Суррогатное материнство в России. Монография

время Г. Ф. Шершеневич, «бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов»132. В связи с этим возникают вопросы, прежде всего, практического характера: как регулировать возникшие отношения, какое законодательство будет иметь превалирующее значение.

Проблема существования, соотношения и законодательного регулирования непоименованных и смешанных договоров неоднократно освещалась в научной литературе.

Сторонниками предоставления защиты непоименованным договорам были: М. М. Агарков133, Б. С. Антимонов и К. А. Граве134, О. С. Иоффе135, О. А. Красавчиков136, Р. О. Халфина137.

В числе противников идеи свободного конструирования договоров оказался В. А. Рясенцев138. В частности, В. А. Рясенцев связывал «недопустимость заключения не предусмотренных законом договоров» с тем, что это приводит к нарушению принципа правоспособности юридических лиц.

Гражданский кодекс 1964139 года впервые признал непоименованные договоры. В статье 4 Кодекса указывалось на то, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Действующий Гражданский кодекс РФ также указывает на необходимость защиты непоименованных договоров (п. 2 ст. 421).

132Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 г.). С. 308.

133Агарков, М. М. К вопросу о договорной ответственности // Вопросы советского гражданского права. 1945. С. 143

134Антимонов Б. С., Граве К. А. Договор трудового поручения // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2. 1955. С. 17.

135Иоффе, О. С. Советское гражданское право. Т. I. С. 392—353.

136Красавчиков, О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 36.

137Халфина, Р. О. Право личной собственности граждан в СССР.

М., 1995. С. 153, а также: Значение и сущность договора в советском гражданском праве. С. 196.

138Рясенцев, В. А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность. 1950. ¹ 8. С. 34.

139Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. ¹ 24. Ст. 406.

61

В связи с признанием непоименованных договоров возник вопрос о том, какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться. В литературе по этому вопросу были высказаны различные точки зрения.

И. Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства (ст. 4 ГПК)»140. В результате, последовательность становится такой: общие положения обязательственного права — норма сходного поименованного договора в соответствующей части — аналогия права.

О. С. Иоффе исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случа- ях по аналогии права»141. Он предлагает иное решение: либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия.

Необходимо заметить, что непоименованные договоры, которые все же представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками поименованных договоров. Следовательно, к таким договорным моделям возможно применить нормы сходного типа договоров, то есть применить аналогию закона. В случаях, когда невозможно применение аналогии закона, то возможно использование аналогии права, то есть регулировать отношения, исходя из общих начал и смысла законодательства.

Договорные модели могут также содержать элементы различных договоров. Гражданский кодекс РФ в п. 3 ст. 421 предусматривает, что стороны могут заключить договор, в кото-

140Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Óêàç. ñî÷. Ñ. 103.

141Иоффе, О. С. Обязательственное право. С. 38.

62

ром содержатся условия различных моделей, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). С позиции любого участника гражданского оборота смешанный договор — это компромисс между удобством, гибкостью договорной конструкции с одной стороны, и беспробельностью регулирования — с другой142. В указанном случае, как предусмотрено в п. 3 ст. 421 ГК РФ, к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила о договорах элементы, содержащиеся в смешанном договоре. В этом случае специальные нормы, которые регулируют договоры, условия которых вошли в смешанный договор, обладают приоритетом при коллизии с нормами общей части обязательственного права. Однако такой вариант решения, и это предусмотрено все в том же п. 3 ст. 421 ГК, может быть изменен соглашением сторон или существом смешанного договора.

Но важно отметить, что если договор является смешанным, то необходимо применение правовых норм, регулирующих типы договоров, элементы которых использованы в смешанном договоре, заключенном сторонами.

Более того, если отказаться от применения норм, регулирующих поименованные договоры, используемые в смешанных договорах, то это бы привело к невозможности регулировать договоры.

