Теория государства и права. Часть 2. Теория права. Учебник
.pdf
§ 3. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования |
185 |
Еще в 50—60 е годы прошлого столетия видные исследователи «договорной» тематики весьма настойчиво и последовательно обра щали внимание на то, что индивидуальный договор, являясь основа нием возникновения, изменения и прекращения правоотношений и определяя их содержание, в то же время самым непосредственным образом регулирует поведение сторон1, непосредственно, в соответ ствии с правовыми нормами, устанавливает права и обязанности уча стников порождаемого данным договором правоотношения2.
О регулятивном характере индивидуальных договоров при ис следовании их роли и значения в механизме регулирования обществен ных отношений речь шла и в последующие годы, вплоть до настоя щего времени.
Особый стимул данным научным изысканиям был дан в начале 90 х годов в период «приватизации», означавшей массовый исход прежней «общенародной» собственности, находившейся под «покро вительством» государства, в частные, преимущественно «олигархичес кие» руки, а также в период проведения экономических «реформ», повлекших за собой, по официальной версии, становление и разви тие рыночных отношений и, соответственно, — повышение регуля тивной роли договорных средств.
В научной юридической литературе все чаще стали появляться работы, в которых уже не только разносторонне рассматривается ре гулятивная роль индивидуальных договоров, что само по себе весьма важно и необходимо, но и предпринимаются попытки представления последних в качестве правовых актов, стоящих в одном ряду с зако нами и другими нормативно правовыми актами3.
«В процессе заключения договоров, — писала в 1994 г. по этому поводу Т. В. Кашанина, — создаются правовые нормы, но нормы ин дивидуальные, т. е. касающиеся конкретных и точно определенных индивидов и рассчитанные на них»4.
Свою точку зрения автор отстаивала и позднее, предлагая рас сматривать договорные нормы в качестве разновидности правовых норм5.
1 Халфина Р. Ф. Значение и сущность договора в советском гражданском праве. М., 1954. С. 106—107.
2 Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании обще ственных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1946. Вып. 6. С. 73—74.
3См. об этом: Иванов В. В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994.
С.109.
4 Кашанина Т. В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994. С. 109. 5 Кашанина Т. В. Корпоративное право. М., 1999. С. 12—14.
186 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
Аналогичного взгляда придерживаются и некоторые другие ав торы, в основном цивилисты, полагающие, что если договор высту пает «юридическим регулятором деятельности организаций и граж дан», то это его главное свойство и назначение ставит данный дого ворной акт «в таком его проявлении в один ряд с общеобязательными правовыми нормами»1.
Развивая подобные идеи, авторы зачастую ссылаются как на ар гумент, подтверждающий, по их мнению, обоснованность утвержде ний о правовом характере норм, содержащихся в индивидуальных до говорах, на гражданское законодательство.
В частности, речь идет о ст. 1 (п. 2) Гражданского кодекса РФ, гласящей, что граждане (физические лица) и юридические лица, «сво бодные в установлении своих прав и обязанностей на основе догово ра в определении любых, не противоречащих законодательству усло вий договора», а также о ст. 8, согласно которой гражданские права и обязанности юридических и физических лиц помимо других актов возникают также «из договоров и иных сделок, предусмотренных за коном, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотрен ных законом, но и не противоречащих ему»2.
Анализ содержания указанных статей показывает, однако, что при всем желании и самом развитом воображении без определенных натяжек весьма трудно сделать иной вывод, не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве и его характерных особен ностях, чем тот, что в данных статьях речь идет не более чем о субъективных правах и юридических обязанностях граждан и юриди ческих лиц, в установлении которых (в рамках закона — акта пози тивного права) они свободны на основе договора, а не о чем то другом, в том числе о правовом характере содержащихся в данном договоре норм.
Тот факт, что индивидуальный договор, как и все иные договор ные акты, содержит в себе определенные нормы, выступая при этом в качестве источника субъективных прав и юридических обязанностей, а вместе с тем — регулятора общественных отношений, можно счи тать давно общепризнанным и не подлежащим никакому сомнению. Достаточно вспомнить в связи с этим, что еще в работах 40 х годов XX столетия при рассмотрении проблем, касающихся договорной те матики и механизма нормативного регулирования общественных от
1 Пугинский Б. И. Гражданско правовой договор. С. 54.
