Суррогатное материнство в России. Монография

первых, женщина может стать матерью и родить здорового ребенка, даже если у нее нет своих собственных детей; вовторых, наличие собственного здорового ребенка еще не гарантирует, что второй, третий ребенок будут рождены здоровыми, также как и если у суррогатной матери есть ребенок, не подпадающий под критерий «здоровый», это ни в коей мере не значит, что следующий ребенок, рожденный ею, будет определенно нездоровым.

Что касается физического здоровья суррогатной матери, то и здесь требования очень ужесточены по сравнению с требованиями, предъявляемыми в других странах. Это несомненно имело свое негативное проявление на практике, когда суррогатной матери отказали в заключении договора, в связи с наличием определенного заболевания. По мнению врача, с таким заболеванием можно и зачать, и выносить, и родить здорового ребенка, но оно было указано в требованиях Минздрава, а значит, женщина не могла стать суррогатной матерью116.

Очевидно, что если законодатель использует требования к суррогатной матери, то это может определенным образом привести к злоупотреблениям, как со стороны суррогатной матери, так и со стороны лечебных учреждений. Целесообразнее отказаться от общих и столь жестких требований, предъявляемых к суррогатным матерям, тем самым предоставив сторонам больше автономности при регулировании отношений, вытекающих из договора суррогатного материнства.

Выход видится в следующем, здоровье суррогатной матери, а также ее возможность выносить и родить ребенка, необходимо устанавливать в каждом конкретном случае. Тем более, что все необходимые предварительные анализы, которые проходит суррогатная мать перед имплантацией эмбриона или инсеменацией, установлены в Приказе Минздрава.

В этом плане можно использовать опыт зарубежных стран, где данный институт достаточно развит. В штате Миннесота США в каждом случае, когда стороны хотят заключить договор суррогатного материнства, супруги при согласовании с доктором устанавливают, какие необходимы анализы (они могут быть и не связаны непосредственно с репродуктивной

116 Ñì.: Покровская, В. Суррогатная мать // Костромская народная газета. 16.11.2005.

51

функцией), которые должна представить суррогатная мать, вклю- чая и дорогостоящие генетические анализы. И уже сами супруги решают на основании полученных данных, подходит или нет женщина на роль суррогатной матери117. В некоторых договорах, заключаемых в США, непосредственно в тексте договора предусматриваются все тесты и медицинские анализы, которые должна будет пройти суррогатная мать перед процедурой имплантации. Чаще всего речь идет о тестах на ВИЧ-инфекцию, венерические заболевания, причем такие анализы проводят не однократно, а перед каждой процедурой инсеменации118.

Такой подход наиболее благоприятен для развития суррогатного материнства на законном основании, тем более это может предотвратить возможные злоупотребления и со стороны участников договора, и со стороны лечебных учреждений.

Что касается супругов (нареченных родителей), то и в отношении их необходимо, кроме медицинских показаний, устанавливать и социальные. В данном случае можно руководствоваться ст. 127 СК РФ и Правилами передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 29 марта 2000 г. ¹ 275119. Согласно данным правилам, усыновителями могут быть совершеннолетние лица обоего пола, за исключением:

1)лиц, признанных судом недееспособными или ограни- ченно дееспособными;

2)супругов, один из которых признан судом недееспособным или ограниченно дееспособным;

3)лиц, лишенных по суду родительских прав или ограниченных судом в родительских правах;

4)лиц, отстраненных от обязанностей опекуна (попечи- теля) за ненадлежащее выполнение обязанностей, возложенных на него законом;

5)бывших усыновителей, если усыновление отменено судом по их вине;

117Maury D. Beaulier. Surrogacy in Minnesota. // www.nvo.com/ beaulier/minnesotasurrogacycontracts/

118Ñì. íàïð.: surrogate parenting agreement//http:www.alllaw.com

119ÑÇ ÐÔ. 2000. ¹ 15. Ñò. 1590.

52

6)лиц, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять родительские права;

7)лиц, которые на момент установления усыновления не имеют дохода, обеспечивающего усыновляемому ребенку прожиточный минимум, установленный в субъекте Российской Федерации, на территории которого проживают усыновители (усыновитель);

8)лиц, не имеющих постоянного места жительства, а также жилого помещения, отвечающего установленным санитарным и техническим требованиям;

9)лиц, имеющих на момент установления усыновления судимость за умышленное преступление против жизни или здоровья граждан.