Поэтому решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 ГК РФ, наиболее оптимальны. При устойчивости смешанной модели она может сформироваться впоследствии в самостоятельный договорный тип (вид).

Таким образом, даже непоименованные и смешанные договоры будут урегулированы нормами права в рамках сходной договорной модели. Другой вопрос возникает, если договор содержит условия, правовая природа которых лежит в рамках различной отраслевой принадлежности.

В научной литературе можно встретить классификации смешанных договоров по различным основаниям, что позволяет говорить, в том числе, и о правовом регулировании таких договоров.

142 Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Правовая система «Консультант».

63

В порядке убывания пробельности регулирования, уменьшения степени гибкости и нетипичности договора предлагается следующий ряд договорных конструкций:

1)непоименованный, полностью оригинальный договор. Это наиболее гибкая конструкция, но и с наибольшей пробельностью. Регулирование в данном случае опирается на общие нормы гражданского права о договорах (обязательствах), обычаи делового оборота, аналогию закона и аналогию права;

2)смешанный договор, состоящий из условий поименованных договоров, соединенных с условиями непоименованных договоров (частично непоименованный договор). Такой договор отличается значительной гибкостью конструкции. Регулирование основано на сочетании относительно беспробельного регулирования поименованных договоров с общими нормами о договорах (обязательствах), а также с обычаями делового оборота, аналогией закона и аналогией права;

3)смешанный договор, состоящий только из условий поименованных унитарных договоров. Здесь имеет место сравнительно гибкая конструкция143.

Следовательно, можно заявить, что в случае использования суррогатного материнства, в соглашении, заключаемом между сторонами будут присутствовать признаки договора. Во-первых, совпадение воли и свободного волеизъявления сторон, во-вторых, письменная форма соглашения, в которой выражено волеизъявление сторон, направленное на достижение определенной цели, и, в-третьих, условия соглашения порождают взаимные права и обязанности сторон (важно отметить, что возникающие права и обязанности будут носить не только гражданско-правовой, но и семейно-правовой характер).

Как отмечают некоторые авторы, договор суррогатного материнства является смешанным договором, сочетающим в себе элементы поименованных в объективном праве и элементы непоименованных договоров. То есть в договоре содержатся условия о купле-продаже, оказании услуг и др144. Òî åñòü,

143Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Правовая система «Консультант».

144Ñì. íàïð.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Правовая система «Консультант».

64

продолжают Д. В. Огородов и М. Ю. Челышев, частноправовое соглашение (договор) содержит условия, определяемые несколькими отраслями права145.

Хотелось бы заметить, что договор суррогатного материнства будет носить не только смешанный, но и комплексный характер. Таким образом, правовое регулирование отношений, возникающих из договора суррогатного материнства, должно исходить, прежде всего, из общих норм о договорах (обязательствах), норм семейного законодательства с использованием аналогии закона и аналогии права.

Диспозитивная норма ч. 4 ст. 51 СК РФ дает сторонам возможность самостоятельно выбрать модель договора, его содержание, порядок заключения и исполнения. То есть в полной мере можно говорить о свободе договора, предоставляемой сторонам возникающих отношений.

Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится к числу основных начал гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ). Все они тесно связаны между собой. Несомненно, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.

Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте, как предусмотрено в ст. 421 ГК РФ, выражается в трех ипостасях.

Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли — гражданина (ст. 18 ГК РФ выделяет в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах).

145 Òàì æå.

65

Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащих действующему законодательству.

Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.

Гражданский кодекс РФ, таким образом, признает недопустимым заключение договора по принуждению.

Гражданский кодекс РФ не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде всего, такие гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка).

Важно отметить, что при заключении договора суррогатного материнства свобода договора должна быть также гарантирована. Недопустимы такие ситуации, когда при использовании возмездного вида договора суррогатного материнства стороны злоупотребляют своим доминирующим положением. Например, суррогатная мать в силу стечения тяжелых обстоятельств соглашается выносить и родить ребенка и получить впоследствии меньшую сумму по договору.