2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. М., 2003. Ст. 1, 8.
§ 3. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования |
187 |
ношений, говорилось об «индивидуальных нормах», «отдельных нор мах», «конкретных нормах» и пр.1
Однако основной вопрос при этом был и заключается ныне в том, каков характер этих «индивидуальных», «конкретных» и иных по названию договорных норм. Являются ли они правовыми, как наста ивают на этом одни авторы, или же «предправовыми», как полагают другие исследователи, или же, наконец, — неправовыми, как тради ционно их рассматривают отечественные ученые?
5. Данный, далеко не простой и не второстепенный по своей зна чимости вопрос вызывает вполне понятный интерес и стремление к его основательному и всесторонне аргументированному разрешению у многих исследователей.
При этом одними авторами приводятся весьма серьезные аргу менты в пользу мнения, что индивидуальный договор (индивидуаль ный договорной акт) является «актом правоприменения, актом, по рождающим индивидуальные правовые установления»2.
Акцентируя внимание на том, что в настоящее время значение индивидуальных договоров в современной правовой практике Рос сии неуклонно возрастает и что договоры активно используются как регуляторы общественных отношений не только в сфере частного, но
ипубличного права, сторонники данного представления об индиви дуальном договоре не без оснований сетуют по поводу того, что «при знание индивидуальных договоров источниками регулирования по рождает новую проблему». Суть ее усматривается в том, что «некото рые авторы, постулируя регулятивную природу договорных условий, объявляют их дажене индивидуальными установлениями (предписания ми), но правовыми нормами» (курсив мой. — М. М.)3.
Другие авторы приводят не менее веские, на их взгляд, аргумен ты в пользу подтверждения того представления о характере норм, со держащихся в индивидуальных договорах, в соответствии с которыми их нельзя рассматривать иначе, как в виде правовых норм. Правда, при этом делается оговорка относительно того, что в договоре, явля ющемся основным инструментом индивидуального регулирования об щественных отношений, содержатся не обычные правовые нормы, а «микронормы», которые рассчитаны на строго определенный круг лиц
ина однократность применения. «Микронормы», содержащиеся в
1 См., напр.; Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 248—20.
2 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. С. 100. 3 Иванов В. В. Указ. соч. С. 118.
188 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
индивидуальных правовых актах, по мнению авторов, дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм1.
6. Решая вопрос о характере договорных норм и анализируя раз личные мнения по данному вопросу, необходимо, как представляет ся, исходить, прежде всего, из четкого понимания анализа позиции, которую занимает тот или иной автор в отношении ключевых юриди ческих понятий, включая, в первую очередь, категории «право», «юри дический», «правовой» и пр.2 Ибо вполне очевидно, что в зависимос ти от того, какой смысл вкладывается в понятия «право», «правовой» и др., соответствующим образом будет решаться и вопрос о правовом или неправовом характере других «прилегающих» к ним категорий и понятий, в том числе — понятия «договор», «индивидуальный дого вор», «нормы индивидуального договора» и др.
Исходя, например, из традиционного, сложившегося еще на ру беже XIX—XX вв. в отечественной и зарубежной юридической нау ке позитивистского представления о праве как о системе общеобя зательных норм, установленных или санкционированных государст вом и обеспеченных государственным принуждением, весьма трудно «вписать» договорные нормы в разряд правовых норм. В лучшем слу чае, с точки зрения установления правового характера индивидуаль но договорных норм, с определенным допуском их можно будет рас сматривать лишь в качестве так называемых предправовых индивиду альных норм. В обычном же режиме, с позиции традиционного позитивного права, нормы индивидуальных договоров, как и сами договоры, представляют собой не что иное, как акты применения пра вовых норм.
Это касается не только гражданско правовых или иных договор ных актов, возникающих в сфере частного права, но и ряда догово ров, формирующихся в сфере публичного права. Некоторые авто ры — административисты считают, например, в связи с этим, что в области административного права одной из отраслей, относящихся к сфере публичного права, не только индивидуальные, но и все иные договоры являются актами применения норм права3.
1 См.: Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Сов. государство и право. 1992. № 2. С. 123—124.
2 О различных подходах к определению права см.: Нерсесянц В. С. Право — мате матика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996. С. 14—20; Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 41—122; Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и филосо фии права. М., 2002. С. 1—13.
