходимо выражение согласованной воли двух (дву сторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сдел ка)», а для совершения сделки «выражение согласованной воли» сто рон не всегда является обязательным. Ибо наряду с двусторонними и многосторонними сделками договорами существуют и односторон ние сделки, создающие «обязанности для лица, совершившего сдел ку», а в некоторых случаях, предусмотренных законом или соглаше нием, — и для других лиц5. Поскольку для совершения такого рода сделок не требуется согласование воли сторон (соглашение), а необ ходимо и достаточно выражение лишь воли одной стороны6, то по добные сделки нельзя рассматривать в качестве договоров.

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 11—15.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1. Ст. 153 и 420. 3 Гражданское право. Часть 1. С. 472.

4 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 92—93.

5 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1. Ст. 153—156.

6 Там же. Ст. 154, п. 2.

Касаясь принципов формирования и реализации договоров, имею щих весьма важное значение для их общей теории и практики, отече ственные и зарубежные авторы выделяют среди них следующие: прин цип законности и конституционности; свободы договора; принцип сбалансированности обязательств сторон в договоре; принцип «дого ворной справедливости»; оптимального сочетания в договоре личных и общественных интересов; принцип непротиворечия договорных обя зательств сторон требованиям нравственности, «добрым нравам», об щественному («публичному») порядку; и др.1

Данные и другие им подобные принципы широко прокламиру ются и в значительной своей части активно используются в западной правовой теории и юридической практике. В отечественной же юри дической науке и практике, имеющих относительно небольшой опыт функционирования в рыночных условиях, с которыми традиционно связывается развитие договорного права, акцентируется внимание в основном лишь на отдельных, наиболее значимых с точки зрения за конодателя и правоприменителя, «договорных» принципах.

В их числе выделяются, прежде всего, принцип законности и кон ституционности, означающий непременность формирования и фун кционирования договоров не иначе, как на основе и в соответствии с действующим конституционным и текущим законодательством. ХОТЯ в научной литературе допускается возможность существования дого ворного регулирования «не обязательно на основе норм права», «воз можность определения условий договора при отсутствии норм, рег ламентирующих соответствующие вопросы»2.

Это допущение основывается на законодательном закреплении положения, согласно которому «стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными пра вовыми актами»3. Данное положение не следует, однако, рассматри вать, как некое дозволение сторонам договора действовать в наруше ние существующего законодательства.

Особое внимание (преимущественно в рамках гражданского пра ва) уделяется также такому принципу, как принцип свободы догово ра. Данный принцип закрепляется даже в законодательном порядке.

1Cм.: Fried J. Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligations. N.Y., 1981. P. 3—58; Yordley A. Equality in Exchange // California Law Review. 1981. N 69. P. 1587; Mehren J. A General View of Contract // International Encyclopedia of Comparative Law. 1982. Vol. VII. Ch. l; etc.

2 Пугинский Б. И. Гражданско правовой договор. С. 55.

3 Гражданский кодекс Российской Федерации. Ст. 421, п. 2.

Суть его и содержание заключаются в том, что стороны — физи ческие и юридические лица: 1) свободны в решении вопроса, касаю щегося заключения или незаключения самого договора; 2) самостоя тельно решают вопрос, связанный с выбором другой стороны — парт нера по договору; 3) свободно, исходя их своих интересов, выбирают тот или иной вид договора. Согласно действующему законодатель ству стороны могут также заключать и смешанные договоры, содер жащие в себе элементы других предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров; и 4) самостоятельно, без какого бы то ни было «понуждения» извне определяют условия договора1.

Кроме названных принципов отечественная правовая теория и юридическая практика уделяют определенное внимание и другим «до говорным» принципам. По мере формирования в сфере экономики рыночных отношений и развития общества теоретическая и практи ческая значимость их непременно будут возрастать.

7. Вместе с принципами, — являющимися важнейшими состав ными частями общей теории договора, несомненно, будут возрастать также роль и значимость и других ее составных частей. В частности, более важное теоретическое и практическое значение будут иметь воп росы классификации договоров и их дифференцированного — обще родового и общетипового изучения2.

Внастоящее время классификация договоров проводится в основ ном на международно правовом, отраслевом (в рамках национально го права) и межотраслевом уровнях. При этом используются самые разные критерии, и в соответствии с ними выделяются самые разно образные договоры.

Так, в сфере гражданского и других отраслей, относящихся к част ному праву, выделяются такие договоры, как односторонние, двусто ронние и многосторонние; основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры и договоры присоединения; и др.3

Всфере публичного права довольно распространенным являет ся подразделение договоров на учредительные; компетенционно раз граничительные; программно политические договоры о дружбе и со

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Ст. 421.

2 См.: Талалаев А. Н. Действие и применение договоров. М., 1985; Губин Е. П., Сарифулин Д. Н., Суханов Е. А. Хозяйственный договор. Общие положения. Свердловск, 1986; Тихомиров Ю. А. Договоры в экономике. М., 1993; и др.

3 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 309—316; Граж данское право. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. С. 481—489; и др.