В литературе предлагается следующее определение договора суррогатного материнства, как соглашения, заключенного между суррогатной матерью и заказчиками предметом которого выступает оказании возмездных услуг суррогатной матерью по вынашиванию и рождению генетически чужого ей ребенка для дальнейшей передачи его заказчикам146.

146 Митрякова, Е. С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России : дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Тюмень, 2006. С. 82.

66

Но важно отметить, что в данном случае не учитывается тот факт, что ребенок может быть зачат с использованием генетического материала суррогатной матери. Именно по этой причине в зарубежной практике уделяется большое внимание генетическому родству, а не только факту рождения при установлении родительских прав на ребенка.

Таким образом, можно дать определение, договор суррогатного материнства – это соглашение между лицами (супругами), желающими стать родителями и женщиной (суррогатной матерью), согласной за вознаграждение либо без такового на искусственное оплодотворение, вынашивание и рождение ребенка, с последующей его регистрацией нареченными родителями.

Вопрос о правовой природе договора суррогатного материнства является дискуссионным.

Многие авторы, исходя из определения, данного в ст. 420 ГК РФ, не рассматривают договор суррогатного материнства как гражданско-правовой147 . В частности, Г.В. Богданова утверждает, что «особый личный характер отношений между супругами-заказчиками и суррогатной матерью; особое по своему содержанию обязательство, которое принимает на себя суррогатная мать в плане вынашивания, рождения и передаче ребенка супругам; специфика прав и обязанностей сторон в дальнейшем, когда суррогатная мать пожелает стать мамой и откажется передать ребенка заказчикам, оставив его себе, а супруги-заказчики не вправе воздействовать на нее или тем более привлечь ее к ответственности за неисполнение обязательства и т. д. — все это говорит в пользу того, что к данным отношениям неприменимы нормы гражданского права». Такие отношения должны основываться на договоре, по мнению Г. В. Богдановой, но это не гражданско-правовой договор148. Сама же автор не раскрывает правовую природу возникаю-

147Ñì. íàïð.: Заева, В. Суррогатное материнство // http:// www.surrogasy.ru; Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования личных и имущественных отношений между родителями и детьми : дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25.

148Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования личных

èимущественных отношений между родителями и детьми : дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25.

67

щих отношений, и правовое регулирование предлагает основывать только на нормах Семейного законодательства.

Но необходимо отметить, что отношения, возникающие между нареченными родителями и суррогатной матерью, являются как личными неимущественными, так и имущественными. Поэтому основываться в регулировании отношений только на нормах семейного законодательства не представляется возможным, тем более, учитывая тот факт, что Семейный кодекс детально не регламентирует отношения по суррогатному материнству.

Однако есть и сторонники применения норм гражданского права к возникающим из договора суррогатного материнства отношениям. Как отмечается в литературе, во избежание случаев отказа в передаче ребенка генетическим родителям, вымогательства, шантажа со стороны суррогатной матери, отказа генетических родителей принять своего ребенка и других негативных моментов отношения по вынашиванию ребенка, как и иные гражданские правоотношения, должны регулироваться договором между сторонами, где были бы четко определены права и обязанности каждой из сторон149.

Л. К. Айвар утверждает, что «во избежание крайне важных для сторон проблем в отношениях по вынашиванию ребенка (например, таких, как отказ в передаче ребенка генети- ческим родителям, вымогательство, шантаж, отказ генетических родителей принять своего ребенка, отказ от оплаты услуг замещающей матери и т. д.) суррогатное материнство, как и иные гражданско-правовые отношения, должно четко регулироваться договором, заключенным между сторонами, которому необходимо уделять особое внимание»150. То есть автор обращает внимание именно на гражданско-правовой характер отношений, возникающих в рамках договора суррогатного материнства, что видится верным.