3 Юсупов В. А. Теория административного права. М., 1985. С. 63.
§ 3. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования |
189 |
Данное мнение, правда, не разделяется многими исследователя ми, справедливо полагающими, что «в некоторых случаях админист ративный договор может быть источником права и чаще других дого воров является нормативным1. Однако неоспоримым фактом остается то, что традиционное, изначальное представление о нормах, содер жащихся в индивидуальных договорах, как и о самих этих договорах, сводится к тому, что они являются не чем иным, как актами право применения.
Что же касается попыток представления индивидуальных, в час тности, гражданско правовых договоров в виде источников права2, а содержащихся в них норм — в образе правовых норм, которые, как очевидно, не могут быть успешно осуществлены в пределах существу ющих юридических категорий и понятий и в рамках традиционного позитивистского представления о праве, то для их успешного осуще ствления требуется, по видимому, иная методологическая основа и принципиально иное понимание того, что есть «право», а вместе с ним — «правовое» применительно к актам, нормам и пр., а что не является таковым.
Совсем не случайно поэтому авторы, ратующие за признание в качестве правовых актов индивидуальных, в особенности граждан ско правовых, договоров (договор купли продажи, договоры подря да, субподряда и др.), и выступающие за то, чтобы гражданско право вой договор занял «в общей картине права наряду с общеобязатель ными нормами» подобающее место, одновременно ставят вопрос о необходимости пересмотра и корректировки ряда ключевых для об щей истории права категорий и понятий.
Речь идет, прежде всего, о внесении существенных изменений в понятие самого права, существующий, по мнению авторов, подход к которому «не может признаваться полноценным» в силу того, что «в нем оказывается неохваченной огромная область частноправового ре гулирования», осуществляемого «на основе гражданско правовых до говоров»3.
Имеется в виду корректировка, а точнее — предложение о пол ном отказе от такой весьма важной для теории права категории, как «правоотношение», поскольку этот термин, по мнению Б. И. Пугин
1 Курчевская С. В. Административный договор: формирование современной тео рии и основные проблемы: Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. Воро неж, 2002. С. 9.
2 См.: Пугинский Б. И. Гражданско правовой договор. С. 53—57. 3 Там же. С. 57.
190 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
ского, несмотря на усилия теоретиков права и ряда видных цивилис тов, таких, как О. С. Иоффе1, и др., «на наш взгляд, фактически не используется законодателем, правоприменительными органами, прак тикующими юристами»2.
Наконец, предлагается скорректировать понятие и содержание «юридического факта», поскольку прежняя его трактовка в виде «свя зующего звена между нормой права и субъективными правами (обя занностями) субъекта», данная известным цивилистом О. А. Красав чиковым3, «всегда была малопригодна для такой сферы частного пра ва, как договорное право»4.
Не имея возможности рассмотреть по существу предлагаемые корректировки данных, в значительной мере устоявшихся и в теоре тико практическом плане оправдавших себя юридических категорий и понятий, поскольку эта тема для особого исследования, требующе го дополнительного места и времени, обратим внимание лишь на два обстоятельства.
Первое из них касается необходимости более глубокой и обстоя тельной аргументации высказываемых положений и предложений, в особенности, когда речь идет о таких фундаментальных для отече ственной и зарубежной юридической науки категориях и понятиях, как «право» и «правоотношение». Одного заявления о «неполноцен ности» существующего представления о праве и ненужности учения о правоотношении, поскольку в них трудно вписываются договоры куп ли продажи и другие частноправовые сделки, еще явно недостаточно для радикального пересмотра сложившихся веками фундаментальных категорий и понятий, а главное — для понимания того, какими же они в таком случае по своей сути и содержанию должны быть.
Второе обстоятельство, на которое, как представляется, следует обратить внимание, связано, по видимому, с непроизвольным стрем лением авторов, отстаивающих тезис о правовом характере индиви дуальных договоров, «скорректировать» соответствующим образом уже устоявшиеся понятия «права» и др., с тем, чтобы в них органически вписывались или, по крайней мере, не противоречили им те или иные выдвигаемые положения и вновь создаваемые понятия.
1 См: Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. М., 1949; он же. Обязательственное право. М., 1975; и др.
