Теория государства и права. Часть 2. Теория права. Учебник

Особое положение в России занимают дипломаты, консульские работники и другие сотрудники зарубежных госучреждений, пользую щиеся дипломатическим иммунитетом. В строгом соответствии с меж дународным и национальным (внутренним) правом они не подлежат аресту и задержанию. На них не распространяется уголовная, адми нистративная и, в значительной части, гражданская юрисдикция го сударства пребывания. Судебные, следственные и иные (например, фискальные) органы, к которым поступают требования о начале про изводства следственных действий в отношении лиц, пользующихся дипломатическим иммунитетом, должны заведомо признавать подоб ного рода дела неподведомственными.

На официальные власти страны пребывания возлагается обязан ность не только самим не допускать по отношению к этим лицам ка ких бы то ни было оскорбительных выпадов и насилий, но и вся чески ограждать их от подобных действий со стороны других лиц.

§ 5. Иные формы (источники) права

Помимо нормативно правовых актов значительный теоретичес кий и практический интерес представляют и другие формы или ис точники права. Среди них особо выделяются правовой обычай, пре цедент и правовой договор.

Правовой обычай представляет собой санкционированное госу дарством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем ис точников права.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основ ном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционирова ны государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же вре мя неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Каков он должен быть, чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения? Существует несколько ответов на данные вопросы.

Так, по мнению Г. Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов; и

г) «не иметь в своем основании заблуждения».

О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, ког да «в основании однообразной повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение...»1.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить ста тутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств, и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен»2.

При этом понятие «разумности» правового обычая в одних слу чаях связывается с фактом участия в процессе его применения при сяжных заседателей. В других же — в случае неучастия последних в деле — с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования, предъявляемого к правовому обычаю, иметь характер обычая с «незапамятных времен», то в качестве тако вого в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г.3

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременным тре бованием, которому должен отвечать правовой обычай как источник национального права, — это требование, чтобы он «являлся результа том функционирования того или иного национального института» и существовал в рамках «процедур, свойственных всей национальной жизни». Если же всего этого не происходит, то на такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая»4.

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации об щества к государственной в результате санкционирования существу ющих обыкновений нарождающимися государственными структура ми. В древних, государственно организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 440.

2 Salmond N. Jurisprudence. L., 1982. P. 199.

3 См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 162. 4 Ориу М. Указ. соч. С. 138.

мер, решения, принимаемые административными органами или ад министративными судами). Наиболее распространенным является су дебный прецедент.

Наличие последнего свидетельствует о том, что в странах, где прецедент признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судеб ные органы. Судебная практика является источником права.

Прецедент как источник права известен еще с древнейших вре

мен.

Вусловиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для са мих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постепенно многие, наиболее удачные, с точки зрения интересов господствующего класса — рабовладельцев, положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь из бранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый ха рактер. В частности, решения и правила, сформулированные прето рами в разное время, постепенно сложились в систему общеобяза тельных норм под названием преторского права.

Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых си стемах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.

Вдореволюционной России отношение к прецеденту было не однозначно. Одними теоретиками права и практиками он признавал ся в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма пра ва. Другими же авторами он полностью отрицался как самостоятель ный источник права.

Впослереволюционный период отечественная юридическая на ука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве само стоятельной формы (источника) права. Аналогичное отношение к пре цеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, на зывавших себя социалистическими странами.

Втех правовых системах, где прецедент традиционно признает ся, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным ува

Г Л А В А VI

Правовой договор как источник права

§ 1. Общая теория договора: основные положения

1. В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследо вания договора традиционно уделялось и уделяется определенное вни мание1. Однако эти исследования касаются в основном либо «отрас левых» договоров — частноправовых соглашений, заключаемых в рам ках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно правовых отноше ний.

Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключе нием2, оставались и остаются принципиально важные вопросы, каса ющиеся договоров и договорно правовых отношений в сфере пуб личного права. В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря на десятки проведенных научных исследований в области договорной тематики и большое количество опубликованных по данной проблематике «в контексте отдельных правовых отраслей» книг, степень изученности договора является неадекватной его положению и значению3 .

Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что, несмотря на то, что юридическая практика «дает обширную базу, ос нову для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе вы ходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте». Юридическая наука в настоящее время изучает в основ

1 См.: Palmer N. The Path to Private. The History of Third Party Beneficiary Contracts in English Law. L., 1992; Markesinis A. (ed.). The Gradual Convergence, Foreign ideas, Foreign influences and English Law on the Eve of the 21st. Century. N.Y., 1994; Коробова М. А. Расширение сферы действия норм общего многостороннего договора. М., 1983; Тала лаев А. Н. Право международных договоров. Общие вопросы. М., 1985; Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2001; и др.

2 См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 180—198.

3 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 8—9.

ном «отраслевые» договоры, «не имея достаточно четкого представ ления о том, что есть договор в принципе»1.

Иными словами, наряду и кроме узкоотраслевых представлений о договоре как институте частного права, следует уделять больше вни мания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публич ного права, а также формированию общей теории договора и дого ворного права.

Справедливыми представляются упреки в адрес теоретиков пра ва по поводу того, что «ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и при знаков договора — в лучшем случае приводятся шаблонные опреде ления частноправового (или гражданско правового) договора»2.