В научной литературе встречается и следующая позиция, что соглашения с суррогатной матерью лежат за рамками семейного права. Такие соглашения ближе к гражданско-право-

149Ñì. íàïð.: Трунова, Л. Материнство на заказ // Домашний Адвокат. 2004. ¹ 18. С. 7.

150Айвар, Л. К. Правовая защита суррогатного материнства // Адвокат. 2006. ¹ 3. С. 33.

68

вым сделкам, которые согласно ст. 169 ГК РФ можно отнести к разряду ничтожных как сделок, противных основам нравственности и правопорядка151.

Важно отметить, что если договор не является гражданс- ко-правовым, то в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами его условий невозможно применять нормы о гражданско-правовой ответственности. И в этом слу- чае вознаграждение суррогатной матери остается за рамками правового поля. С другой стороны, если рассматривать договор как гражданско-правовой, то возникает вопрос о его правовой принадлежности в рамках гражданского права.

Таким образом, можно утверждать, что договор супругов (нареченных родителей) с суррогатной матерью является договором особого рода, содержащим условия, имеющие граж- данско-правовой и семейно-правовой характер. Кроме того, необходимо отметить, что регулирование отношений, возникающих из договора, исходит из положений гражданского и семейного законодательства, то есть содержит условия, определяемые этими отраслями права. Таким образом, договор является комплексным и непоименованным.

Некоторые ученые также поддерживают эту точку зрения152.

Наша позиция сводится к тому, что отношения, складывающиеся в рамках договора суррогатного материнства можно рассматривать с двух позиций. Обычно данный договор предусматривает два самостоятельных вида отношений: неимущественные и связанные с ними имущественные (возмездные) отношения. Следовательно, данные отношения можно рассматривать с точки зрения норм гражданского и семейного права.

Неимущественные отношения связаны, прежде всего, с вопросами имплантации, вынашиванием и рождением ребенка. Имущественные отношения касаются не только вознаграждения, которое получит суррогатная мать в результате надлежащего исполнения договора (в случае заключения возмезд-

151Ñì.: Косова, О. Ю. Семейный кодекс Российской Федерации

èнекоторые вопросы регулирования брачно-семейных отношений // Правоведение. 1996. ¹ 2. С. 50.

152Ñì. íàïð.: Трунова, Л. Материнство на заказ // Домашний Адвокат. 2004. ¹ 18. С. 8.

69

ного договора суррогатного материнства), но и другие условия, относительно возмещения затрат суррогатной матери в процессе беременности и родов, оплата медицинского обслуживания и другие условия. То есть, по сути, в договор вклю- чаются условия, которые могут и должны быть урегулированы как нормами семейного, так и гражданского законодательства.

По своей природе гражданско-правовые отношения, возникающие из договора суррогатного материнства близки к договору возмездного оказания услуг. Несмотря на специфику данного договора, отношения между суррогатной матерью

èсупругами все же можно расценивать как услугу. Тем более, во всех договорах, заключаемых между суррогатной матерью

èнареченными родителями, в качестве термина, обозначающего данные отношения, используется понятие «услуга»153.

Для регулирования договорных отношений крайне важно определить природу договора. Еще в начале XX века Г. Ф. Шершеневич писал, что «договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить юридическую природу договора»154.

Таким образом, договор суррогатного материнства регулирует различные по своей природе отношения, является межотраслевым договором, значит, к нему могут быть применены нормы семейного и гражданского законодательства.

Позиция автора сводится к отнесению договора суррогатного материнства к договору особого рода, сходного по своей природе к договору возмездного оказания услуг. Попробуем это доказать.

Для того чтобы выяснить природу возникающих отношений в рамках договора суррогатного материнства, необходимо обратиться к общим положениям о договоре возмездного оказания услуг.

Гражданский кодекс РФ впервые выделил договор возмездного оказания услуг в системе гражданско-правовых со-

153Ñì. íàïð.: Contract between biological father and surrogate mother // www.surrogacy.com

154Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 г.). С. 308.

70