2 Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 46.
3 Красавчиков О. А. Теория юридических фактов в советском гражданском пра ве: Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. М., 1950. С. 3 (цит. по: Пугин ский Б. И. Гражданско правовой договор. С. 42).
4 Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 42.
§ 3. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования |
191 |
Внаучной литературе верно по аналогичному поводу отмечалось, что такого плана «коррекции», своего рода «ревизии чреваты дистор сией либо смешением ключевых понятий (правовой нормы, право творчества, правоприменения и т. д.)»1.
7. Разумеется, по мере развития и изменения характера эконо мики, общества и государства не остается неизменным и право, а вме сте с тем — и представление о нем: о его понятии, сущности, формах, функциональной роли и содержании2. Однако для изменения права кардинальным образом и, соответственно, представления о нем тре буются не локальные, касающиеся, скажем, только форм выражения экономических связей (договорные и др.), а глобальные, затрагиваю щие глубинные процессы, происходящие в масштабе всего общества
игосударства, изменения.
Всовременной России, находящейся на переходном этапе от од ного типа экономики, государства и общества к другому, несомнен но, назрели определенные изменения и в правовой сфере. Но это обус ловлено не тем, что в государственно правовой и экономической об ласти появились новые или значительно расширилось применение старых форм, включая частноправовую форму регулирования обще ственных отношений, а потому что коренным образом изменились сами эти отношения. Это — очевидно, и это неоспоримый факт.
Из этого, прежде всего, как представляется, и нужно исходить, когда ставится вопрос об изменении понятия права и представления о других правовых явлениях и отражающих их понятиях и категори ях, включая понятие индивидуального (частноправового) договора как юридической категории.
Решая вопрос о правовой природе индивидуальных договоров и содержащихся в них «конкретных», «индивидуальных» норм, далеко не лишним и отнюдь не зазорным в этом случае было бы обратиться к положительному опыту в разрешении аналогичных проблем в право вых системах других стран, в частности, Франции и Великобритании.
Несмотря на то, что в правовых системах этих стран, в силу ис торических традиций и обычаев, существует далеко не одинаковое представление о многих правовых явлениях, в частности, о нормах права, где английская норма тесно связывается с обстоятельствами конкретных дел и формируется в процессе рассмотрения этих дел, а французская — вырабатывается доктриной или создается законода
1 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. С. 121.
2 См.: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 407— 408; Он же. Социальные основания права. М., 2007. С. 38—71.
192 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
телем1, тем не менее, в каждой правовой системе наряду с признани ем правового характера общих норм, рассчитанных на неопределен ный круг лиц и на многократность применения, признается также
правовой характер и индивидуальных норм.
Речь при этом, правда, идет не о нормах, содержащихся в инди видуальных договорных актах — актах правоприменения, а о нормах, вырабатываемых судами — в судебных решениях. Признание судеб ной практики в качестве источника современного российского пра ва, несомненно, было бы значительным шагом вперед как в развитии самого права, так и его теории.
Что же касается вопроса о правовом характере индивидуальных договоров и содержащихся в них норм, а также о признании такого рода договоров в качестве источников гражданского или любой иной отрасли права, то для этого нет никаких — ни формальных, ни фак тических оснований.
Более того, придание индивидуальному договору и содержащим ся в нем нормам правового характера отнюдь не способствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики. Скорее, на оборот. Ибо признание индивидуального договора правовым авто матически означало бы признание за его участниками — гражданами (физическим лицами) и юридическими лицами статуса законодате ля — правотворца. Реализация данной идеи, несомненно, способство вала бы, помимо всего прочего, тому, что, согласно терминологии самых завзятых либералов, называется полной, а точнее — абсолют ной демократизацией экономических отношений и общества. Но что делать с такой «мультиправовой» экономикой и как жить в таком бес порядочном, состоящем из миллионов законодателей и, соответствен но, такого же количества систем законодательства, обществе?
Разумеется, это виртуальность, а реальность, очевидно, будет та кова: индивидуальный договор как был, так и останется не чем иным, как актом правоприменения и одновременно — юридическим (не пра вовым) институтом, источником субъективных прав и юридических обязанностей, активным регулятором (благодаря наличию в нем ин дивидуальных норм) общественных отношений. Причем по мере раз вития рыночных отношений в сфере экономики роль и значение его все больше будут возрастать.