Резонными являются замечания о том, что «кроме правовой на уки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их то и не включает в сферу свое го внимания, оказывая тем самым отрицательное воздействие на ци вилистику»3.

Вполне обоснованны и справедливы на поверку своеобразные стенания по поводу того, что недостаточное теоретическое изучение договора «отрицательно сказывается на современной договорной практике»4; что степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права5 и что юридическая природа до говоров, равно как и договорного права, особенности их как источ ников права применительно к современным экономическим, поли тическим и социальным условиям «всесторонне и объективно в об щетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью. Между тем это исключительно важно»6.

2. Не преуменьшая роли и значения других источников права, следует заметить, что договор, по мере развития общества, постепен но становится одним из первостепенных и весьма значимых источ ников права.

1 Иванов В. В. Указ. соч. С. 9—10.

2 Там же. С. 9.

3 Пугинский Б. И. Гражданско правовой договор // Вестник МГУ. Серия 11. Пра во. 2002. № 2. С. 57.

4 Мясин А. А. Нормативный договор как источник права: Автореф. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Саратов, 2003. С. 6.

5 Нечитайло М. А. Нормативный договор как источник права: Автореф. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. М., 2002. С. 1.

6 Ярмухаметов Р. З. Договор как источник публичного права: Автореф. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. Уфа, 2002. С. 3.

Отнюдь не случайно поэтому на различных этапах развития об щественной и государственно правовой эволюции институту догово ра и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание1.

Так, еще в Древнем Риме, где, по свидетельству специалистов в области римского права, «практически наиболее важным источником обязательств был договор (contractus)»2, предпринимались значитель ные усилия для исследования (с последующим законодательным зак реплением) юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных от ношений со всеми иными их регуляторами3.

Римские юристы пытались создать, в частности, общее понятие соглашения (conventio), которое распадалось, по их мнению, на две такие составные части, как: а) договор (contractus) — соглашение, пользующееся исковой защитой и б) соглашение (pactum), имеющее неформальный характер и не пользующееся, по общему правилу, ис ковой защитой. Защита по такого рода соглашениям осуществлялась чаще всего «путем ссылки на них в виде возражений»4.

В процессе создания общего понятия соглашения в недрах древ неримского права были разработаны также такие, выдержавшие мно говековые испытания, принципы, как принципы положения, соглас но которым «нет никакого договора (никакого обязательства), кото рый не содержал бы в себе соглашения»; «публичное право нельзя менять частными соглашениями»; «в соглашениях договаривающих ся сторон важно обращать больше внимания на волю, чем на слова»; и др.5

Большое значение придавалось договору и договорным отноше ниям во все последующие века, включая Средневековье, когда к догово ру апеллировали не только как к сугубо юридическому, но и как к социально политическому институту в процессе решения как регио нальных (договоры между феодалами сеньорами в континентальной

1 См.: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1946. Вып. VI; Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право США и СССР. М., 1988, и др.

2 Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1999. С. 295.

3 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М., 1994; Хутыз М. З. Римское частное право. Краснодар, 1993; Скрипилев Е. А. Основы римского права. М., 2001; Чезаре С. Курс римского частного права. М., 2002; и др.

4 Римское частное право. С. 295, 339.

5 Там же. С. 295, 296, 299.

Европе, между баронами и короной в Англии и др.), так и глобальных, общесоциальных проблем. Чтобы убедиться в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного договора Жан Жака Руссо, с по мощью которой предпринимались попытки объяснения процесса до говорного происхождения и развития государства и права1.

Особую значимость имеют договор и возникающие на его осно ве договорные отношения в настоящее время — в «эпоху глобализа ции» экономики, мировых финансовых, людских и природных ре сурсов, социальной сферы жизни общества и политики. «Середина и особенно конец XX в., — справедливо подмечал Ю. А. Тихомиров в 1995 г., — сопряжены со стремительным расширением сферы дого ворных отношений. Договор не только становится основным регуля тором экономических отношений, но и приобретает значение уни версального регулятора»2.

Последнее означает, что с помощью договора в международно правовой сфере регулируется весь спектр экономических, политичес ких и иных отношений, возникающих в условиях глобализации мира не только между государствами или образованными на их основе меж государственными организациями, но и между транснациональными корпорациями, международными финансовыми структурами и дру гими, им подобными институтами.

Впределах национальных экономических, социально политических

ифинансовых систем договор также приобретает особую значимость, причем не только ввиду того, что по мере перехода России и других бывших соцстран к рыночной экономике расширяется сфера дого ворных отношений, но и потому, что усложняются сами эти отно шения3.

Разумеется, процесс одновременного расширения сфер договор ных отношений, их усложнения не является чем то необычным, а тем более — уникальным, свойственным лишь современному этапу раз вития общества, а вместе с ним — государства и права.

Это — общая тенденция, которая отличалась еще в XIX в., когда некоторыми авторами «развитие общества по прогрессивному пути» представлялось не иначе, как движение « от установленного в зако нодательном порядке социального статуса к договору»4.

1 См.: Руссо Жан Жак. Трактаты об общественном договоре, или принципы по литического права. М., 1969. С. 151—256.

2 Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 181 3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения.

М., 1997; Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Указ. соч.

4 Main J. The Ancient Law. N.Y., 1864. P. 165.