Такой подход позволит защитить права детей, рожденных при использовании метода суррогатного материнства. Только, конечно же, с одним условием, что нареченными родителями в императивном порядке могут выступать только супруги.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что прибегнуть к услугам суррогатной матери могут только лица, указанные в Семейном кодексе РФ, а именно, супруги, находящиеся

âзарегистрированном браке, при наличии медицинских показаний, перечисленных в приказе Минздрава РФ от 26 февраля 2003 ¹ 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия». Такой подход законодателя обоснован, но необходимо также дать возможность сторонам договора суррогатного материнства также самостоятельно устанавливать дополнительные требования к женщине, которая будет выбрана ими в качестве суррогатной матери.

Для того чтобы четко обозначить субъектный состав уча- стников договора суррогатного материнства, необходимо дать легальные определения как нареченных родителей, так и суррогатной матери.

Для этого целесообразно внести изменения в ст. 51 Семейного кодекса РФ, а именно, изложить п. 4 в следующей редакции: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине (нареченные родители) в целях его вынашивания и рождения, могут быть записаны родителями ребенка

53

только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». И дополнить п. 5 следующего содержания: «суррогатная мать — женщина, согласная на имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение ребенка, с целью его последующей передачи лицу (лицам) — нареченным родителям на основании договора суррогатного материнства».

54

ГЛАВА 2

ПОНЯТИЕ И ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА

2.1. Понятие и правовая природа договора суррогатного материнства

Договор является той правовой формой, которая позволяет регулировать различные общественные отношения, возникающие между субъектами права. Договор оговаривает пределы возможного и должного поведения, а также последствия несоблюдения условий договора сторонами, его заключившими. Договор одна из наиболее удобных форм регулирования поведения, так как стороны, находясь в правовом поле, могут согласовать любые условия и претендовать на получение заведомо оговоренного результата.

Правовое регулирование договоров выражается в установлении порядка их заключения и исполнении сторонами принятых на себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств.

Согласно ст. 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Несмотря на указание законодателя на важный признак договора, как соглашения лиц, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими на момент его заключения (ст. 422 ГК РФ).

Несомненно, договор носит, прежде всего, регулирующую роль, в этом смысле он имеет сходство с нормативными актами. Но важным отличием является то, что договор выражает волю сторон, его заключивших. В то время как правовая норма – это выражение воли законодателя. И еще одно важное отличие, договор распространяет свое действие только на стороны, которые пришли к соглашению и вступили в договорные отношения. Обязанности для третьих лиц, как правило, договор создавать не может, что не касается гражданских прав, которые договор может создать для третьих лиц, не участво-

55

вавших в соглашении. Правовая норма регулирует в основном отношения неопределенного круга лиц, если установлены ограничения по кругу лиц, то они устанавливаются самой же нормой. Именно эти особенности являются отличительными для гражданско-правового договора.

Таким образом, возникшие из договора отношения регулируются как самим договором, так и нормативными актами, которые распространяются на данные отношения. В договоре,

âкотором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров120, — грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре, в конечном счете, договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота.

Большое значение имеет тот факт, что стороны могут включить в договор модель поведения, которая ими выбрана либо из предложенной альтернативы законодателя, указанной

âнормативных актах, либо самостоятельно создать наиболее удобный вариант поведения по договору. Единственное условие, которое необходимо соблюсти сторонам при заключении договора, не предусмотренного законом или иным норматив- но-правовым актом, это не противоречие действующему законодательству. То есть стороны в рамках действующего законодательства вправе самостоятельно выбрать модель договора, условия, которые он будет содержать и уже в соответствие с этим исполнять обязательства, возникшие из договора.

Ограничение свободы волеизъявления сторон при заключении договора возможно только при наличии законодательных актов, содержащих обязательные правила поведения сторон.

Конечно, с течением времени договор изменял свое соци- ально-экономическое значение, но сама конструкция договора — наиболее удобная и устойчивая форма регулирования общественных отношений, существующая уже не одно столетие.

Âнаучной литературе понятие договора подвергнуто наиболее тщательному анализу. Различные авторы показывали свое видение этого неоднозначного понятия. Особенно четко это

120См. о них, в частности: Тихомиров, Ю. А. Публичное право.

Ì.: ÁÅÊ, 1995. Ñ. 183.

56

выражено в исследованиях О. С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О. С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»121.

Можно привести и другой пример из высказываемых в литературе точек зрения: «Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения... Договор как юридический факт и как правоотношение — это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии»122.

Хотелось бы отметить, что подобное многозначие понятия договор связано и с устоявшейся традицией использования в русском языке слова «договор».

Определение понятия «договор» содержится в толковом словаре В. И. Даля. Договор — это «уговор, взаимное соглашение»123.

Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Договор обычно трактуется как двухили многосторонняя сделка124. Но в литературе встречается позиция, согласно которой договор не может отождествляться с понятием сделки125. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК РФ). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами

121Иоффе, О. С. Обязательственное право. М. : Госюриздат, 1975. С. 26.

122Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата, 1987. С. 13. См. также: Советское гражданское право. ЛГУ, 1982. С. 329; Советское гражданское право. Т. I. М., 1965. С. 440; Советское гражданское право. Т. I. Свердловск, 1972. С. 355 и др.

123Äàëü, Â. Толковый словарь живого великорусского языка.

Ò.I. Ì., 1955. Ñ. 450

124Новицкий, И. Б. Гражданское право. Т. 2. 1993. С. 42.

125Гражданское право : учебник. Т. 2 / под ред. Е. А. Суханова. М. : БЕК, 1993. С. 42.

57

предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано, и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки.

Ð.О. Халфина высказывала свою позицию по отношению

êпонятию договора. Она выступала против утверждения, что договор — согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама Р. О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включе- ны их взаимные гражданские права и обязанности». При этом автор обращала внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различ- ны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»126.

Представленная точка зрения вызывает возражения, поскольку необходимо исходить из того, что договор можно рассматривать и как сделку, и как правоотношение. Содержанием правоотношения является совокупность прав и обязанностей сторон. В большинстве договоров права и обязанности сторон корреспондируют друг другу. Однако отсутствие встречной направленности прав и обязанностей не дает основания полагать об отсутствии содержания правоотношения. Примером может служить договор простого товарищества.

Правоотношение наполняется содержанием только при вступлении договора в силу, то есть права и обязанности рождаются в возникшем правоотношении.

На стадии заключения договора стороны оговаривают его условия и потенциальную возможность их исполнения. Поэтому в период заключения договора можно говорить лишь о предполагаемых правах и обязанностях сторон, которые условиями договора не являются.

126 Халфина, Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М. : Изд-во АН СССР, 1952. С. 50.

58

Подтверждением нашего мнения служит точка зрения О. А. Красавчикова, который полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина «договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Развивая это положение, О. А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»127.

Î.А. Красавчиков выступал за однообразное толкование понятия «договор», но все же нельзя согласиться с автором, учитывая и сложившееся понимание договора как многознач- ного правового явления, и остались им необъясненные проблемы, вызванные неоднозначным толкованием понятия.

Договор является одним из юридических фактов, то есть служит основанием возникновения правоотношения, содержанием которого выступают права и обязанности сторон. Значит, договор отвечает основополагающим признакам юридических фактов (имеется в виду способность порождать права и обязанности128). Следовательно, договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.

Î.С. Иоффе, являвшийся последовательным сторонником множественности значений «договор», обращал внимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение»129. Он также отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на

127Красавчиков, О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М. : Госюриздат, 1950. С. 117.

128См., например: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М. : Госюриздат, 1954. С. 94.

129Ñì.: Иоффе, О. С. Обязательственное право. С. 26—27.

Âпоследнем по времени учебнике гражданского права (СПб., 1996) выражена совершенно справедливая позиция: содержание договора в качестве его сделки соответствует «условиям, на которых достигнуто соглашение сторон». С. 432.

59

его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юриди- ческого факта с самим договорным обязательством»130.

Договоры относятся к тому виду юридических фактов, которые именуются сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).

На данный момент можно констатировать тот факт, что отношения, возникающие в современном обществе, носят иногда характер, ранее не известный ни обществу, ни праву, но, тем не менее, нельзя ограничивать стороны в использовании столь удобной формы регулирования отношений, как договор. Это еще более актуально в ситуации отсутствия правовых норм, регулирующих данные общественные отношения, либо декларативности таких норм, а также в случаях, когда существующие нормы не в полной мере способны адекватно разрешить вопросы и проблемы, возникающие между сторонами в рамках подобных общественных отношений.

Следовательно, договор должен трансформироваться, подстраиваться под изменяющиеся общественные связи. Только таким образом можно гарантировать отношениям, а, следовательно, и субъектам этих отношений нахождение в правовом поле. Это позволит стабилизировать их связи и разрешать возникающие конфликты, используя правовые методы и способы, и, в свою очередь, может гарантировать получение желаемого сторонами результата, а при его отсутствии стороны могут рас- считывать на защиту своих прав и законных интересов.

Кроме того, в настоящее время появляется все больше договоров, носящих смешанный и комплексный характер, и не только в рамках гражданского права. Как отмечается в литературе, частноправовое соглашение (договор) может содержать в себе условия, определяемые несколькими отраслями права131. Договоры все чаще носят характер межотраслевых, возникающих на стыке различных отраслей права. Как писал в свое

130Иоффе, О. С. Обязательственное право. С. 27.

131Ñì.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве //

60