Непризнание правового характера индивидуальных, частнопра вовых договоров и, соответственно, — содержащихся в них конкрет
1 См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967. С. 300—302.
§ 3. Индивидуальный договор в механизме правового регулирования |
193 |
ных норм вовсе не означает недооценки, а тем более попыток прини жения их роли и значения как регуляторов экономических, а вместе с тем и обусловленных ими социальных отношений.
Частноправовой договор всегда был и остается весьма важным юридическим институтом, возникающим на базе позитивного закона
иреализующимся в рамках этого закона, заключающего в себе, как справедливо замечает Б. И. Пугинский, «возможность государствен ного принуждения к его соблюдению путем применения мер воздей ствия, предусмотренных законом и самим договором»1.
Выполняя такие важные социально экономические функции, как установление оперативной и гибкой связи между производством и потреблением, обеспечение эффективного обмена между людьми, произведенными материальными благами, установление юридичес ких связей между участниками договора в виде обязательств, охрана
изащита прав и законных интересов договорных контрагентов и дру гие функции2, индивидуальный договор, будучи частноправовым по своему характеру договором, служит не только интересам непосред ственных его участников, но и, по выражению немецких исследова телей К. Цвайгерта и Х. Кётца, «более всего способствует увеличению общественной пользы»3.
Из этого следует прямой логический вывод относительно того, что проблема совершенствования теории договоров и договорной практики, а вместе с тем, реализации договорных обязательств и ук репления договорной дисциплины — это проблема не только и даже не столько отдельных ученых, практикующих юристов или договор ных контрагентов, сколько проблема всего общества и государства.
Говоря об этом, нельзя не согласиться с мнением, высказанным на этот счет около ста лет назад известным юристом Р. Иерингом о том, что борьба «за субъективное или конкретное право» — есть од новременно борьба за «право целого народа» и даже за международ ное право. «Такая борьба, — резюмировал автор, — повторяется во всех сферах права: в низменностях частного права не менее чем на высотах государственного и международного права»4.
Несомненно, что данное положение остается актуальным и по ныне.
1 Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 50.
2 См.: Гражданское право. Часть 1. 2 е изд. / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Тол стого. М., 1997. С. 474—476; Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 47—53; и др.
3 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правовведение в сфере частно го права. Т. 2. М., 1998. С. 9.
4 Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 13.
194 |
Глава VI. Правовой договор как источник права |
§ 4. Международный договор в системе источников современного российского права
1. Вопрос о международном договоре как источнике российско го национального права, о его месте и роли в системе других источ ников права во весь рост встал перед теоретиками права и практику ющими юристами сравнительно недавно1, а именно — с начала 90 х годов, со времени принятия в 1993 г. действующей Конституции Рос сии.
Наряду с общепризнанными принципами и нормами междуна родного права в ст. 15 (п. 4) Конституции международные договоры Российской Федерации объявлялись в качестве составной части ее правовой системы, и при этом пояснялось, что «если международ ным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила междуна родного договора»2.
Позднее данное конституционное положение трансформирова лось в отраслевое законодательство и применительно к каждой отрасли стало декларироваться как один из источников права. Вначале оно было воспринято и в несколько модифицированном виде воспроиз ведено гражданским законодательством (ст. 7 Гражданского кодекса РФ, часть 1)3 и, соответственно, — системой гражданского права, а затем, по мере изменения и развития правовой системы России — и законодательством других отраслей права. В частности, Трудовой ко декс Российской Федерации, принятый в конце 2001 г., провозгла шал, что международные договоры РФ вместе с общепризнанными принципами и нормами международного права «в соответствии с Кон ституцией Российской Федерации являются составной частью пра вовой системы Российской Федерации», и в связи с этим пояснял, что если международным договором РФ установлены другие прави ла, чем предусмотренные законами и иными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, то применяются правила меж дународного договора4.
1 См.: Усенко Е. Т. Соотношение и взаимодействие международного и нацио нального права и российской Конституции // Московский журнал международного права. 1995. № 2; Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997 и др.
2 Конституция Российской Федерации. М., 2003. Ст. 15, п. 4. 3 См.: Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. 4 Трудовой кодекс Российской Федерации. М., 2003. Ст. 10.